Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 24 марта 2008 г. N 07АП-1195/08

г. Томск

Дело N 07АП- 1195/08

24 марта 2008 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 20 марта 2008 г.

Полный текст постановления изготовлен 24 марта 2008 г.

Седьмой Арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Усаниной Н.А.

судей Журавлевой В.А., Музыкантовой М.Х.

при ведении протокола судебного заседания судьей Журавлевой В.А.

при участии:

от заявителя: Бабушкина О.А. по доверенности от 28.12.2007г. (до 31.12.2008г.)

от ответчика: без участия

от третьих лиц: без участия

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области

на решение Арбитражного суда Кемеровской области

от 21 января 2008 года по делу N А27-10457/2007-5 (судья Ходякова О.С.)

по заявлению Открытого акционерного общества "Сибирьтелеком" в лице Кемеровского филиала

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области

третье лицо: Отделение по г. Прокопьевску Управления Федерального казначейства по Кемеровской области

о признании незаконным решения от 27.09.2007г. и Предписания N 1 от 27.09.2007г.,

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Сибирьтелеком" (далее по тексту Общество) обратилось с заявлением в Арбитражный суд Кемеровской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее по тексту УФАС по Кемеровской области) о признании незаконным Решения от 27.09.2007г. (изготовлено в полном объеме 10.10.2007г.) и недействительным предписания N 1 от 27.09.2007г.

Определением суда от 13.12.2007г. в качестве третьего лица , не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора привлечено к участию в деле Отделение по г.Прокопьевску Управления Федерального казначейства по Кемеровской области (далее по тексту Отделение УФК).

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 21.01.2008 года заявленные ОАО "Сибирьтелеком" требования удовлетворены, признаны незаконными решение Управления Федеральной антимонопольной службы России по Кемеровской области от 27.09.3007г. (изготовлено в полном объеме 10.10.2007г.) и предписание N 1 о прекращении нарушений антимонопольного законодательства от 27.09.2007г., как не соответствующие пункту 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Не согласившись с решением суда первой инстанции, УФАС по Кемеровской области обратилось в арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Кемеровской области от 21.01.2008г. отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований ОАО "Сибирьтелеком", в том числе по следующим основаниям:

- не исследования судом первой инстанции обстоятельств, касающихся существа нарушения антимонопольного законодательства: п.3 ч.1 ст. 10 ФЗ от 26.07.2006г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции";

- неправильного применения норм материального и процессуального права, в частности, не применена ст. 9 ФЗ от 21.07.2005г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", а именно, цена государственного или муниципального контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения; расторжение государственного или муниципального контракта допускается по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством; изменение условий контракта по соглашению сторон и в одностороннем порядке; ОАО "Сибирьтелеком" в нарушение требований ст. 10 ФЗ "О защите конкуренции" , ст. 10 ГК РФ необоснованно навязывало Отделению УФК по г. Прокопьевску невыгодные условия договора об оказании услуг электросвязи.

ОАО "Сибирьтелеком" в отзыве на апелляционную жалобу (поступил 07.03.2008г.) и его представитель в судебном заседании возражали против апелляционной жалобы, считая требования подателя жалобы необоснованными, а решение суда первой инстанции законным и обоснованным, основанным на правильном выводе о противоречии оспариваемых актов антимонопольного органа п. 3 ч.1 ст.10 Закона "О конкуренции"; не представления УФАС по Кемеровской области доказательств противоправности действий Общества по навязыванию контрагенту невыгодных для него условий договора; возложение на Общество обязанности изменить условия типовой формы договора, нарушает принцип свободы договора (ст. 421 ГК РФ) и устанавливает для ОАО "Сибирьтелеком" дискриминационные условия в сфере гражданско-правовых отношений с контрагентами; исходя из материалов рассмотрения дела УФАС по Кемеровской области, порядок заключения договора свидетельствует о том, что между ОАО "Сибирьтелеком" и УФК (отделение) по г. Прокопьевску имели место гражданско-правовые отношения по заключению публичного договора на оказание услуг электросвязи, не связанные с размещением заказа государственным заказчиком.

От третьего лица отзыв в порядке ст. 262 АПК РФ в материалы дела не представлен.

Ответчик, третье лицо надлежащим образом в порядке ст. 123 АПК РФ извещенные о времени и месте судебного разбирательства, не явились.

В соответствии с ч. 1 ст. 226, ч.1, ч.3 ст. 156 АПК РФ неявка лиц участвующих в деле в судебное заседание не препятствуют рассмотрению дела в отсутствие не явившихся лиц.

Проверив материалы дела в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, заслушав представителя заявителя, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Кемеровской области от 21 января 2008 года не подлежащим отмене.

Из материалов дела следует, что ОАО "Сибирьтелеком" в лице структурного подразделения Кемеровского филиала (оператор) направило в адрес Отделения УФК по г.Прокопьевску (абонент) проект государственного контракта от 12.07.2007г. N 30079 об оказании услуг электросвязи юридическому лицу, финансируемому из соответствующего бюджета; контракт подписан абонентом с протоколом разногласий от 12.07.2007г; ОАО "Сибирьтелеком" подписало протокол разногласий с протоколом согласования от 24.07.2007г.

Согласно протоколу согласования разногласий от 24.07.2007г. ОАО "Сибирьтелеком" отклонило протокол разногласий абонента в части пункта 2.3.6, пункта 3.1, пункта 3.3, пункта 3.9, пункта 5.2, пункта 6.3 контракта, пункта 3.2. дополнительного соглашения N 1 , пункта 3.1 дополнительного соглашения N 3.

Письмом от 01.08.2007г. в связи с отказом ОАО "Сибирьтелеком" в добровольном порядке исключить пункты государственного контракта , нарушающие требования установленные законодательством о размещении заказа на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд Отделение УФК по г.Прокопьевску обратилось в УФАС по Кемеровской области об обязании ОАО "Сибирьтелеком" исключить из условий государственного контракта вышеназванные пункты.

По результатам рассмотрения материалов дела о нарушении антимонопольного законодательства, возбужденного УФАС по Кемеровской (определение от 20.09.2007г.. л.д.59) комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы России по Кемеровской области решением от 27.09.2007г. (полный текст изготовлен 10.10.2007г.) ОАО "Сибирьтелеком" (в лице структурного подразделения Прокопьевского ЦТ Кемеровской области филиала ОАО "Сибирьтелеком") признано нарушившим пункт 3 части 1 статьи 10 Федерального Закона от 26.07.2007г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции"; ОАО "Сибирьтелеком" выдано предписание N 1 о прекращении нарушений антимонопольного законодательства путем приведения договора об оказании услуг электросвязи в соответствие со статьей 54 ФЗ "О связи", пунктом 124 Правил оказания услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 18.05.2005г. N 130, статье 9 ФЗ от 21.07.2005г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в срок до 07.11.2007г.

Полагая, что решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области от 27.09.2007г. и предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства, не соответствуют закону ОАО "Сибирьтелеком" обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании данных актов незаконными.

Удовлетворяя заявленные ОАО "Сибирьтелеком" требования, суд первой инстанции исходил из признания невыгодными условий договора положениями Закона "О защите конкуренции", которые прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации; спорные условия контракта предусмотрены Федеральным Законом от 16.02.1995г. N 15-ФЗ "О связи", Правилами оказания услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи; в связи с чем, по мнению суда первой инстанции, нельзя утверждать о нарушении ОАО "Сибирьтелекмо" антимонопольного законодательства, выразившегося в навязывании условий, противоречащих действующему законодательству; суд также пришел к выводу о возникновении между сторонами спора из гражданско-правовых отношений, разногласия по которому в силу ст. 446 ГК РФ подлежат разрешению в суде; антимонопольный орган вышел за пределы своих полномочий, рассмотрев гражданско-правовой спор.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 10 ФЗ от 26.07.2006г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закона) запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействия): навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован и другие требования.

Приказом Министерства по антимонопольной политике РФ от 30.12.2002г. N 856 ОАО "Сибирьтелеком" включено в реестр субъектов естественных монополий; Приказом Федеральной службы по надзору в сфере связи от 24.10.2005г. N40 ОАО "Сибирьтелеком" включено в реестр операторов связи, занимающих существенное положение в сети общего пользования.

Таким образом, на ОАО "Сибирьтелеком" как субъекта естественных монополий распространяется действие положений Закона "О естественных монополиях", Закона "О конкуренции".

В целях реализации Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" Правительством РФ Постановлением от 20.02.2006г. N 94 установлено, что Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.12.2006г. N 841 внесены изменения в Постановление Правительства РФ от 07.04.2004г. N 189 "Вопросы Федеральной антимонопольной службы" в части предоставления полномочий по осуществлению контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд (за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу); контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд субъектов Российской Федерации и муниципальных нужд в случаях и порядке, установленных законодательством Российской Федерации о размещении заказов.

Согласно ст.1 ФЗ от 21.07.2005г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее по тексту Закон N94-ФЗ) настоящий Федеральный Закон регулирует отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд.

Таким образом, исходя из вышеприведенных положений Федеральная антимонопольная служба уполномочена осуществлять контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, нужд субъектов Российской Федерации и муниципальных нужд в случаях и порядке, установленных законодательством Российской Федерации о размещении заказов.

Под размещением заказов в силу ст.5 Закона N 94-ФЗ понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным Законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, а в случае, предусмотренном пунктом 14 части 2 статьи 55 указанного Закона, в целях заключения с ними также иных гражданско-правовых договоров в любой форме.

Размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме; без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах).

В ч. 4 ст.9 Закона N 94-ФЗ конкретизировано понятие размещение заказа, а именно установлено, что заказ признается размещенным со дня заключения государственного или муниципального контракта.

Под размещением заказа у единственного поставщика понимается способ размещения заказа, при котором заказчик предлагает заключить государственный или муниципальный контракт, а в случае, предусмотренном пунктом 14 части 2 ст. 55 Закона N 94-ФЗ, государственный или муниципальный контракт либо иной гражданско-правовой договор только одному поставщику (исполнителю, подрядчику) (ст. 55).

Доказательства того, что заказчик, применительно к предмету спора Отделение УФК по г.Прокопьевску предложило ОАО "Сибирьтелеком", как единственному поставщику заключить государственный контракт, в материалах дела отсутствуют, в нарушение ч.1 ст.65, ч. 5 ст. 200 АПК РФ такие доказательства также не представлены ни Управлением Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, ни третьим лицом Отделением УФК по г.Прокопьевску.

В соответствии с Методическими рекомендациями по проведению плановых и внеплановых проверок при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд Федеральной антимонопольной службой и ее территориальными органами, доведенные до органов антимонопольной службы Письмом от 25.05.2007г. N АЦ/8325, ФАС России и ее территориальные органы проводят проверки действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной , аукционной или котировочной комиссии (Заказчик) при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ или оказание услуг для федеральных нужд, нужд субъекта Российской Федерации , муниципальных нужд в соответствии со ст. 17 ФЗ от 21.05.2007г. N 94-ФЗ.

Учитывая, что в данном случае заказ на оказание услуг электросвязи заказчиком - Отделением УФК по г.Прокопьевску не размещался, какие-либо действия заказчиком не совершались, заказчик не воздерживался от осуществления действий (бездействие), а предложение на заключение договора об оказании услуг путем направления соответствующего договора исходило от поставщика услуги ОАО "Сибирьтелеком" при не установлении Законом N 94-ФЗ ограничений на заключение заказчиком иного гражданско-правового договора только одному поставщику (исполнителю, подрядчику) (ст. 55); не представления УФАС по Кемеровской области доказательств навязывания ОАО "Сибирьтелеком" Отделению УФК по г.Прокопьевску условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора, выводы суда первой инстанции о выходе антимонопольного органа за пределы полномочий в части контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд, о возникновении между сторонами гражданско-правового спора с предоставлением стороне права в силу ст. 466 ГК РФ обратиться в суд за разрешением преддоговорного спора, соответствуют фактически установленным обстоятельствам и основаны на правильном применении норм материального права, оснований для переоценки которых, у апелляционного суда не имеется.

Возложение УФАС по Кемеровской области на оператора (ОАО "Сибирьтелеком") обязанности изменить условия договора нарушает принцип свободы договора (ст. 421 ГК РФ) и устанавливает для Отделения УФК по г.Прокопьевску выгодные условия по сравнению с аналогичными абонентами, пользующими услугами ОАО "Сибирьтелеком".

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора по существу установлены судом первой инстанции на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, им дана надлежащая правовая оценка, апелляционная инстанция не находит оснований для принятия доводов апелляционной жалобы и отмены либо изменения обжалуемого судебного акта.

Судебные расходы на основании ст. 110 АПК РФ, п.п. 1 п. 1 ст. 333.37 НК РФ, п. 2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.03.2007г. N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового Кодекса Российской Федерации", отсроченные при подаче апелляционной жалобы, подлежат отнесению на Управление Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области.

Руководствуясь статьями 110, статьей 156, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ

Решение арбитражного суда Кемеровской области от 21 января 2008 года по делу N А27-10457/2007-5 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области в доход федерального бюджета судебные расходы по апелляционной жалобе в размере 1000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Н.А.Усанина

Судьи

В.А. Журавлева М.Х.Музыкантова