Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 27 ноября 2008 г. N 07АП-6342/08

г. Томск

Дело N 07АП-6342/08

26.11.2008 года (дата оглашения резолютивной части постановления).

27.11.2008 года (дата изготовления текста постановления в полном объеме)

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Хайкиной С.Н.

судей: Зенкова С.А.

Солодилова А.В.

при ведении протокола судебного заседания судьей Солодиловым А.В.

при участии:

от заявителя: Сницаренко Е.А. по доверенности от 17.04.2008 года

от ответчика: Леонов И.С. по доверенности от 22.02.2006 года

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России по г.Киселевску на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 29.08.2008 года по делу N А27-5998/2008-2 по заявлению индивидуального предпринимателя Сницаренко Л.В. к ИФНС России по г.Киселевску о признании недействительным решения N 20 от 29.04.208 года,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Сницаренко Любовь Васильевна (далее - ИП Сницаренко Л.В.) обратилась в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Киселевску (далее - ИФНС России по г.Киселевску) N 20 от 29.04.2008 года.

Решением от 29.08.2008 года по делу N А27-5998/2008-2 Арбитражный суд Кемеровской области заявленные требования удовлетворил.

Не согласившись с указанным решением, ИФНС России по г.Киселевску обратилась с апелляционной жалобой в Седьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение Арбитражного суда Кемеровской области от 29.08.2008 года по делу N А27-5998/2008-2 отменить, принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении заявленных требований отказать.

В обосновании жалобы ее податель ссылается на то, что суд не правильно оценил фактические обстоятельства дела, что повлекло неправильное применение норм материального права.

ИП Сницаренко Л.В. осуществляла розничную торговлю в торговом зале площадью 84,7 кв.м., что подтверждается материалами дела, в том числе протоколами допроса свидетелей Ерохиной N 4 от 25.04.2008 года, Фотьевой А.М. N 5 от 25.04.2008 года, Сницаренко Л.В. N 3 от 23.04.2008 года, которые необоснованно не приняты судом в качестве доказательств по делу.

Вывод суда о том, что фактически в проверяемом периоде ИП Сницаренко Л.В. осуществляла розничную торговлю на площади торгового зала более 150 кв.м. не соответствует фактическим обстоятельствам и доказательствам, имеющимся в материалах дела.

Принимая в качестве надлежащих доказательств приказ N 16А от 19.12.2003 года и протокол осмотра N 2 от 20.07.2006 года, суд не указал по каким основаниям данные документы относятся к инвентаризационным или правоустанавливающим, на основании которых определяется площадь торгового зала.

Более подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

В отзыве ИП Сницаренко Л.В. возражает против удовлетворения апелляционной жалобы, просит решение суда оставить без изменения.

В судебном заседании представитель ИФНС России по г.Киселевску настаивал на удовлетворении апелляционной жалобы по мотивам в ней изложенным.

В свою очередь представитель ИП Сницаренко Л.В. возражал против удовлетворения апелляционной жалобе по основаниям, изложенным в отзыве.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его подлежащим отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, в период с 10.07.2006 года по 31.07.2006 года ИФНС России по г.Киселевску на основании решения N 51 от 10.07.2006 года проведена выездная налоговая проверка ИП Сницаренко Л.В. по вопросам соблюдения законодательства, правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты налогов (взносов).

По результатам проведения проверки начальником ИФНС России по г.Киселевску вынесено решение N 20 от 29.04.2008 года, которым ИП Сницаренко Л.В. начислен ЕНВД в сумме 78500 руб. и пени за несвоевременную уплату налога в размере 16439 руб., а также налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в размере 15700 руб., пунктом 2 статьи 119 Налогового кодекса РФ в размере 137779 руб.

Основанием для вынесения указанного решения послужил вывод налогового органа о том, что осуществляемая налогоплательщиком в 2006 году предпринимательская деятельность через объект стационарной торговой сети - магазин, расположенный но адресу г. Киселевск, ул. Горького, 6 подлежит обложению ЕНВД, поскольку используемая им в налоговом периоде площадь торгового зала магазина составляла менее 150 кв.м., однако указанный налог не был уплачен, следовательно, предприниматель необоснованно применял упрощенную систему налогообложении, что возможно лишь при осуществлении розничной торговли через магазин с площадью торгового зала более 150 кв.м.

Не согласившись с указанным решением ИП Сницаренко Л.В. обратился в Арбитражный суд Кемеровской области с вышеуказанным требованием.

Решением от 29.08.2008 года по делу N А27-5998/2008-2 Арбитражный суд Кемеровской области заявленные требования удовлетворил в полном объеме, признал недействительным решение ИФНС России по г.Киселевску N 20 от 29.04.2008 года.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что факт использования предпринимателем в 2006 году торгового зала площадью более 150 кв.м. подтверждается материалами дела.

Изучив, имеющиеся в материалах дела доказательства седьмой арбитражный апелляционный суд считает, что данный вывод суда первой инстанции не соответствующим фактическим обстоятельствам дела.

Пунктом 1 статьи 346.26 НК РФ установлено, что система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга.

На территории г.Киселевска система налогообложения в виде единого налога па вмененный доход с 01.01.2006 года была введена Постановлением Киселевского городского совета народных депутатов "О введении на территории городского округа "Город Киселевск" системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности" N 163 от 02.11.2005 года (далее - Постановление N 163 от 02.11.2005 года)

Из содержания подпункта 6 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ и подпункта 5 пункта 2 Постановления N 163 от 02.11.2005 года следует, что система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться в отношении предпринимательской деятельности - розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с "площадью торгового зала" не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли.

Следовательно, из содержания названных материального норм права следует, что система налогообложения в виде ЕНВД подлежит обязательному применению, если "площадь торгового зала" объекта организации торговли составляет не более 150 кв.м.

То есть, критерий "площади торгового зала" не более (более) 150 кв.м. определяет наличие или отсутствие оснований для обязательного применения (неприменения) налогоплательщиками системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход.

Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В абзаце 24 статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации указано, что в целях главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Из смысла данных норм следует, что обязательным признаком отнесения площадей к категории "площади торгового зала" и учета их при исчислении ЕНВД является фактическое использование площадей при осуществлении торговли, что должно подтверждаться совокупностью доказательств.

Арбитражный суд Кемеровской области в решении указал, что факт использования предпринимателем в 2006 году торгового зала площадью более 150 кв.м. подтверждается материалами дела, а именно приказом ИП Сницаренко Л.В. N 16 от 19.12.2003 года и протоколом осмотра N 2 от 20.07.2006 года.

Указывая на бесспорность данных доказательств, суд не учел следующее.

Согласно статьи 17 ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" N 122-ФЗ от 21.07.1997 года правоустанавливающем документом является документ, содержащий сведения о наличии имущественных прав: возникновение, прекращение, переход, ограничение прав на объект.

Приказ N 16 от 19.12.2003 года указанных сведений не содержит, следовательно, правоустанавливающим документом не является.

Также приказ N 16 нельзя отнести к инвентаризационным документам, поскольку данный акт не отвечает требования, предъявляемым к инвентаризационным документам, изготовлен ИП Сницаренко Л.В., то есть лицом на это не уполномоченным.

Приказ N 16 от 19.12.2003 года является документом локального характера, определяющим намерение предпринимателя использовать в указанные в нем помещения для торговли, установки торгово-выставочного оборудования, для выкладки, демонстрации товара, для размещения контрольно-кассовых узлов, для размещения рабочих мест обслуживающего персонала. При этом доказательств фактического использования данных помещений для целей, указанных выше предпринимателем в материалы дела не представлено.

Более того, приказ ИП Сницаренко Л.В. N 16 от 19.12.2003 года не отвечает требования установленным в абзаце 24 статьи 346.27 НК РФ, что исключает возможность его отнесения к категории правоустанавливающих и инвентаризационных документов.

Что касается протокола осмотра N 2 от 20.07.2006 года, то данный документ не является доказательством, свидетельствующим об использовании ИП Сницаренко Л.В. площади торгового зала более 150 кв.м. на основании следующего.

Выездная налоговая проверка, согласно решению N 51 от 10.07.2006 года, была проведена по вопросам соблюдения налогового законодательства за период с 01.01.2004 года по 31.12.2005 года, соответственно правомерность нахождения ИП Сницаренко Л.В. на упрощенной системе налогообложения в 2006 году не являлось предметом данной проверки. Целью проверки проводимой на основании решения N 51 от 10.07.2006 года не являлось установление обстоятельств о фактах нарушения законодательства о налогах и сборах 2006 году.

Налоговый орган, проводя выездную налоговую проверку, устанавливал обстоятельства о фактах нарушения законодательства о налогах и сборах 2005 году и все полученные в ходе мероприятий налогового контроля, материалы проверки, в том числе Протокол осмотра помещения имеют непосредственное отношение к проверяемому периоду (с 01.01.2004 года - 31.12.2005 года).

Кроме того, при осмотре помещения, результаты которого зафиксированы в протоколе осмотра N 2 от 20.07.2006 года, не устанавливалась площадь торгового зала, как физического показателя для исчисления ЕНВД, доказательства, свидетельствующие о проведении каких-либо замеров, отсутствуют.

При этом в акте выездной налоговой проверки N 69 от 11.08.2006 года, проведенной на основании решения N 51 от 10.07.2006 года указано, что ИП Сницаренко Л.В. осуществляет торговлю продовольственными товарами с алкоголем в магазине "Продукты N11" по улице Горького, 6 площадью 154,7 кв.м. без указания какую именно площадь занимает торговый зал магазина.

С учетом изложенного, приказ ИП Сницаренко Л.В. N 16 от 19.12.2003 года и протокол осмотра N 2 от 20.07.2006 года не могут являться бесспорными доказательствами, свидетельствующими об использовании предпринимателем площади торгового зала более 150 кв.м. в 2006 г.

При этом материалы дела содержат доказательства, подтверждающие использование ИП Сницаренко Л.В. в магазине "Продукты N 11" площади торгового зала менее 150 кв.м., которым суд первой инстанции не дал надлежащей оценки.

Так, как следует из технического паспорта магазина, расположенного по улице Горького,6 и плана-схемы к нему приложенному, площадь торгового зала составляет 84,7 кв.м.

Данное обстоятельство подтвердила и ИП Сницаренко Л.В., показания которой нашли отражение в протоколе допроса N 3 от 23.04.2008 года, указав, что помещение N 2 (склад - 13,2 кв.м. в соответствии с экспликацией к поэтажному плану БТИ) использовалось как рыбный склад; помещение N 3 (склад - 22,2 кв.м. в соответствии с экспликацией к поэтажному плану БТИ) использовалось для хранения муки и сахара; помещении N5 (склад - 23,8 к.м. в соответствии с экспликацией к поэтажному плану БТИ) использовалось как склад для подготовки товара к продаже; помещение N7 (кабинет - 10,9 кв.м. в соответствии с экспликацией к поэтажному плану БТИ) использовалось как парфюмерный склад. Вход для покупателей находился со стороны помещения магазина для торговли N 1, т.е. в торговом зале в соответствии с Техническим паспортом БТИ.

Протокол допроса N 3 от 23.04.2008 года соответствует требованиям, предъявляемым к данному виду документов, допрашиваемое лицо предупреждено об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний, либо за дачу заведомо ложных показаний, каждый лист протокола подписан ИП Сницаренко Л.В., что свидетельствует о его допустимости и отсутствии оснований для отказа в принятии в качестве доказательства по делу.

Вывод суда первой инстанции о том, что протокол допроса N 3 не может быть принят в качестве доказательства, поскольку сведения, в нем содержащиеся, опровергаются показаниями ИП Сницаренко Л.В., данными в судебном заседании, о том что она была расстроена и подписала свои объяснения в налоговом органе не читая, оценивается судом апелляционной инстанции критически. В ходе допроса Сницаренко Л.В. по каждому факту задавался конкретный вопрос на который она отвечала, в чем она расписалась на каждом листе протокола допроса.

Кроме того, Арбитражным судом Кемеровской области необоснованно не приняты во внимание, имеющиеся в материалах дела протоколы допроса свидетелей: Ерохиной О.Б. N 4 от 25.04.2008 года и Фотьевой A.M. N 5 от 25.04.2008 года.

В ходе допроса, результаты которого зафиксированы в протоколах N 4, N 5 от 25.04.2008 года, свидетели пояснили, что розничная торговля в магазине, находящемся по адресу г. Киселевск, ул. Горького, 6 осуществлялась в помещении N 1 в соответствии техническим паспортом БТИ, то есть в торговом зале площадью 84,7 кв.м. Проход для покупателей в помещения магазина под номерами 2,3,4,5,7 в соответствии техническим паспортом БТИ отсутствовал. Вход в помещение N 4 (коридор в соответствии техническим паспортом БТИ), которое открывает доступ в помещения магазина под N 2,3,5,7 (склад - 13,2 кв.м., склад 22,1 кв.м., склад - 23,8 кв.м., кабинет - 10,9 кв.м.) отсутствовал. Перепланировки с 2005 года и по настоящее время в магазине не осуществлялось.

Данные показания свидетелей не расходятся и подтверждают сведения содержащиеся в инвентаризационных и правоустанавливающих документах. (Технический паспорт, экспликация магазина). Тогда как показания самой Сницаренко Л.В. данные в ходе налоговой проверки и данные в суде первой инстанции противоречивы.

Ссылки предпринимателя на План эвакуации при пожаре, так же не могут быть приняты судом во внимание, поскольку на данном плане отсутствует дата его составления и утверждения, в связи с чем его невозможно соотнести с проверяемым периодом.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что площадь торгового зала в магазине, расположенном по адресу г. Киселевск, ул. Горького, 6, используемая ИП Сницаренко Л.В. для осуществления розничной торговли составляла 84,7 кв.м., то есть менее 150 кв.м., что свидетельствует о обоснованности вывода ИФНС России по г.Киселевску о неправомерном применении налогоплательщиком упрощенной системы налогообложения, что возможно лишь при осуществлении розничной торговли через магазин с площадью торгового зала более 150 кв.м.

При изложенных обстоятельствах, вывод Арбитражного суда Кемеровской области о незаконности решения ИФНС России по г.Киселевску N 20 от 29.04.2008 года признается Седьмым арбитражным апелляционным судом не соответствующим фактическим обстоятельствам дела, а решение суда от 29.08.2008 года по делу N А27-5998/2008-2 - подлежащим отмене.

Судебные расходы распределяются между сторонами в соответствии со статьей 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 110, 258, 268, пунктом 2 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 29.08.2008 года по делу N А27-5998/2008-2 отменить, принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении требовании индивидуального предпринимателя Сницаренко Л.В. о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Киселевску N 20 от 29.04.2008 года, отказать.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Сницаренко Л.В. в пользу Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Киселевску судебные расходы за подачу апелляционной жалобы в размере 50 рублей.

Возвратить Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Киселевску из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину за подачу апелляционной жалобы в размере 950 рублей по платежному поручению N 391 от 25.09.2008г.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции.

Председательствующий

Хайкина С. Н.

Судьи

Зенков С.А. Солодилов А.В.