Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 26 февраля 2009 г. N 07АП-2984/08

г. Томск

Дело N 07АП-2984/08

Резолютивная часть постановления объявлена 26.02.2009 г.

Полный текст постановления изготовлен 26.02.2009 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Хайкиной С.Н.,

судей: Е.А. Залевской, Т.А. Кулеш

при ведении протокола судебного заседания судьей Кулеш Т.А.

с участием в заседании представителей:

от Общества с ограниченной ответственностью "ВСЁ про ВСЁ": Насонов В.В. - доверенность от 20.01.09г., Морохин И.Н. - доверенность от 20.01.09г.

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области: Гаврилова А.Е. - доверенность от 20.08.08г., Патраков Д.С. - доверенность от 10.10.08г.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 11.12.2008 года по делу N А27-4023/2008-5 (судья Тимошенко Л.С.) по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "ВСЁ про ВСЁ" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области об оспаривании постановления о наложении штрафа по делу об административном правонарушении,

УСТАНОВИЛ

Общество с ограниченной ответственностью "ВСЁ про ВСЁ" (далее по тексту - ООО "ВСЁ про ВСЁ", Общество) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением об оспаривании постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее по тексту - УФАС по Кемеровской области, Управление, апеллянт) от 25.03.2008 года о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 38/09-АДМ-2008 (дело N А27-4023/2008-5).

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 18.04.2008 года по делу N А27-4023/2008-5 оставленным без изменения постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 16.07.2008 года в удовлетворении заявленного ООО "ВСЁ про ВСЁ" требования отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 16.09.2008 года судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 11.12.2008 года (далее по тексту - решение суда) заявление ООО "ВСЁ про ВСЁ" удовлетворено.

Не согласившись с решением суда, Управление обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить указанный судебный акт и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы Управление указывает, что деятельность по установке межкомнатных дверей подлежит лицензированию. Управлением субъективная сторона правонарушения, допущенного ООО "ВСЁ про ВСЁ", доказана, которая заключается в том, что Обществом не приняты необходимые меры предусмотрительности, какие от него требовались, чтобы не допустить правонарушение. Объективная сторона правонарушения установлена. В распространенной Обществом рекламе присутствует слово "кредит", в связи с чем можно сделать вывод о побуждении неопределенного круга лиц вступить в определенные правоотношения, связанные с оформлением кредита. Вместе с тем, в нарушение статьи 3, части 1 статьи 28 Федерального закона от 13.03.2006 года N 38-ФЗ "О рекламе" (далее по тексту - Закон N 38-ФЗ) реклама не содержит сведений о лице, оказывающем предоставление кредита, условия предоставления кредита. Событие административного правонарушения доказано материалами дела. Вина ООО "ВСЁ про ВСЁ" заключается в пренебрежительном отношении к выполнению своих гражданско-правовых обязанностей. Подробно доводы УФАС по Кемеровской области изложены в апелляционной жалобе.

В судебном заседании представители УФАС по Кемеровской области поддержали доводы жалобы, настаивали на ее удовлетворении.

Представители ООО "Все про Все" в судебном заседании возражали против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве, просили решение Арбитражного суда Кемеровской области от 11.12.2008 года оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 25.03.2008 года УФАС по Кемеровской области вынесено постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 38/09-АДМ-2008, которым ООО "ВСЁ про ВСЁ" привлечено к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.3 КоАП РФ с назначением наказания в виде штрафа в размере 40 000 рублей.

Как следует из постановления N 38/09-АДМ-2008 в ходе осуществления государственного контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе УФАС по Кемеровской области выявлено, что в рекламной газете "ВСЁ про ВСЁ" N 40 от 09.10.2007 года (на стр.13), N 43 от 30.10.2007 года (на стр.19), N 44 от 06.11.2007 года (на стр.13), N 45 от 13.11.2007 года (на стр.18) размещена реклама ООО "Стимул" об установке межкомнатных дверей с предоставлением кредита следующего содержания: "Двери межкомнатные. Профессиональный монтаж в короткие сроки. Доставка, Вызов замерщика - бесплатно. Большое поступление элитных дверей. Скидки на наличный расчет. Кредит без первого взноса. Пр. Советский, 27, офис 309, тел.: 59-38-80, 59-38-81, ул. Соборная, 8, офис 202, тел.: 59-25-76, 58-71-15. Стимул" с нарушением требований пункта 7 статьи 7, части 1 статьи 28 Закона N 38-ФЗ.

ООО "ВСЁ про ВСЁ" согласно Уставу и свидетельству о регистрации СМИ ПИ N ФС 12 1027 от 05.09.2007 года является учредителем рекламной газеты "ВСЁ про ВСЁ".

Рекламируемый вышеназванным рекламодателем вид строительных работ по установке пластиковых окон и остеклению балконов относится к монтажу лёгких ограждающих конструкций, включённых в состав вида деятельности - "строительство зданий и сооружений, за исключением сооружений сезонного или вспомогательного назначения", подлежащих лицензированию в соответствии со статьей 17 Федерального закона от 08.08.2001 года N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее по тексту - Закон N 128-ФЗ).

ООО "ВСЁ про ВСЁ" при приёме рекламы от данного рекламодателя не потребовало в соответствии со статьей 13 Закона N 38-ФЗ лицензию на строительный вид деятельности и разместило её с нарушением требований пункта 7 статьи 7 Закона N 38-ФЗ, согласно которому запрещается реклама товаров (услуг), на производство и оказание которых требуется получение лицензий или иных специальных разрешений, в случае отсутствия таких разрешений.

В соответствии со статьей 13 Закона N 38-ФЗ рекламодатель по требованию рекламораспространителя обязан предоставлять документально подтвержденные сведения о соответствии рекламы требованиям Закона N 38-ФЗ, в том числе сведения о наличии лицензии, об обязательной сертификации, о государственной регистрации.

При неполучении соответствующей лицензии либо надлежаще заверенной копии от названного рекламодателя ООО "ВСЁ про ВСЁ" было вправе на основании пункта 7 статьи 7 Закона N 38-ФЗ отказать в приеме рекламы и расторгнуть заключенный с ними договор от 13.02.2007 года N 59 на ее распространение, тем самым, предотвратить ее дальнейшее распространение.

Кроме того, ООО "ВСЁ про ВСЁ" приняло и распространило рекламу ООО "Стимул" в вышеназванных номерах газеты "ВСЁ про ВСЁ" со ссылкой в тексте рекламы на предоставление потребительского кредита (финансовой услуги), без указания наименования или имени лица, оказывающего эти услуги, тем самым, нарушив часть 1 статьи 28 Закона N 38-ФЗ.

Согласно части 1 статьи 28 Закона N 38-ФЗ реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг должна содержать наименование или имя лица, оказывающего эти услуги (для юридического лица - наименование, для индивидуального предпринимателя - фамилию, имя, отчество).

Вышеуказанные действия общества квалифицированны УФАС по Кемеровской области по статье 14.3 КоАП РФ.

Посчитав постановление N 38/09-АДМ-2008 незаконным, ООО "ВСЁ про ВСЁ" обратилось с требованием об его отмене в Арбитражный суд Кемеровской области.

В результате повторного рассмотрения решением от 11.12.2008 года по делу N А27-4023/2008-5 Арбитражный суд Кемеровской области заявленные ООО "ВСЁ про ВСЁ" требования удовлетворил, признал незаконным постановление УФАС по Кемеровской области от 25.03.2008 года N 38/09-АДМ-2008.

В решении от 11.12.2008 года суд первой инстанции указал, что Управлением не доказано, что ООО "Стимул" осуществляется строительство зданий и сооружений, капитальный ремонт, в рамках которого им устанавливались межкомнатные двери, а также вина ООО "ВСЁ про ВСЁ" в части рекламирования оказания финансовой услуги, что исключает привлечение его к ответственности за вменяемое правонарушение.

Седьмой арбитражный апелляционный суд поддерживает выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, в связи с чем отклоняет доводы апелляционной жалобы при этом исходит из установленных фактических обстоятельств дела и следующих норм права.

Согласно части 7 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

В соответствии с частью 4 статьи 38 Закона N 38-ФЗ нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

В силу пункта 7 части 2 статьи 33 Закона N 38-ФЗ антимонопольный орган вправе применять меры ответственности в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Статьей 14.3 КоАП РФ установлена ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе.

В постановлении по делу об административном правонарушении N 38/09-АДМ-2008 УФАС по Кемеровской области указало, что ООО "ВСЁ про ВСЁ" нарушен пункт 7 статьи 7 Закона N 38-ФЗ, который запрещает рекламу товаров (услуг), на производство и оказание которых требуется получение лицензий или иных специальных разрешений, в случае отсутствия таких разрешений.

В соответствии с частью 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Статьей 26.1 КоАП РФ также предусмотрено, что одним из обстоятельств, подлежащих выяснению по делу об административном правонарушении, является виновность лица в совершении административного правонарушения.

Согласно пункту 2 статьи 22 Закона N 38-ФЗ если деятельность рекламодателя подлежит лицензированию, то при рекламе соответствующего товара, а также при рекламе самого рекламодателя последний обязан предоставлять, а рекламопроизводитель и рекламораспространитель обязаны требовать предъявления соответствующей лицензии или ее надлежащей копии.

Данные требования установлены в целях предотвращения ненадлежащей рекламы.

Эти требования к рекламе являются обязательными для рекламодателя, рекламопроизводителя и рекламораспространителя.

В оспариваемом постановлении в этой части Управлением исследована вина Общества со ссылкой на статью 13, пункт 7 статьи 7 Закона N 38-ФЗ, при этом указано, что Обществом не были предприняты необходимые меры по недопущению нарушения, а именно: оно не потребовало от рекламодателя сведения о наличии лицензии. При неполучении соответствующей лицензии ООО "ВСЁ про ВСЁ" вправе было на основании пункта 7 статьи 7 Закона N 38-ФЗ отказать в приеме рекламы, тем самым предотвратить ее неправомерное распространение с нарушением требований законодательства о рекламе.

В месте с тем в тексте постановления не установлено каким образом, исходя из текста рекламы рекламораспространитель должен был установить, что рекламодатель осуществляет вид деятельности ( в данном случае строительство) подлежащий лицензированию.

В апелляционной жалобе Управление указывает, что деятельность по установке межкомнатных дверей подлежит лицензированию, поскольку относится к деятельности по строительству зданий и сооружений.

Вместе с тем Управлением не учтено следующее.

В соответствии с подпунктом 101.2 пункта 1 статьи 17 Закона N 128-ФЗ деятельность по строительству зданий и сооружений, за исключением сооружений сезонного или вспомогательного назначения, подлежит лицензированию.

Согласно пункту 1 "Положения о лицензировании деятельности по строительству зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом", утвержденного Постановлением Правительства РФ от 21.03.2002 года N 174, деятельность по строительству зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом включает выполнение строительно-монтажных работ, в том числе общестроительных, отделочных, санитарно-технических, специальных и монтажных работ, а также выполнение работ по ремонту зданий и сооружений, пусконаладочных работ и функций заказчика - застройщика.

Названные положения закона позволяют сделать вывод о том, что лицензия требуется при строительстве зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом, в состав которых входят общестроительные работы, к которым относится и установка межкомнатных дверей, а также при капитальном ремонте.

Однако, как обоснованно отметил суд первой инстанции, Управлением не доказано, что ООО "Стимул" осуществляется строительство зданий и сооружений, а также капитальный ремонт, в рамках которого им устанавливались межкомнатные двери.

Исходя из Общероссийского классификатора услуг населению ОК 002-93 услуги по ремонту и замене дверей, оконных рам, дверных и оконных коробок (код ОКУН 016108) относится к бытовым услугам, ремонт жилья и других построек.

Изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что административным органом при привлечении Общества к ответственности не выяснялся вопрос в рамках какой деятельности ( строительства или оказания услуг по ремонту) осуществлена реклама монтажа межкомнатных дверей.

Правомерность вывода суда первой инстанции подтверждается разъяснением Министерства регионального развития РФ (л.д.28-29 том 2), согласно которому деятельность по установке окон и дверей, если соответствующие работы производятся не в рамках строительства либо капитального ремонта зданий и сооружений, не подлежит лицензированию. Указанные разъяснения не противоречат позиции Правительства РФ, изложенной в постановлении от 21.03.2002 года N 174.

Апелляционный суд считает правильным анализ норм законодательства, которые суд первой инстанции положил в основание судебного акта о признании незаконным постановления Управления от 25.03.2008 года N 38/09-АДМ-2008 в указанной части.

Несостоятельна ссылка Управления на разъяснения Кемеровского филиала Федерального государственного учреждения "Федеральный лицензионный центр при Госстрое" о том, что работы по монтажу пластиковых окон, остеклению лоджий и балконов подлежат лицензированию, поскольку указанный филиал лицензирующего органа не является тем уполномоченным органом, который имеет право на дачу официальных разъяснений законодательства.

Суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что лицензированию подлежит только деятельность, которая непосредственно связана с возведением зданий и сооружений.

Вывод суда первой инстанции о недоказанности вины ООО "ВСЁ про ВСЁ" в части нарушения части 1 статьи 28 Закона N 38-ФЗ (предоставление финансовых услуг), признается судом апелляционной инстанции соответствующим фактическим обстоятельствам дела на основании следующего.

Как следует из постановления N 38/09-АДМ-2008 Управлением установлен факт нарушения ООО "Все про Все" ч. 1 ст. 28 Закона "О рекламе", согласно которой реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг должна содержать наименование или имя лица, оказывающего эти услуги (для юридического лица - наименование, для индивидуального предпринимателя - фамилию, имя, отчество).

Вместе с тем в тексте рекламного объявление содержится указание на лицо, оказывающее финансовую услугу - ООО "Стимул".

Иных нарушений ст. 28 Закона "О рекламе" Управление не установило.

В тексте рекламного объявления отражено: "Кредит без первого взноса", из чего УФАС по Кемеровской области, как следует из текста оспариваемого постановления, сделан вывод о том, что рекламодатель ООО "Стимул" предоставлял потребительский кредит (финансовую услугу).

Между тем, в гражданском законодательстве отсутствует понятие потребительского кредита. Гражданский кодекс РФ содержит понятия товарного и коммерческого кредита (статьи 822 и 823 соответственно).

При удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции учитывал, в том числе, то, что УФАС по Кемеровской области не исследованы обстоятельства, без установления которых невозможно доказать вину рекламораспространителя, а именно, является ли ООО "Стимул" финансовой организацией, не исследован устав ООО "Стимул" в части видов деятельности, которые оно вправе оказывать, не исследованы договоры, на основании которых предоставлялся кредит, условия кредита, вид кредита, предусмотренный статьей 823 ГК РФ.

При таких обстоятельствах доводы апелляционной жалобы, направленные на переоценку правильно установленных и оцененных судом первой инстанции обстоятельств и доказательств по делу, не свидетельствуют о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права, в связи с чем оснований для отмены решения суда первой инстанции, в том числе и безусловных, установленных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у апелляционного суда не имеется.

В соответствии с частью 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба на решение суда по делу об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 11.12.2008 года по делу N А27-4023/2008-5 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Хайкина С. Н.

Судьи

Залевская Е.А. Кулеш Т.А.