Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 сентября 2008 г. N 19АП-3439/08

1 сентября 2008 г.

N А64-854/08-16

г. Воронеж

Резолютивная часть постановления объявлена 28.08.2008г.

Полный текст постановления изготовлен 01.09.2008г.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Скрынникова В.А.,

судей: Михайловой Т.Л.,

Миронцевой Н.Д.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Овсянниковой Е.С.

при участии:

от налогового органа: Гавриловой Г.В., главного госналогинспектора, доверенность N 08-06 от 27.08.2008г., удостоверение УР N377775, Паршутиной Е.И., эксперта юридического отдела, доверенность N 08-03 от 29.07.2007г., паспорт серии 68 00 N 179910 выдан Рассказовским ГРОВД Тамбовской области 14.02.2001г.,

от налогоплательщика: Макеевой Н.Н., представителя, доверенность 68 АА 607351 от 09.01.2008г., паспорт серии 68 02 N 764844 выдан Мучкапским РОВД Тамбовской области 30.11.2002г., Полтининой Ю.М., представителя, доверенность 68 АА 607350 от 09.01.2008г., паспорт серии 68 03 N 890846 выдан Мучкапским РОВД Тамбовской области,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу МИФНС России N 3 по Тамбовской области на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 24.06.2008 года по делу N А64-854/08-16 (судья Малина Е.В.) по заявлению ИП Попова В.А. к МИФНС России N 3 по Тамбовской области о признании незаконными действий МИФНС России N 3 по Тамбовской области по доначислению налогов по общей системе налогообложения, признании незаконными решений налогового органа от 25.12.2007г. NN 2902, 2903, 2904, 2905, 2906, 2907, 2908 о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет денежных средств налогоплательщика (плательщика сборов) - организации, индивидуального предпринимателя или налогового агента - организации, индивидуального предпринимателя в банках, решения N 678 от 26.12.2007г. о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет имущества налогоплательщика (плательщика сборов) - организации, индивидуального предпринимателя или налогового агента - организации, индивидуального предпринимателя,

УСТАНОВИЛ:

ИИ Попов В.А. обратился в Арбитражный суд Тамбовской области с заявлением о признании незаконными действий МИФНС России N 3 по Тамбовской области по доначислению ИП Попову В. А. налогов по общей системе налогообложения, признании незаконными решений налогового органа от 25.12.2007г. NN 2902, 2903, 2904, 2905, 2906, 2907, 2908 о взыскании налогов, сборов, пени, штрафов за счет денежных средств налогоплательщика (плательщика сборов) - организации, индивидуального предпринимателя или налогового агента - организации, индивидуального предпринимателя в банках, признании незаконным решения N 678 от 26.12.2007г. о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет имущества налогоплательщика (плательщика сборов) - организации, индивидуального предпринимателя или налогового агента - организации, индивидуального предпринимателя.

Решением Арбитражного суда Тамбовской области от 24.06.2008г. заявленные требования удовлетворены. Действия МИФНС России N 3 по Тамбовской области по доначислению ИП Попову В.А. налогов по общей системе налогообложения в общем размере 11694537 руб. 01 коп., в том числе налогов в общем размере 7488187 руб. 12 коп., пени в размере 328869 руб. 89 коп., штрафов в размере 3877480 руб. признаны незаконными.

Данным решением также признаны незаконными решения налогового органа от 25.12.2007г. N N 2902, 2903, 2904, 2905, 2906, 2907, 2908 о взыскании налогов, сборов, пени, штрафов за счет денежных средств налогоплательщика (плательщика сборов) - организации, индивидуального предпринимателя или налогового агента - организации, индивидуального предпринимателя в банках и решение МИФНС России N 3 по Тамбовской области N 678 от 26.12.2007г. о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет имущества налогоплательщика (плательщика сборов) - организации, индивидуального предпринимателя или налогового агента - организации, индивидуального предпринимателя.

МИФНС России N 3 по Тамбовской области не согласилась с данным решением и обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Изучив материалы дела, заслушав пояснения представителей сторон, явившихся в судебное заседание, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, ИП Попов В. А. осуществлял розничную торговлю в помещении, расположенном по адресу : г. Тамбов, б.Энтузиастов, д.2 а, площадью 143,2 кв.м, принадлежащем ему на праве аренды (договор субаренды части нежилого помещения от 01.08.2006г. N 8), используя за вознаграждение услуги ООО "Товарищ" как агента (агентский договор N 13 от 01.08.2006г.)

25.07.2006г. ИП Поповым В. А. по месту осуществления предпринимательской деятельности - в ИФНС России по г. Тамбову подано заявление установленной формы о переходе на упрощенную систему налогообложения, о чем свидетельствует штамп налогового органа на указанном заявлении. В качестве объекта налогообложения выбраны доходы, уменьшенные на величину расходов.

01.08.2006г. налоговый орган, рассмотрев данное заявление, указал ИП Попову В.А. на необходимость подачи заявления о переходе на упрощенную систему налогообложения в МИФНС России N 3 по Тамбовской области (Тамбовская область, г. Рассказово, ул. Горького, д. 37).

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела в период осуществления предпринимательской деятельности ИП Поповым В. А. в МИФНС России N 3 по Тамбовской области, по месту регистрации в качестве индивидуального предпринимателя, путем направления почтовой корреспонденции сдавалась налоговая отчетность и налоговые декларации по УСН (налоговая декларация по УСН за 9 месяцев 2006 г., уточненная налоговая декларация по УСН за 9 месяцев 2006 г., налоговая декларация по УСН за 2006 г., книга учета доходов и расходов организаций и ИП, применяющих УСН за 9 месяцев 2006 г. и за 2006 г.).

Платежными поручениями N 986 от 23.10.2006г. на сумму 410518 руб., N 580 от 28.12.2006г. на сумму 10488 руб., N 88 от 09.01.2007г. на сумму 10488 руб., N 676 от 09.04.2007г. на сумму 74166 руб., N 686 от 16.04.2007г. на сумму 97973 руб., налогоплательщиком была произведена уплата единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 9 месяцев 2006 г., за 2006 г. и за 1 квартал 2007 г.

В апреле 2007 года МИФНС России N 3 по Тамбовской области поставило в известность ИП Попова В. А. о том, что он не имеет права применять УСН, ввиду отсутствия уведомления о возможности применения данной системы налогообложения.

ИП Попов В. А. обратился в ИФНС России по г. Тамбову за разъяснением причин невозможности применять выбранную систему налогообложения, где ему было указано, что заявление ИП Попова В. А. о возможности применения УСН было передано в отдел по работе с индивидуальными предпринимателями. Кроме того, налоговым органом налогоплательщику был представлено письмо ИФНС России по г. Тамбову N 16-24/021696 от 01.08.2006г. (т. 1 л. д. 21), в котором говорилось, что согласно п. 1 ст. 346.13 НК РФ индивидуальные предприниматели, изъявившие желание перейти на УСН подают заявление в налоговый орган по месту своего нахождения (месту жительства). В связи с чем, налогоплательщику было рекомендовано подать заявление о переходе на УСН в МИФНС России N 3 по Тамбовской области.

ИП Попов В. А. указанное письмо ИФНС России по г. Тамбову не получал; доказательства получения письма в материалах дела отсутствуют.

14.05.2007г. ИП Попов В.А. обратился в налоговый орган (МИФНС России N 3 по Тамбовской области) с письмом о применении УСН с изложением своей позиции по правомерному применению выбранной системы налогообложения.

29.05.2007г. письмами N 05-13/03521 , N 05-13/03520 ИП Попов В.А. был вызван в налоговый орган для дачи объяснений по применяемой системе налогообложения и представления документов, подтверждающих доходы за 2006 г.

Судом установлено, что 12.07.2007г. МИФНС России N 3 по Тамбовской области в письме N 05-13/04860 указало налогоплательщику на отсутствие законных оснований для применения УСН, которое было направлено по адресу: Рассказовский район, с. Верхнеспасское. Вместе с тем, данная корреспонденция была возвращена по причине отсутствия адресата по указанному адресу (т. 4 л.д. 1).

В связи с отсутствием в МИФНС России N 3 по Тамбовской области уведомления о применении налогоплательщиком упрощенной системы налогообложения, налоговый орган посчитал ИП Попова В. А. применяющим общую систему налогообложения. Поскольку предпринимателем не были представлены соответствующие налоговые декларации в связи с применением общей системы налогообложения (НДФЛ, ЕСН, НДС), налоговым органом было принято решение N 1 от 27.06.2007г. о приостановлении операций по счетам налогоплательщика (плательщика сборов) или налогового агента в банке.

В целях скорейшей разблокировки расчетного счета, ИП Поповым В.А. 05.07.2007г. в МИФНС России N 3 по Тамбовской области были поданы "нулевые" налоговые декларации по НДФЛ за 2006 год, по ЕСН за 2006 год, по НДС за 3, 4 кварталы 2006 года и 1 квартал 2007 года, а также направлены письма с просьбой возобновить расходные операции по расчетному счету N 40802810961000101338 в Тамбовском ОСБ, направлять исходящую корреспонденцию по адресу: г. Тамбов, бульвар Энтузиастов, д. 2 а и выдать копии документов, направленных заявителю с требованием о предоставлении налоговых деклараций и другой отчетности.

В связи с представлением указанных налоговых деклараций решением МИФНС России N 3 по Тамбовской области N 1 от 09.07.2007г. приостановление операций по счетам налогоплательщика (плательщика сборов) или налогового агента в банке было отменено.

По результатам камеральных проверок представленных налогоплательщиком деклараций налоговым органом были составлены акты N 517 от 18.10.2007г., N 523 от 18.10.2006г., N 524 от 18.10.2007г., N 526 от

18.10.2007г., N 525 от 18.10.2007г. и приняты решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения NN 3419, 3442, 3417, 3416, 3415. Общая сумма налоговых платежей в соответствии с указанными решениями составила: налогов - 7488187 руб., пени - 328869 руб. 89 коп., штрафов - 3877480 руб., в том числе НДФЛ за 2006 г. - 2531588 руб., пени по НДФЛ в размере 102951 руб., штраф по п 1.ст. 122 НК РФ - 379738 руб. ; ЕСН (ФБ) за 2006 г. - 406555 руб., пени по ЕСН (ФБ) - 16669 руб., штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ - 60983 руб.; штраф по п. 1 ст. 119 НК РФ - 60983 руб., ЕСН (ФФОМС) за 2006 г. - 3840 руб., пени по ЕСН (ФФОМС) - 157 руб., штраф по п. 1 ст.122 НК РФ - 768 руб., штраф по п. 1 ст. 119 НК РФ - 576 руб.; ЕСН (ТФОМС) за 2006 г. - 6600 руб., пени по ЕСН (ТФОМС) - 271 руб., штраф по п. 1 ст.122 НК РФ - 1320 руб., штраф по п.1 ст. 119 НК РФ - 990 руб.; НДС за 3 кв. 2006 г. - 1697765 руб., пени по НДС - 78097 руб., штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ - 3396553 руб., штраф по п. 1 ст. 119 НК РФ - 1188436 руб., НДС за 4 кв. 2006 г. - 1807511 руб., пени по НДС - 83146 руб., штраф по п.1 ст. 122 НК РФ - 361502 руб., штраф по п. 1 ст. 119 НК РФ - 542253 руб., НДС за 1 кв. 2007 г. - 1034328 руб., пени по НДС - 47579 руб., штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ - 206866 руб., штраф по п. 1 ст. 119 НК РФ - 206866 руб.

Во исполнение указанных решений о привлечении к ответственности за совершение налоговых правонарушений налоговым органом в отношении ИП Попова В. А. были выставлены требования N N 3599, 3597, 3596, 3595, 3598, 3597, 3596 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 11.12.2007г. со сроком исполнения до 27.12.2007г.

Поскольку требования об уплате налога, сбора, пени, штрафов в установленный налоговым органом срок ИП Поповым В. А исполнены не были, МИФНС России N 3 по Тамбовской области приняты решения от 25.12.2007г. NN 2905, 2903, 2902, 2904, 2906, 2908, 2907 о взыскании налогов, сборов, пени, штрафов за счет денежных средств налогоплательщика (плательщика сборов) - организации, индивидуального предпринимателя или налогового агента - организации, индивидуального предпринимателя в банках.

Ввиду отсутствия на расчетных счетах заявителя денежных средств налоговым органом принято решение N 678 от 26.12.2007г. о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет имущества налогоплательщика (плательщика сборов) - организации, индивидуального предпринимателя или налогового агента - организации, индивидуального предпринимателя, в соответствии с которым налогоплательщику было предложено уплатить налога и в общем размере 7488187 руб. 12 коп., пени в размере 328869 руб. 89 руб., штрафы в размере 3877480 руб., всего 11694 537 руб. 01 коп.

Посчитав действия МИФНС России N 3 по Тамбовской области по доначислению налогов по общей системе налогообложения, пени и штрафов общем размере 11694537 руб. 01 коп. и решения налогового органа от 25.12.2007г. NN 2902, 2903, 2904, 2905, 2906, 2907, 2908 о взыскании налогов, сборов, пени, штрафов за счет денежных средств налогоплательщика (плательщика сборов) - организации, индивидуального предпринимателя или налогового агента - организации, индивидуального предпринимателя в банках, решение N 678 от 26.12.2007г. о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет имущества налогоплательщика (плательщика сборов) - организации, индивидуального предпринимателя или налогового агента - организации, индивидуального предпринимателя, незаконными, ИП Попов В. А. обратилась в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал доказательства, представленные сторонами, и, правильно применив нормы материального права, принял обоснованный судебный акт по существу спора.

В соответствии с п. 1 ст. 88 НК РФ камеральная налоговая проверка проводится по месту нахождения налогового органа на основе налоговых деклараций (расчетов) и документов, представленных налогоплательщиком, а также других документов о деятельности налогоплательщика, имеющихся у налогового органа.

В силу абз. 2 п. 1 ст. 100 НК РФ в случае выявления нарушений законодательства о налогах и сборах в ходе проведения камеральной налоговой проверки должностными лицами налогового органа, проводившими указанную проверку, должен быть составлен акт налоговой проверки по установленной форме в течение 10 дней после окончания камеральной налоговой проверки. Акт проверки подписывается лицами, проводившими соответствующую проверку, и лицом в отношении которого проводилась проверка (его представителем) ( п. 2 ст. 100 НК РФ).

Согласно п. 5 ст. 100 НК РФ акт налоговой проверки должен быть вручен лицу, в отношении которого проводилась проверка, или его представителю под расписку или передан иным способом, свидетельствующем о дате его получения указанным лицом (его представителем).

В случае, если лицо, в отношении которого проводилась проверка, или его представитель уклоняются от получения акта налоговой проверки, этот факт отражается в акте налоговой проверки, и акт налоговой проверки направляется по почте заказным письмом по месту нахождения организации (обособленного подразделения) или месту жительства физического лица. В случае направления акта налоговой проверки по почте заказным письмом датой вручения этого акта считается шестой день считая с даты отправки заказного письма.

Пунктом 6 ст. 100 НК РФ установлено, что лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям. При этом налогоплательщик вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность своих возражений.

Как следует из материалов дела, уведомлением N 05-13/07067 от 04.10.2007г. МИФНС России N 3 по Тамбовской области вызвала ИП Попова В. А. на 11.10.2007г. на подписание и вручение актов камеральной налоговой проверки налоговых деклараций по НДФЛ за 2006 г., по ЕСН за 2006 г., по НДС за 3, 4 кварталы 2006 г. и за 1 квартал 2007 г. Данное уведомление направлено ИП Попову В.А. только 06.10.2007г., что подтверждается списком почтовых отправлений налогового органа. Уведомление N 05-13/07067 от 04.10.2007г. было направлено ИП Попову В.А. по адресу: Тамбовская область, Рассказовский район, с.Верхнеспасское, ул. Кировская, 11.

Между тем, как следует из материалов дела, налогоплательщиком 05.07.2007г. было направлено в налоговый орган письмо с просьбой направлять исходящую корреспонденцию ИП Попову В. А. по другому адресу: г. Тамбов, бульвар Энтузиастов, д. 2 а. То есть на момент направления уведомления N 05-13/07067 от 04.10.2007г. налоговый орган располагал сведениями об адресе направления исходящей корреспонденции ИП Попову В. А., однако не воспользовался указанной информацией и направил уведомление по иному адресу.

Кроме того, по правилам п. 6 ст. 100 НК РФ ИП Попов В. А. считается извещенным о месте и времени подписания и вручения актов камеральной налоговой проверки на шестой день, считая с даты отправки заказного письма, то есть 12.10.2007г. (06.10.2007г. + 6 дней), тогда как датой рассмотрения материалов проверки является 11.10.2007г.

В связи с неявкой ИП Попова В. А. на подписание и вручение актов камеральной налоговой проверки налоговым органом была измена дата и время подписания и вручения актов, и уведомлением N 05-13/07218 от 10.10.2007г. МИФНС России N 3 по Тамбовской области вызвала ИП Попова В. А. на 18.10.2007г. Указанное уведомление было направлено также по иному адресу: Тамбовская область, Рассказовский район, с. Верхнеспасское, ул. Кировская, 11, о чем свидетельствует реестр уведомлений о вызове налогоплательщиков заказной корреспонденцией от 10.10.2007г.

Также суд первой инстанции правильно указал на то, что из имеющейся в материалах дела копии почтового конверта об отправке ИП Попову В. А. уведомления N 05-13/07218 от 10.10.2007г. следует, что органом связи почтовая корреспонденция была возвращена налоговому органу 20.10.2007г. в связи с "отсутствием адресата по указанному адресу", то есть на момент составления актов камеральных проверок - 18.10.2007г. у налогового органа отсутствовали сведения о надлежащем извещении налогоплательщика о времени и месте камеральной налоговой проверки.

Процедура рассмотрения материалов налоговой проверки установлена ст. 101 НК РФ, согласно п. 1 которой акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в п. 6 ст. 100 НК РФ. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

Руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя (п. 2 ст. 101 НК РФ).

При рассмотрении материалов налоговой проверки исследуются представленные доказательства. В ходе рассмотрения может быть принято решение о привлечении в случае необходимости к участию в этом рассмотрении свидетеля, эксперта, специалиста (п. 4 ст. 101 НК РФ), а также решен вопрос о необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых (п. 6 ст. 101 НК РФ).

По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения; об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (п. 7 ст. 101 НК РФ).

Требования к содержанию принимаемых налоговым органом решений установлены п. 8 ст. 101 НК РФ, согласно которому в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются, в том числе доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов.

Согласно п. 13 ст. 101 НК РФ копия решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения вручается лицу, в отношении которого вынесено указанное решение, либо его представителю под расписку или передаются иным способом, свидетельствующим о дате получения налогоплательщиком соответствующего решения.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, в силу п. 14 ст. 101 НК РФ является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Учитывая неверный адрес направления почтовой корреспонденции, а также установленный факт неполучения налогоплательщиком уведомления N 05-13/07218 от 10.10.2007г., суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что акты камеральной налоговой проверки были составлены в отсутствие надлежащего уведомления лица, в отношении которого проводилась проверка. Составленные налоговым органом акты камеральных налоговых проверок NN 524, 526, 517, 523 525 от 18.10.2007г. также не были получены налогоплательщиком по причине отсутствия адресата по указанному адресу.

Кроме того, как обоснованно указал суд первой инстанции уведомлением от 02.11.2007г. N 05-13/07827 ИП Попов В.А. был извещен о рассмотрении 16.11.2007г. материалов выездной налоговой проверки от 18.09.2007г. Вместе с тем, в указанном уведомлении отсутствует указание о вызове на рассмотрение материалов камеральной проверки.

Доказательства того, что МИФНС России N 3 по Тамбовской области извещало налогоплательщика о времени и месте рассмотрения материалов камеральных налоговых проверок в материалах дела отсутствуют.

Таким образом, в материалах дела отсутствуют доказательства надлежащего извещения лица, привлекаемого к ответственности о времени и месте рассмотрения материалов проверки.

В соответствии с п. 14 ст. 101 НК РФ нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие об извещении налоговым органом ИП Попова В.А. о назначении рассмотрения материалов проверки на 16.11.2007г., в оспариваемом решении в нарушение п. 8 ст. 101 НК РФ не нашли отражение доводы налогоплательщика, приводимые в представленных им возражениях в свою защиту, а также результаты проверки этих доводов налоговым органом, указанные обстоятельства в соответствии п. 14 ст. 101 НК РФ признаются нарушением существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, которые является основанием для отмены решения налогового органа.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о необоснованном доначислении ИП Попову В.А. оспариваемых сумм налогов, пени и штрафа в общем размере 11694537 руб. 01 коп., в том числе налогов в общем размере 7488187 руб. 12 коп., пени в размере 328869 руб. 89 коп., штрафов в размере 3877480 руб. в связи с чем, правомерно признал незаконными оспариваемые решения МИФНС России N 3 по Тамбовской области от 25.12.2007г. NN 2902, 2903, 2904, 2905, 2906,

2907, 2908 о взыскании налогов, сборов, пени, штрафов за счет денежных средств налогоплательщика (плательщика сборов) - организации, индивидуального предпринимателя или налогового агента - организации, индивидуального предпринимателя в банках, решение N 678 от 26.12.2007г. о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет имущества налогоплательщика (плательщика сборов) - организации, индивидуального предпринимателя или налогового агента - организации, индивидуального предпринимателя, подлежащими признанию незаконными, поскольку они вынесены на основании незаконных решений, принятых по результатам камеральных налоговых проверок ИП Попова В.А. с нарушением порядка, установленного ст.ст. 100, 101 НК РФ.

Кроме того, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил требования ИП Попова В.А. в части признания незаконными действий налогового органа по доначислению налогоплательщику налогов по общей системе налогообложения в общем размере 11694537 руб. 01 коп., в том числе налогов и в общем размере 7488187 руб. 12 коп., пени в размере 328869 руб. 89 коп., штрафы в размере 3877480 руб. в виду следующего.

Как установлено судом, ИП Попов В. А. в 2006 году осуществлял розничную торговлю в нежилом помещении (торговом зале), расположенным по адресу: г. Тамбов, ул. Б.Энтузиастов, 2А (здание магазина "Улей").

Свою торговую деятельность ИП Попов В.А., осуществлял на основании договора субаренды части нежилого помещения N 8 от 01.08.2006г. и соглашения от 06.08.2006г. о внесении изменений в договор субаренды N 8 от 01.08.2006г., заключенного с ИП Сарычевым И.Н.

Согласно данного договора субаренды "Арендодатель" (ИП Сарычев И.Н.) передает, а "Арендатор" (ИП Попов В.А.) принимает во временное владение и пользование (субаренду) часть помещения для розничной торговли площадью 143,2 кв.м., расположенного на первом этаже производственного четырехэтажного панельного здания общей площадью 961,7 кв.м., находящегося по адресу: г. Тамбов, ул. Б. Энтузиастов, д. 2А, для использования под торговую деятельность. Арендная плата по настоящему договору составляет 211816 руб. в месяц и вносится путем перечисления денежных средств на расчетный счет "Арендодателя", либо путем внесения наличных денежных средств в кассу "Арендодателя" не позднее 5 числа месяца, следующего за отчетным.

В 2007 году торговая деятельность ИП Поповым В.А. (арендатор) осуществлялась на основании договора субаренды части нежилого помещения N 8 от 29.12.2006г., заключенного с ИП Поповой Т.А. (арендодатель). Согласно данному договору субаренды "Арендатор" принимает во временное владение и пользование (субаренду) помещение площадью 30,4 кв.м., для использования под торговую деятельность, расположенное на первом этаже производственного четырехэтажного панельного здания, находящегося по адресу: г. Тамбов, ул. Б. Энтузиастов, д. 2А. Арендная плата по договору составляет 2650 руб.в месяц и вносится путем перечисления средств на расчетный счет "Арендодателя", либо путем внесения наличных средств в кассу "Арендодателя" не позднее 20 числа месяца, следующего за отчетным. Срок аренды определен с 29.12.2006г. по 30.11.2007г.

Кроме того, между ИП Поповым В. А. и ООО "Товарищ" был заключен агентский договор N 13 от 01.08.2006г., согласно которого агент (ООО "Товарищ") обязан осуществлять прием наличных денежных средств, пластиковых карт за товар, реализованный принципалом (ИП Поповым В.А.) на торговой площади, принадлежащей принципалу на праве аренды и расположенной по адресу: г. Тамбов, ул. Б. Энтузиастов, д.2А. За совершение указанных действий принципал ежемесячно выплачивает агенту вознаграждение в размере 0,5% от принятых денежных средств, в том числе НДС.

Согласно имеющимся в материалах дела пояснениям предпринимателя по вопросу взаимоотношений с ООО "Товарищ" следует, что прием денежных средств от населения за реализуемые продукты питания осуществлялся агентом - ООО "Товарищ", с которым у налогоплательщика был заключен соответствующий договор.

Так как супермаркет "Улей" в котором налогоплательщиком осуществлялась розничная торговля продуктами питания, является магазином самообслуживания, покупатели расплачивались за приобретенный товар на кассах, расположенных при выходе из торгового зала.

Товар, приобретенный ИП Поповым В.А. для последующей реализации, регистрировался в торговой системе (программа, установленная на кассовых центрах) в соответствии индивидуальным штрих-кодом. Кассир при помощи сканера считывал штрих-код товара, торговая система распознавания наименование товара, его вес, стоимость, а также собственника товара. Ежедневно в полночь программа автоматически распределяла выручку по Принципалам на основании считанных за прошедшие сутки штрих-кодов.

Впоследствии выручка ИП Попова В.А. либо выдавалась ему наличными денежными средствами по расходным кассовым ордерам, либо инкассировалась в банк на расчетный счет ОС "Товарищ" и потом перечислялась на расчетный счет ИП Попова В.А.

По истечении каждого месяца ООО "Товарищ" представлял отчеты агента, которые утверждались Принципалом. В данных отчетах содержалась информация об общем количестве принятых денежных средств от покупателей товаров ИП Попова В.А. (выручка Принципала), также информация о количестве переданных денежных средств. Указанные отчеты содержат информацию о получении от покупателей денежных средств за товар, реализованный именно Поповым В.А.

Таким образом, из представленных документов следует, что ИП Попов В.А. осуществлял розничную торговлю продуктами питания на торговой площади 143,2 кв.м.

Глава 26.3 НК РФ "Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности" введена в действие с 01.01.2003г.

Согласно п. 1 ст. 346.26 НК РФ (в редакции, действовавшей в спорный период) система налогообложения в виде ЕНВД устанавливается Налоговым кодексом Российской Федерации, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Подпунктом п.п. 6, 7 п. 2 ст. 346.26 НК РФ установлено, что система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее - ЕНВД) может применяться в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли и розничной торговли, осуществляемой через киоски, палатки, лотки и другие объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

На территории Тамбовской области ЕНВД введен Законом Тамбовской области 28.11.2002г. N 70-З "О введении в действие на территории Тамбовской области системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности".

В силу п. 5 ст. 1 указанного Закона система налогообложения в виде ЕНВД применяется, в частности, в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.

В соответствии с п. 3 ст. 346.29 НК РФ, п. 3 ст. 4 Закона Тамбовской области N 70-З от 28.11.2002г. (действовавшем в спорный период) физическим показателем, используемым для исчисления суммы ЕНВД при оказании розничной торговли через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, является площадь торгового зала (в квадратных метрах).

В ст. 346.27 НК РФ дано понятие розничной торговли для целей гл. 26.3 НК РФ, согласно которому под розничной торговлей понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

Таким образом, к розничной торговле в целях гл. 26.3 НК РФ (система налогообложения в виде ЕНВД) относится предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами как за наличный, так и за безналичный расчет по договорам розничной купли-продажи независимо от того, к какой категории покупателей (физическим или юридическим лицам) реализуются эти товары. При этом определяющим признаком договора розничной купли-продажи в целях применения ЕНВД является то, для каких целей налогоплательщик реализует товары организациям и физическим лицам: для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанных с предпринимательской деятельностью.

Применение ЕНВД в отношении розничной торговли не ставится в зависимость от того, через кого будет осуществляться расчет за приобретенный товар, то есть при осуществлении розничной торговли расчет за товар может осуществляться через посредника, с которым заключен договор на расчетно-кассовое обслуживание, поскольку данная форма расчетов не противоречит определению розничной торговли.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что в спорный период ИП Попов В.А. являлся плательщиком ЕНВД, в связи с чем, доначисление ему налогов по общей системе налогообложения произведено необоснованно.

При этом, суд первой инстанции правомерно указал, что документы, подтверждающие осуществление налогоплательщиком розничной торговли на площади менее 150 кв.м., были представлены налоговому органу 23.08.2007г. Данные документы на дату проведения камеральных налоговых проверок имелись в МИФНС России N 3 по Тамбовской области. Однако указанным обстоятельствам налоговый орган не дал какой-либо оценки.

При указанных обстоятельствах, действия налогового органа по доначислению налогоплательщику налогов по общей системе налогообложения в общем размере в 11694537 руб. 01 коп., в том числе налогов и в общем размере 7488187 руб. 12 коп., пени в размере 328869 руб. 89 коп., штрафы в размере 3877480 руб. обоснованно признаны судом первой инстанции незаконными.

Оценив все обстоятельства дела в совокупности, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что Арбитражный суд Тамбовской области обоснованно удовлетворил требования налогоплательщика.

Принимая во внимание, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора по существу, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, им дана надлежащая правовая оценка, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения оспариваемого судебного акта.

Суд первой инстанции правильно применил нормы материального права и не допустил нарушений норм процессуального права, влекущих отмену решения (часть 4 статьи 270 АПК РФ).

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что решение Арбитражного суда Тамбовской области от 24.06.2008г. по делу N А64-854/08-16 надлежит оставить без изменения, а апелляционную жалобу МИФНС России N 3 по Тамбовской области без удовлетворения.

В силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ государственная пошлина, уплаченная по платежному поручению N 351 от 14.07.2008г. при подаче апелляционной жалобы, возврату не подлежит.

Руководствуясь ст.ст. 110, 112, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тамбовской области от 24.06.2008 года по делу N А64-854/08-16 оставить без изменения, а апелляционную жалобу МИФНС России N 3 по Тамбовской области без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок.

Председательствующий судья:

В.А.Скрынников

Судьи

Т.Л.Михайлова Н.Д.Миронцева