Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 ноября 2008 г. N 19АП-4946/08

28 ноября 2008 г.

Дело N А48-2051/07-10

г.Воронеж

Резолютивная часть постановления объявлена 24 ноября 2008 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 28 ноября 2008 года

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Протасова А.И.

судей Скрынникова В.А.,

Сергуткиной В.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Анохиной К.Г.,

при участии:

от первого заместителя прокурора Орловской области: не явились, надлежаще извещены;

от Департамента имущественной, промышленной и информационной политики Орловской области: Сапрыкиной И.В., главн. специалиста по доверенности N 428 от 12.05.2008;

от ИП Ливак С.А.:Захаровой В.Н., представителя по доверенности от 13.11.2007;

от Администрации г.Орла: не явились, надлежаще извещены;

от Федерального государственного учреждения Земельная кадастровая палата Орловской области: не явились, надлежаще извещены;

от Управления Архитектуры и Градостроительства г.Орла: не явились, надлежаще извещены;

от Управления муниципального имущества и землепользования администрации г.Орла: не явились, надлежаще извещены;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Администрации г.Орла, Управления муниципального имущества и землепользования администрации г.Орла, Управления архитектуры и градостроительства г.Орла на решение Арбитражного суда Орловской области от 12.09.2008 по делу N А48-2051/07-10 (судья Тонконог Л.И.) по заявлению первого заместителя прокурора Орловской области в интересах муниципального образования - город Орел к Департаменту имущественной промышленной и информационной политики Орловской области о признании недействительным приказа N 221 от 30.08.2006,

УСТАНОВИЛ:

Первый заместитель прокурора Орловской области обратился в интересах муниципального образования - город Орел в Арбитражный суд Орловской области с заявлением к Департаменту имущественной промышленной и информационной политики Орловской области с заявлением о признании недействительным приказа N 221 от 30.08.2006 о предоставлении в собственность Литвак С.А. земельного участка по адресу: г.Орел, ул.Комсомольская, 65-А, кадастровый номер 57:25:002 04 13:0067, общей площадью 830,1 кв.м. для реконструкции с расширением существующего магазина.

Дело рассматривалось с участием третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора - ИП Ливак С.А., Администрации г.Орла, Федерального государственного учреждения Земельная кадастровая палата Орловской области, Управления Архитектуры и Градостроительства г.Орла, Управления муниципального имущества и землепользования администрации г.Орла.

Решением суда от 29.08.2007 заявленные требования удовлетворены.

Постановлением суда кассационной инстанции от 16.11.2007 решение от 29.08.2007 отменено и дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Орловской области.

Решением от 12.09.2008 суд в удовлетворении заявленных требований отказал.

В апелляционной жалобе Администрации г.Орла, Управления муниципального имущества и землепользования администрации г.Орла, Управления архитектуры и градостроительства г.Орла просят указанный судебный акт отменить, ссылаясь на недоказанность имеющих значение обстоятельств, которые суд считал установленными, несоответствие выводов, изложенных в решении обстоятельствам дела, нарушение норм материального и процессуального права.

В судебное заседание первый заместитель прокурора Орловской области, Администрации г.Орла, Федеральное государственное учреждение Земельная кадастровая палата Орловской области, Управление Архитектуры и Градостроительства г.Орла, Управление муниципального имущества и землепользования администрации г.Орла не явились, о месте и времени рассмотрения дела уведомлены надлежащим образом.

Дело рассматривалось в отсутствие указанных лиц в порядке ст.ст.156, 266 АПК РФ.

Изучив представленные доказательства, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, заслушав пояснения представителей Департамента имущественной, промышленной и информационной политики Орловской области, ИП Ливак С.А, апелляционная инстанция не усматривает оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, 16.07.2004 было зарегистрировано право собственности Ливак С.А. на магазин общей площадью 74,9 кв.м. по адресу: г.Орел, ул.Комсомольская, 65а.

Постановлением Администрации г.Орла от 26.10.2004 N 4110 Литвак С.А. были предоставлены в аренду сроком на 5 лет три земельных участка, по различным адресам, в том числе земельный участок N 57:25:002 04 13:0052 площадью 90 кв.м. по ул.Комсомольской, 65а, для эксплуатации и обслуживания магазина.

Постановлением от 17.05.2005 N 1935 Администрация г.Орла предоставила Литвак С.А. в краткосрочную аренду на 3 года из земель поселений земельный участок по тому же адресу Комсомольская, 65-а, но с другим кадастровым номером 57:25:002 04 13:0067 и значительно большей площадью 830,1 кв. м для другого использования: для реконструкции с расширением существующего магазина. Как указано в постановлении N 1935, участок сформирован из двух частей: 90 кв. м за счет ранее предоставленного земельного участка 57:25:0020413:0052 и 740,1 кв. м из земель общего пользования кадастрового квартала 57:25:0020413.

Приказом от 30.08.2006 N 221 Предпринимателю предоставлен в собственность земельный участок по адресу: г.Орел, ул.Комсомольская, 65-А кадастровый номер 57:25:002 04 13:0067 общей площадью 830,1 кв.м. для реконструкции с расширением существующего магазина.

Полагая, что земельный участок выделен предпринимателю с нарушением установленной законодательством процедуры, значительно превышает площадь земель, необходимых для эксплуатации здания магазина, а также в переданные ИП Литвак С.А. вошли земли общего пользования, первый заместитель прокурора Орловской области обратился в арбитражный суд за защитой.

Разрешая настоящий спор по существу, суд исходил из того, что оспариваемый приказ не нарушает требований действующего земельного законодательства, прав и законных интересов муниципального образования - город Орел и иных лиц, при этом, правомерно руководствовался следующим.

В силу ч.1 ст.28 Земельного кодекса РФ земельные участки из земель, находящихся в государственной или муниципальной собственности, предоставляются гражданам и юридическим лицам в собственность или в аренду, а также предоставляются юридическим лицам в постоянное (бессрочное) пользование в случаях, предусмотренных пунктом 1 статьи 20 настоящего Кодекса.

Предоставление гражданам и юридическим лицам земельных участков из земель, находящихся в государственной или муниципальной собственности, осуществляется на основании решения исполнительных органов государственной власти или органов местного самоуправления, обладающих правом предоставления соответствующих земельных участков в пределах их компетенции.

Пунктом 1 статьи 30 Земельного кодекса РФ установлено, что предоставление земельных участков для строительства из земель, находящихся в государственной или муниципальной собственности, осуществляется с проведением работ по их формированию, как без предварительного согласования мест размещения, так и с предварительным согласованием мест размещения объекта.

Предоставление земельных участков для строительства без предварительного согласования мест размещения объектов осуществляется в собственность и исключительно на торгах (конкурсах, аукционах) в соответствии со статьей 38 Земельного кодекса, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2.1 статьи 30 данного Кодекса.

Согласно абз.2 ч.1 ст.36 Земельного кодекса РФ, если иное не установлено федеральными законами, исключительное право на приватизацию земельных участков или приобретение права аренды земельных участков имеют граждане и юридические лица - собственники зданий, строений, сооружений. Указанное право осуществляется гражданами и юридическими лицами в порядке и на условиях, которые установлены настоящим Кодексом, федеральными законами.

Частью 3 статьи 28 ФЗ от 21.12.2001 N 178-ФЗ "О приватизации государственного и муниципального имущества" установлено, что собственники объектов недвижимости, не являющихся самовольными постройками и расположенных на земельных участках, относящихся к государственной или муниципальной собственности, обязаны либо взять в аренду, либо приобрести у государства или муниципального образования указанные земельные участки, если иное не предусмотрено федеральным законом. Договор аренды земельного участка не является препятствием для выкупа земельного участка.

Земельный участок отчуждается в соответствии с пунктами 1 - 4 настоящей статьи в границах, которые определяются на основании плана земельного участка, предоставляемого покупателем и удостоверенного органом, осуществляющим деятельность по ведению государственного земельного кадастра (ч.5 ст. 28 указанного закона).

Частью 7 статьи 36 Земельного кодекса РФ предусмотрено: границы и размеры земельного участка определяются с учетом фактически используемой площади земельного участка в соответствии с требованиями земельного и градостроительного законодательства. Границы земельного участка устанавливаются с учетом красных линий, границ смежных земельных участков (при их наличии), естественных границ земельного участка.

Согласно ч.1 ст. 37 ЗК РФ объектом купли-продажи могут быть только земельные участки, прошедшие государственный кадастровый учет.

Судом первой инстанции установлено и подтверждается представленными материалами дела, что во исполнение постановления Администрации г.Орла N 1935 о предоставлении Литвак С.А. в краткосрочную аренду на 3 года из земель поселений земельного участка по адресу Комсомольская, 65-а, с кадастровым номером 57:25:002 04 13:0067 площадью 830,1 кв. м для другого использования: для реконструкции с расширением существующего магазина, предприниматель

- изготовила за свой счет в ФГУ "ЗКП" по Орловской области кадастровый план предоставляемого земельного участка;

- заключила с администрацией г.Орла договор аренды земли и зарегистрировала его в Управлении Федеральной регистрационной службы по Орловской области;

- в соответствии с архитектурно-планировочным заданием, выданным Управлением архитектуры и градостроительства г.Орла разработан лицензированный проектной организацией проект реконструкции с расширением существующего магазина и согласован со всеми заинтересованными службами;

Указанный участок кадастровый номер 57:25:0020413:0067 площадью 830, 1 кв.м. был сформирован, прошел государственный кадастровый учет, участку присвоен самостоятельный кадастровый номер, ФГУ "ЗКП" по Орловской области выдан кадастровый план земельного участка (выписка из государственного земельного кадастра) от 18.05.2005 N 25/05-02-1731/1, согласно которому участок имеет разрешенное использование (назначение) "Для реконструкции с расширением существующего магазина".

Между администрацией г.Орла и Литвак С.А. был заключен договор аренды земли N 7116 от 08.06.2005 (зарегистрирован УФРС по Орловской области 27.07.2005) сроком с 01.06.2005. по 31.05.2008.

В соответствии с п. 1.6. указанного договора, разрешенным использованием данного участка является реконструкция с расширением существующего магазина.

После предоставления в Управление архитектуры и градостроительства администрации г.Орла необходимой документации, Литвак С.А. было выдано архитектурно-планировочное задание N 2 на разработку рабочего проекта, утвержденного начальником УАиГ Фоминым В.Б. 20.01.2006.

Проектная документация на реконструкцию магазина разработана лицензированной проектной организацией (ООО "Формат") по заказу Литвак С.А. и согласована с Управлением архитектуры и градостроительства г. Орла.

Литвак С.А. были получены все необходимые заключения по проекту реконструкции, в том числе: акт по результатам санитарно-эпидемиологической экспертизы от 22.12.2005 N 5290/09-СН, санитарно-эпидемиологическое заключение N 57.01.01.000.Т000323.12.05 от 23.12.2005, выданное Территориальным управлением Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Орловской области, заключение экспертной комиссии государственной экологической экспертизы от 16.02.2006 N 4-35/22-4-132, утвержденное приказом Управления по технологическому экологическому надзору Ростехнадзора по Орловской области N 4-132 от 16.02.2006.

Заключения содержали следующие данные:

- заключение от 16.02.2006 экспертной комиссии государственной экологической экспертизы по материалам рабочего проекта на реконструкцию магазина по ул. Комсомольской, 65 А в г.Орле, гр.Литвак С.А.: На участке строительства имеются зеленые насаждения, подлежащие вырубке (4 шт.); Экспертная комиссия считает допустимым предусмотренное в рабочем проекте на реконструкцию магазина воздействие на окружающую среду при реконструкции и эксплуатации данного объекта.

-акт N 26-ГП санитарно-гигиенической экспертизы по отводу земельного участка от 15.04.2005: наличие зеленых насаждений - в небольшом количестве; Использование участка (территории) в прошлом: имеющийся магазин; Земельный участок для реконструкции с расширением магазина гр. Литвак С.А. по адресу: г.Орел, ул.Комсомольская, 65 а, соответствует СагнПин 2.2.1/2 1.1.1203 "Санитарно-защитные зоны и санитарная классификация предприятий, сооружений и иных объектов".

-акт предварительного экологического обследования места размещения объекта предполагаемой хозяйственной или иной деятельности от 24.04.2005 N А-127: характеристика земельного участка объекта исследования: захламленность; наличие растительности и зеленых насаждений: по контуру территории; не используется - нет; причины - нет.

-архитектурно-планировочное задание N 2 на разработку рабочего проекта от 20.01.2006г. Управления архитектуры и градостроительства администрации г. Орла: Месторасположение участка: селитебная территория квартала, сформированная объектами жилой застройки (жилье, хозпостройки, стационарные и временные гаражи); Современное состояние использования участка по контуру территории: отдельно стоящие деревья.

-заключение ГПС МЧС России от 11.04.2005г.: использование участка в прошлом: под размещением магазина.

В деле имеются документы, из которых следует, что администрация г.Орла для реконструкции и расширения объекта недвижимости предоставила Литвак С.А. участок в аренду с предварительным согласованием места размещения объекта, подлежащего реконструкции и расширению, а именно:

- письмо N Л-1464 от 07.04.2005 администрации г. Орла, направленное Литвак С.А. после ее заявления о предоставлении земельного участка, с предложением Литвак С.А. представить необходимые документы, в том числе схему размещения объекта, заключения городских служб и т.д.

- согласованная схема предварительного согласования земельного участка и места размещения объекта по ул.Комсомольской, 65-а с указанием границ земельного участка и границ предварительной посадки места размещения магазина после реконструкции от 07.04.2005.

- согласованная 24.04.2005. Литвак С.А. с управлением архитектуры и градостроительства администрации г. Орла схема размещения земельного участка для реконструкции с расширением магазина по ул. Комсомольская, 65а.

- сроведенные работы по формированию земельного участка, изготовленное межевое дело и установленные границы участка.

- проведенный государственный кадастровый учет земельного участка и изготовленный 18.05.2005. кадастровый план N 25/05-02-1731 земельного участка с указанием кадастрового номера земельного участка N 57:25:0020413:0067.

- согласованный с управлением архитектуры и градостроительства администрации г. Орла эскизный проект реконструкции магазина по ул. Комсомольская, 65а.

- решение комиссии по землепользованию и градостроительству при администрации г. Орла от 29.03.2005 (протокол N 22).

- п.5.2. договора аренды земли от 08.05.2005, предусматривавший обязанность Литвак С.А. выполнять все условия, установленные при предварительном согласовании места размещения объекта.

Постановлением от 08.02.2008 N 226 глава муниципального образования Город Орел - мэр города Орла отменил постановление администрации города Орла от 17.05.2005 N 1935 в связи с несоблюдением порядка предоставления земельного участка, установленного ст.30 Земельного кодекса РФ.

Однако, судом правомерно указано, что отмена постановления от 17.05.2005 N 1935 не влечет недействительности этого постановления в спорный период, действовало до 08.02.2008 и породило предусмотренные им юридические последствия.

В период действия этого постановления, до его отмены, заявителем было реализовано право аренды земельного участка, предоставленное постановлением N 1935, путем заключения Договора аренды N7116 от 08.06.2005.

30.08.2006 Департамент издал оспариваемый по настоящему делу Приказ N 221 о предоставлении в собственность Литвак С.А. земельного участка по адресу г.Орел., ул.Комсомольская, 65-А, кадастровый номер 57:25:002 04 13:0067, общей площадью 830,1 кв. м для реконструкции с расширением существующего магазина (т.1, л.д.10). Как указано в Приказе N 221, он издан в соответствии со ст.36 Земельного кодекса РФ, то есть произведена приватизация участка лицом, являющимся собственником строения, расположенного на этом земельном участке.

В связи с изданием оспариваемого по делу Приказа был расторгнут договор аренды земельного участка площадью 830,1 кв. м от 8.06.05 N 7116 и заключен Договор N 132 купли-продажи земельного участка от 31.08.06 (т.1, л.д.110).

На основании оспариваемого по делу Приказа и Договора N 132 купли-продажи земельного участка от 31.08.06 зарегистрировано право собственности Литвак С.А. на земельный участок из земель поселений общей площадью 830,1 кв. м в г.Орле по ул.Комсомольской, 65а, кадастровый номер 57:25:002 04 13:0067, что подтверждается Свидетельством серии 57АА N 450143 (т.1, л.д.31).

В постановлении кассационной инстанции по настоящему делу от 16.11.2007 указано на необходимость достоверно установить факт включения в спорный земельный участок Предпринимателя земель общего пользования, а именно, сквера у аптеки N 4. Поскольку техническая сторона определения границ земельных участков, их привязки к определенным координатам, расположения их на местности и т.д. требует специальных познаний, то при новом рассмотрении дела суду необходимо с привлечением соответствующих экспертов выяснить вопрос о том, входит ли в состав земельного участка N 57:25:0020413:0067 часть сквера у аптеки N 4.

Во исполнение данных указаний, в соответствии с ч.2 ст.289 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд первой инстанции при новом рассмотрении дела назначил по делу комиссионную экспертизу, проведение которой поручил Зюзину Евгению Ивановичу - заместителю руководителя Службы архитектуры и государственного регулирования градостроительной деятельности Орловской области и Макарову Алексею Александровичу - директору муниципального унитарного предприятия "Управление разработки градостроительной документации города Орла". Перед экспертами были поставлены следующие вопросы:

1. Находился ли у аптеки N 4 в г.Орле по ул.Комсомольской, 65-а на дату 17 мая 2005 г. сквер, из каких имеющихся в деле документов это следует?

2. Входит ли в состав земельного участка кадастровый номер 57:25:0020413:0067 по ул. Комсомольской, 65а общей площадью 830,1 кв. м, часть "сквера у аптеки N 4" общей площадью 1394,39 кв. м, входящего в утвержденный п. 2 постановления Орловского городского Совета народных депутатов от 29.09.05 N 75/788-ГС Перечень земель рекреационного назначения, на которых расположены скверы, парки, зеленые зоны (Nп\п 3 в Перечне)?

3. Входит ли местоположение земельного участка кадастровый номер 57:25:0020413:0067 в состав муниципального земельного участка кадастровый номер 57:25:0020413:0077?

4. Предусматривает ли Генеральный план города Орла, утвержденный в 2008 году, наличие сквера у аптеки N 4 по ул.Комсомольской ,65-а? Каково назначение земельного участка перед аптекой N 4 по ул. Комсомольской, 65-а по Генеральному плану города 2008 года?

Эксперты пришли к различным выводам, их заключения носят противоположный характер, за исключением вывода о том, что сквер у аптеки N 4 в Генеральном плане г. Орла по ул. Комсомольской,65, не обозначен.

В соответствии с ст.71 Арбитражного процессуального кодекса РФ экспертные заключения оцениваются судом наряду с другими доказательствами, никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Из материалов дела, в том числе экспертных заключений, не следует однозначный вывод о том, находился или нет у аптеки N 4 в г.Орле по ул.Комсомольской, 65-а на дату 17 мая 2005 сквер и что часть сквера вошла в участок, предоставленный Литвак С.А.

Эксперт Зюзин Е.И. дал отрицательный ответ на первый вопрос суда.

Топографическая карта масштаба 1:500, на которую ссылается эксперт Макаров А.А. как на доказательство нахождения сквера у аптеки N 4, не доказывает нахождение на 17.05.2005 сквера у аптеки N 4, так как неизвестно (подлинник карты не содержит таких данных) кем, когда, по состоянию на какую дату, и для каких целей эта карта была изготовлена, кем, когда и каким документом данная карта была утверждена, а также в каких, предусмотренных законом, градостроительных документах данная карта была использована. В связи с чем неизвестно соответствовала ли эта карта действительному состоянию местности на момент предоставления земельного участка Литвак С.А. (17.05.2005г).

В акте предварительного экологического обследования места размещения объекта предполагаемой хозяйственной или иной деятельности от 24.04.2005 N А-127 отсутствуют сведения о наличии сквера у аптеки N 4 в виде зеленых газонов, пешеходных дорожек с асфальтовым покрытием, мест для скамеек. Таким образом, условные обозначения на топографической карте масштаба 1:500 зеленых газонов, пешеходных дорожек с асфальтовым покрытием, мест для скамеек, на которые указывает эксперт Макаров, не соответствовали фактическому состоянию земельного участка на 17.05.2005. Что касается одиночных деревьев, то они подлежали вырубке ввиду их аварийности и отсутствия эстетичности, о чем свидетельствуют вышеуказанные заключения.

Картой существующего использования территории (опорным планом) Генерального плана г. Орла, утвержденного решением Орловского городского Совета народных депутатов от 28.02.2008 N 29/425ГК на рассматриваемой территории обозначена рекреационная зона - территория зеленых насаждений общего пользования. Однако в силу ст.17 Градостроительного кодекса Орловской области опорный план не является утверждаемой частью Генерального плана г. Орла и не носит нормативного характера.

На поставленный судом второй вопрос: Входит ли в состав земельного участка кадастровый номер 57:25:0020413:0067 по ул. Комсомольской, 65а общей площадью 830,1 кв. м, часть "сквера у аптеки N 4" общей площадью 1394,39 кв. м, входящего в утвержденный п. 2 постановления Орловского городского Совета народных депутатов от 29.09.2005 N75/788-ГС Перечень земель рекреационного назначения, на которых расположены скверы, парки, зеленые зоны (Nп\п 3 в Перечне)? - ответ дан только экспертом Макаровым А.А., этот ответ утвердительный. Из ответа на второй вопрос эксперта Макарова следует, что он накладывал границы сквера на границы земельного участка кадастровый номер 57:25:0020413:0067. Однако документ, который определяет границы сквера, в заключении эксперта Макарова не указан, как не указано, когда и кем данный документ утвержден. В перечне земель рекреационного назначения, на которых расположены скверы, парки, зеленые зоны, утвержденном постановлением Орловского городского Совета народных депутатов от 29.09.2005 N75/788-ГС, указан номер кадастрового квартала, но не кадастровый номер сквера. Из представленных по делу документов следует, что местоположение и границы сквера ни одним нормативным документом не определены, в связи с чем невозможно накладывать границы сквера на границы земельного участка.

На вопрос N 3. Входит ли местоположение земельного участка кадастровый номер 57:25:0020413:0067 в состав муниципального земельного участка кадастровый номер 57:25:0020413:0077? Дан ответ только экспертом Макаровым А.А., он считает, что допущена ошибка при постановке на кадастровый учет участка N 57:25:0020413:0077, поскольку получилось "наложение" участков. Ответ на этот вопрос содержится в отзыве ФГУ "Земельная кадастровая палата", где указано, что в августе 2006 г. был проведен государственный кадастровый учет и участку был присвоен кадастровый номер 57:25:002 04 13:0077, однако при этом не было учтено выделение из этого участка в два этапа в 2004 и в 2005 году земельного участка, предоставленного в аренду Литвак С.А.. Постановлениями администрации г. Орла N4110 от 26.10.2004 и N1935 от 17.05.2005 фактически произведен раздел существующего участка и образование двух новых земельных участков (стр.4 отзыва от 6.07.2007г.). В результате представления в кадастровую палату Администрацией г.Орла противоречивой информации (двух противоречащих друг другу Описаний земельных участков) возникла ситуация, когда в нарушение технологии ведения КГУ земельный участок с кадастровым номером 57:25:002 04 13:0067 входит в состав участка N 57:25:002 04 13:0077.

Ответы экспертов Зюзина Е.И. и Макарова А.А. на 4 вопрос совпадают: сквер у аптеки N 4 в Генеральном плане г. Орла по ул. Комсомольской,65, не обозначен. Ссылка эксперта Макарова А.А. на Правила землепользования и застройки г.Орла не принимается, так как эти Правила не утверждены. Кроме того, из ч.9 ст.31 Градостроительного кодекса РФ следует, что Правила землепользования и застройки должны соответствовать Генеральному плану поселения, а не наоборот.

Из приведенных выше документов (Архитектурно-планировочного задания N 2 на разработку рабочего проекта от 20.01.2006 Управления архитектуры и градостроительства администрации г. Орла, Заключения ГПС МЧС России от 11.04.2005, Заключения от 16.02.2006 экспертной комиссии государственной экологической экспертизы по материалам рабочего проекта на реконструкцию магазина по ул. Комсомольской, 65 А в г. Орле, гр. Литвак С.А., Акта N 26-ГП санитарно-гигиенической экспертизы по отводу земельного участка от 15.04.2005, Акта предварительного экологического обследования места размещения объекта предполагаемой хозяйственной или иной деятельности от 24.04.2005 N А-127), технического отчета от 30.06.1994, разработанного отделом инженерной геодезии "Орел ТИСИЗ", в котором рекреационные земли не указаны, следует, что сквера на земельном участке не было. Из разрешения на снос зеленых насаждений, выданного администрацией Заводского района г.Орла 20.01.2006 следует, что деревья подлежали сносу ввиду того, что не отвечают эстетическому и декоративному виду.

Первое упоминание о сквере у аптеки N 4 имеется в постановлении N 75/788-ГС Орловского Городского Совета народных депутатов, однако этот документ издан 29.09.2005, то есть через 4 месяца после предоставления Литвак С.А. земельного участка 17.05.2005.

Не имеется кадастровой карты земельного участка под сквером у аптеки N 4, земельный участок под сквером не поставлен на кадастровый учет.

В материалах дела имеются две противоречивые детальные планировки: центральной и юго-западной части г.Орла, в первой отражена на месте земельного участка зеленая зона, а на детальной планировке юго-западного района г. Орла, утвержденной 16.03.1984 Орловским городским Советом народных депутатов, территория зеленых насаждений у аптеки N 4 в г.Орле, по ул.Комсомольская, 65-а не обозначена. При этом отсутствует нормативный документ, подтверждающий, что детальная планировка юго-западного района г. Орла является недействительной или утратившей силу.

Таким образом, из изложенного, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод об отсутствии доказательств того, что в состав земельного участка кадастровый номер 57:25:0020413:0067 по ул.Комсомольской 65-а общей площадью 830,1 кв.м. на момент его предоставления в собственность Литвак С.А. действительно входила часть сквера "у аптеки N 4" общей площадью 1394, 39 кв.м.

Кроме того, не имеется документального подтверждения того, что на момент предоставления Литвак С.А. земельного участка кадастровый номер N 57:25:0020413:0067 данный земельный участок был законным образом отнесен к землям общего пользования, как и доказательств того, что земельный участок кадастрового квартала номер N ОРО:25:2:4:13 (ныне -57:25:0020413) был полностью отнесен к землям общего пользования в 1994-1996 г.г.

Заявитель и администрация г.Орла не представили документы, подтверждающие надлежаще проведенную инвентаризацию земли: Документы о создании комиссии для проведения инвентаризации земли, Акт проведения инвентаризации земель, подписанный членами комиссии, доказательства рассмотрения администрацией обобщенных комиссией материалов инвентаризации земель с предложениями по их дальнейшему использованию и установлению правового режима земельных участков, доказательства направления обобщенных комиссией материалов инвентаризации земель с предложениями по их дальнейшему использованию и установлению правового режима земельных участков в органы исполнительной власти области для утверждения и принятия решения о дальнейшем использовании этих земель, доказательства утверждения и принятия решения о дальнейшем использовании этих земель и установлению правового режима земельных участков органами исполнительной власти области. Также не представлены доказательства иного порядка рассмотрения и утверждения материалов инвентаризации земель, чем предусмотренный постановлением Совета Министров - Правительства РФ от 12.07.1993г. N 659 "О проведении инвентаризации земель для определения возможности их предоставления гражданам".

Из имеющихся в материалах дела и указанных выше документов следует, что земельный участок N 57:25:0020413:0067 в прошлом использовался под имеющийся магазин (Акт N26-ГП санитарно-гигиенической экспертизы по отводу земельного участка от 15.04.2005г., Заключение ГПС МЧС России от 11.04.2005г.), остальная часть участка не использовалась (акт предварительного экологического обследования места размещения объекта предполагаемой хозяйственной или иной деятельности от 24.04.2005г. N А-127).

Таким образом, не имеется достаточных оснований утверждать, что земельный участок N 57:25:0020413:0067 относится к землям общего пользования.

Кроме того, кассационной инстанции в постановлении от 16.11.07 сделан вывод о том, что суд первой инстанции ошибочно признал приказ Департамента от 30.08.2006 N 221 недействительным полностью, поскольку часть отчужденных земель (90 кв. м) занята строением Предпринимателя, что в силу ст. 36 ЗК РФ позволяло получить ему их в собственность. Из чего следует, что кассационная инстанция также считает, что часть земельного участка Литвак площадью 90 кв. не является землями общего пользования, хотя и входит в участок N 57:25:002 04 13:0077.

В связи с наличием принадлежащего Литвак С.А. объекта недвижимости площадью застройки 706,2 кв.м подлежит применению ст.36 Земельного кодекса РФ в отношении земельного участка площадью 830, 1 кв. м, то есть подлежит прекращению зарегистрированное право муниципальной собственности на этот участок, следовательно, отсутствует интерес города Орла, в защиту которого заявлено рассматриваемое по настоящему делу требование.

28.02.2008 решением N 29/425-ГС Орловский городской Совет народных депутатов утвердил Генеральный план городского округа "Город Орел". из которого следует, что земельный участок, предоставленный Литвак С.А. относится к общественно-деловой зоне, а не к зоне рекреационной. Из нового Генерального плана городского округа г. Орел следует, что этот участок должен быть занят застройкой, а не сквером, поэтому интересы города и его жителей не могут быть нарушены созданием постройки именно Литвак С.А. на этом участке.

На основании вышеизложенного суд считает, что оспариваемым ненормативным актом приказом Департамента имущественной, промышленной и информационной политики Орловской области N 221 от 30.08.2006 о предоставлении в собственность Литвак С.А. земельного участка из земель поселений с кадастровым номером 57:25:0020413:0067, площадью 830,1 кв. м, расположенного по адресу г.Орел, ул.Комсомольская, д.65-а, для реконструкции с расширением существующего магазина не нарушены нормы Земельного кодекса РФ и не нарушены права лиц, в защиту которых заявлено рассматриваемое по делу требование.

Доказательств, опровергающих изложенные обстоятельства, подтверждающих незаконность оспариваемого приказа N 221 от 30.08.2006 и нарушения данным актом прав и законных интересов Муниципального образования г.Орел и иных лиц, участвующие в деле лица ни в суд первой инстанции, ни на момент рассмотрения апелляционной жалобы не представили.

Частью 1 статьи 198 АПК РФ определено, что граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом, ненормативный акт может быть признан недействительным только при наличии одновременно двух условий, а именно, не соответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов граждан и юридических лиц.

Согласно ч.4 ст.200 Кодекса при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений, действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия), устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Оценив доказательства по своему внутреннему убеждению, в соответствии со ст.71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что, оспариваемый приказ Департамента имущественной, промышленной и информационной политики Орловской области N 221 от 30.08.2006 соответствует требованиям действующего законодательства и не нарушает прав и законных интересов Муниципального образования г.Орел и иных лиц, отказав при этом в удовлетворении заявленных требований.

С учетом изложенного апелляционная инстанция считает, что судом первой инстанции фактические обстоятельства дела установлены полно, представленным доказательствам и доводам участвующих в деле лиц дана надлежащая оценка, выводы суда, изложенные в решении, соответствуют обстоятельствам дела, обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального и процессуального права.

При этом апелляционный суд учитывает, что доводы, изложенные в апелляционной жалобе фактически повторяют доводы, приведенные при рассмотрении дела судом первой инстанции, нашедшие свою правовую оценку в обжалуемом судебном акте, которая является правильной.

Руководствуясь п.1 ст.269, ст.271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Орловской области от 12.09.2008 по делу N А48-2051/07-10 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок.

Председательствующий судья

А.И. Протасов

Судьи

В.А. Скрынников В.А. Сергуткина