Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 августа 2008 г. N 17АП-5591/08

г. Пермь

26 августа 2008 г.

Дело N А71-2664/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 21.08.2008 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 26.08.2008 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Щеклеиной Л. Ю.,

судей Осиповой С.П., Нилоговой Т.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Русановой Ю.С.,

при участии:

от заявителя - МУ "ГЖУ-Управляющая компания в ЖКХ г. Ижевска": Пузанова И.Р., паспорт 9400 N 182659, доверенность от 28.12.2007г.

от заинтересованного лица - Управление Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике: не явился, извещен надлежащим образом,

от третьих лиц: ООО "Удмуртские коммунальные системы": Матвеев А.А., паспорт 9402 N 535209, доверенность от 01.01.2008г.,

МУП "ЖРП N 8", Администрация г.Ижевска, РЭК УР, Управление по технологическому надзору Ростехнадзора по УР: не явились, извещены надлежащим образом,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица-

Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 18 июня 2008 года

по делу N А71-2664/2008,

принятое судьей Лепихиным Д.,

по заявлению МУ "ГЖУ-Управляющая компания в ЖКХ г. Ижевска"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике

третьи лица: ООО "Удмуртские коммунальные системы", МУП "ЖРП N 8", Администрация г.Ижевска, РЭК УР, Управление по технологическому надзору Ростехнадзора по УР

о признании незаконным решения в части,

установил:

МУ "Городское жилищное управление - Управляющая компания в ЖКХ г.Ижевска" (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о признании недействительным решения в части от 19.12.2007г. по делу N 06-07/2007-107, вынесенного Управлением Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган, УФАС по Удмуртской Республике).

Решением Арбитражного суда от 18.06.2008г. заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда, антимонопольный орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, отказать в удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на нарушение заявителем п.3 ч.1 ст.10 Федерального закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившегося в навязывании МУП "ЖРП N 8" невыгодных условий в договоре N 165 от 12.12.2006г. на отпуск и потребление тепловой энергии в горячей воде.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещено надлежащим образом, представителя в судебное заседание не направило.

Заявитель по мотивам, изложенным в письменном отзыве на апелляционную жалобу, просит решение суда первой инстанции оставить в силе, отказать в удовлетворении апелляционной жалобы, ссылаясь на недоказанность антимонопольным органом нарушений заявителем п.3 ч.1 ст.10 Федерального закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и об отсутствии навязывания невыгодных условий договора МУП "ЖРП N 8".

Представитель заявителя в суде апелляционной инстанции поддержал позицию, изложенную в письменном отзыве, ссылаясь на отсутствие нарушений антимонопольного законодательства.

Представитель ООО "Удмуртские коммунальные системы" в суде апелляционной инстанции поддержал позицию заявителя, ссылаясь на незаконность оспариваемого решения антимонопольного органа.

МУП "ЖРП N 8", Администрация г.Ижевска, РЭК УР, Управление по технологическому надзору Ростехнадзора по УР о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, представителей в судебное заседание не направили.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, заслушав представителей сторон, проанализировав доводы, содержащиеся в жалобе, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что решение суда первой инстанции отмене не подлежит.

МУ "Городское жилищное управление - Управляющая компания в г.Ижевске" является ресурсоснабжающей организацией, осуществляет в целях реализации целей и задач, предусмотренных Уставом, функции по тепло- и водоснабжению, которые являются в силу ст.4 Федерального закона от 17.08.1995г. N 147-ФЗ "О естественных монополиях" сферой деятельности субъектов естественной монополии на товарном рынке, занимающим доминирующее положение. Следовательно, в силу п.5 ст.5 Федерального закона от 26.07.2006г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" муниципальное учреждение является субъектом естественной монополии на товарном рынке, занимающим доминирующее положение.

В соответствии с п.3 ч.1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2006г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие): навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

Таким образом, основанием для признания Управлением ФАС по УР действий доминирующего на рынке субъекта - МУ "Городское жилищное управление - Управляющая компания в ЖКХ г.Ижевска" не соответствующими указанной норме права является установление заинтересованным лицом факта навязывания этим субъектом контрагенту МУП "ЖРП N 8" невыгодных условий договора, с отражением в решении выводов о том, в чем именно выражается навязывание таких условий.

Установления обстоятельств включения в договор условий, прямо не предусмотренных законом, без выявления в действиях доминирующего на рынке субъекта признаков навязывания этих условий контрагенту, недостаточно для признания факта совершения указанным субъектом правонарушения, предусмотренного п.3 ч.1 ст.10 Закона.

Из материалов дела следует, что 12.12.2006г. между МУ "Городское жилищное управление - Управляющая компания в ЖКХ г.Ижевска" и МУП "ЖРП N 8" заключен договор N 165 на отпуск и потребление тепловой энергии в горячей воде.

В соответствии с условиями договора заявитель организует поставку тепловой энергии в горячей воде для целей отопления и горячего водоснабжения и холодной воды для целей горячего водоснабжения на объекты МУП "ЖРП N 8" в границах балансовой принадлежности, а МУП "ЖРП N 8" принимает и оплачивает полученную тепловую энергию, холодную воду для целей горячего водоснабжения, сброшенные в централизованную систему коммунальной канализации стоки (п.1.1 договора). В своей деятельности стороны руководствуются Гражданским кодексом РФ, Правилами учета тепловой энергии и теплоносителя, правилами технической эксплуатации тепловых энергоустановок, методикой определения количеств тепловой энергии и теплоносителя в водяных системах коммунального теплоснабжения, утвержденной Приказом Госстроя РФ от 06.05.2000г. N 105 и т.д.(п.1.2 договора).

Судом первой инстанции установлено, материалами дела подтверждается и сторонами не оспаривается, что расчет количества отпущенной контрагенту - МУП "ЖРП N 8" тепловой энергии производился учреждением с учетом положений Методики определения количества тепловой энергии и теплоносителя в водяных системах коммунального теплоснабжения (утв. Приказом Госстрой РФ от 06.05.2000 N 105).

Порядок учета тепловой энергии, горячего водоснабжения, холодного водоснабжения для целей горячего водоснабжения определен в разделе 3 договора N 165 от 12.12.2006г.

Согласно п.3.1 раздела 3 договора учет тепловой энергии производится на основании показаний приборов учета МУП "ЖРП N 8". При отсутствии приборов учета или выхода их из строя, а также в случаях несанкционированного вмешательства в их работу, нарушении пломб на оборудовании узла учета, механического повреждения приборов и элементов узла учета, работы приборов за пределами норм точности, врезок в трубопроводы, при несвоевременном представлении показаний приборов учета расчеты за поданную тепловую энергию производятся в следующем порядке: из количества отпущенной теплоисточником тепловой энергии и холодной воды для целей горячего водоснабжения согласно показанию прибора учета МУ"Городское жилищное управление -Управляющая компания в ЖКХ г.Ижевска" вычитается расход тепла (холодной воды) МУП "ЖРП N 8", имеющих приборный учет. Полученная разность распределяется между потребителями, не имеющими приборного учета, пропорционально их договорным нагрузкам. Объем сточных вод от горячего водоснабжения, сброшенных в централизованную систему коммунальной канализации, принимается равным объему потребленной МУП "ЖРП N 8" холодной воды для целей горячего водоснабжения.

Из буквального толкования положений п.3.1 договора не следует, что фактические потери при оплате за горячее водоснабжение заявителем не учитываются.

К договору N 165 от 12.12.2006г. МУП "ЖРП N 8" составлен протокол разногласий и подписан сторонами 12.01.2007г.

Из содержания протокола разногласий следует, что разногласий по разделу 3 договора, в котором определен порядок учета тепловой энергии, горячего водоснабжения, холодного водоснабжения для целей горячего водоснабжения со стороны МУП "ЖРП N 8" не было.

Из представленных сторонами в материалы дела документов: "Приложение N 2. Нормативно-справочная документация. Тепловая энергия, Гкал. МУП "ЖРП N 8". Договор (контракт) 165 от 12/12/2006", "Приложение N 2.Нормативно-справочная документация. ХВС для ГВС. Куб.м. МУП ЖРП N 8. Договор (контракт) 165 от 12/12/2006", "Расчет потребленной тепловой энергии и ХВС и ГВС для организации МУП ЖКХ N 8 номер договора 165_" за период июнь 2007 г., счетов-фактур не следует, что фактические потери не были исключены из предъявленной в адрес МУП "ЖКХ N 8" стоимости коммунальных услуг. Данные документы подписаны без каких-либо оговорок о несогласии с их содержанием. Более того, подписывая документы с отсутствием в графе "% потерь" данных, МУП "ЖРП N 8" тем самым не ставит под сомнение отсутствие фактических потерь.

Судом первой инстанции проанализирован документ, поименованный Расчетом потребленной тепловой энергии по теплоисточнику центрального теплового пункта N 1_" за периоды апрель-декабрь 2007 г., из которого следует, что в предусмотренной графе "потери" у МУП "ЖКХ N 8" за октябрь и ноябрь месяцы потери составили 1,81 и 3,43 Гкал соответственно (л.д.65,67 том 1). Данные обстоятельства антимонопольным органом при вынесении оспариваемого решения во внимание не принимались, оценка им не давалась, вопрос об учете фактических потерь при расчете стоимости коммунальных услуг либо отсутствии такового учета с учетом данного документа антимонопольным органом не исследовался.

В материалах дела имеются копии страниц журнала о выполняемых на теплотрассах аварийных работах, в котором указаны адреса, где выполнялись работы, виды работ (устранение свищей, капитальный ремонт, ремонт теплотрассы, установка узла учета, опрессовка, замена задвижки, устранение порыва, другие работы).

Из письма МУП г.Ижевска "Горкоммунтеплосеть" от 28.04.2008г. N 570 следует, что проведение ремонтных работ на трубопроводах и тепловых сетях связано с устранением порывов, утечек, свищей.

Вместе с тем выполнение аварийных работ не свидетельствует о том, что МУП "ЖКХ N 8" оплачивало не полученные в этот период времени коммунальные услуги.

Документальных доказательств наличия потерь на тепловых сетях антимонопольным органом суду апелляционной инстанции не представлено.

Не подтверждают данные документы и обстоятельство нарушения заявителем положения п.3 ч.1 ст.10 Федерального закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (навязывание невыгодных условий).

Довод подателя апелляционной жалобы, что выводы суда первой инстанции о непредставлении антимонопольным органом доказательств, свидетельствующих о подписании МУП "ЖРП N 8" договора под угрозой наступления негативных последствий путем воздействия на его волю, ни во время заключения договора, ни при его исполнении, не соответствует представленным в ходе рассмотрения документам, ни установленным обстоятельствам, подлежит отклонению.

В соответствии со ст.421 Гражданского кодекса РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами.

Направление заявителем контрагенту (МУП "ЖРП N 8") проекта договора ресурсоснабжения не является обстоятельством, свидетельствующим о навязывании невыгодных условий. Положение потребителей тепловой энергии, зависимых от доминирующего на соответствующем рынке субъекта, не препятствует оспариванию конкретных невыгодных условий договора.

Из материалов дела следует, что договор N 165 от 12.12.2006г. заключен с протоколом разногласий, составленным самим МУП "ЖРП N 8". Указание на несогласие с включением в договор пункта 3.1 в протоколе разногласий к договору отсутствует. Более того, стороны неоднократно проводили сверки взаимных расчетов, при этом ни одна из сторон не высказывала несогласия по предъявленным к оплате суммам.

В обоснование вывода о навязывании контрагенту - МУП "ЖРП N 8" условий пунктов договора об определении объемов отпущенной тепловой энергии расчетным методом, антимонопольный орган сослался в своем решении на несоответствие этих условий закону и на то, что они являются невыгодными для МУП "ЖРП N 8". При этом, какие именно действия заявителя свидетельствуют о навязывании контрагентам этих условий, заинтересованным лицом в оспариваемом решении не указано.

Доказательства воздействия на волю контрагента при урегулировании разногласий по договору, в частности, свидетельствующие о принуждении МУП "ЖРП "8" подписать договор на вышеуказанных условиях под угрозой наступления негативных последствий, в материалах дела отсутствуют. Факт установления таких обстоятельств в оспариваемом решении антимонопольным органом не отражен.

В силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации также предусмотрено, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону (иному акту), наличия надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган, который принял оспариваемый акт.

По смыслу приведенных норм антимонопольный орган должен доказать, что учреждение навязывало контрагентам невыгодные условия, уклонялось от заключения договора на условиях, предложенных МУП "ЖРП N 8".

Как указано выше, таких доказательств в деле не имеется, в связи с чем суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что факт нарушения заявителем положений п. 3 ч. 1 ст. 10 Закона Управлением ФАС по УР не доказан.

Довод антимонопольного органа о том, что судом при вынесении решения должны были быть применены нормы Жилищного кодекса РФ и Правил предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 23.05.2006г. N 307, подлежит отклонению.

Положения Жилищного кодекса РФ и Правил предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 г. N 307 (далее - Правила), применительно к спорной ситуации не подлежат применению, поскольку ни нормы Жилищного кодекса РФ, ни Правила, ни договор между исполнителем коммунальных услуг (которым в данном случае являются МУП "ЖРП N 8") и ресурсоснабжающей организацией (заявитель) такие требования не содержат.

Средства измерения, используемые для определения количества потребления коммунальных ресурсов потребителями, проживающими в жилых помещениях многоквартирного дома, а также установленные нормативы потребления коммунальных услуг используются в отношениях между исполнителями (лицами, предоставляющими коммунальные услуги) и потребителями (гражданами, использующими коммунальные услуги для личных целей, не связанных с предпринимательской деятельностью) - п.п. 1, 3, 4 Правил предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 г. N 307. Правоотношения заявителя и заинтересованного лица по настоящему делу регулируются положениями параграфа 6 Гражданского кодекса Российской Федерации - "Энергоснабжение", ст.ст. 539-547.

То обстоятельство, что МУП "ЖРП N 8" приобретает коммунальные услуги для собственников жилых помещений - граждан, не может являться основанием для применения Правил предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 N 307, поскольку материалами дела подтверждается также то обстоятельство, что собственниками помещений в спорных домах помимо физических лиц, являются также иные лица, имеющие в собственности нежилые помещения (л.д.83 том 1).

Ссылка антимонопольного органа на то, что навязывание невыгодных условий договора выразилось, в том числе и во включении заявителем в договор N 165 условий порядка расчета стоимости горячей воды, произведенного самостоятельно, без применения надлежащим образом утвержденного тарифа, что повлекло за собой требование о передаче финансовых средств от контрагента, является несостоятельной. В пункте 1 решения антимонопольного органа от 19.12.2007г. указано, что нарушение пункта 3 ч.1 ст.10 Федерального закона "О защите конкуренции" выразилось в навязывании МУП "ЖРП N 8" невыгодных условий договора в части расчета количества израсходованной горячей воды. Порядок же ценообразования в отношении горячей воды в соответствии с решением антимонопольного органа, нарушает нормы п.10 ч.1 ст.10 Федерального закона "О защите конкуренции", который заявителем не оспаривался.

Частью 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ст.ст. 198, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительным ненормативного правового акта необходима совокупность двух условий: несоответствие оспариваемого акта законам и иным нормативным правовым актам и нарушение указанным актом прав и законных интересов заявителя.

Суд апелляционной инстанции усматривает нарушение прав и законных интересов заявителя принятием оспариваемого решения антимонопольного органа в том, что решение констатирует факт допущения муниципальным учреждением нарушения антимонопольного законодательства, которое может повлечь для него негативные последствия в виде применения мер административной ответственности, умаления деловой репутации, что может сказаться на экономической деятельности данного юридического лица.

Поскольку судом апелляционной инстанции установлено несоответствие оспариваемого решения управления о признании заявителя нарушившим п. 3 ч. 1 ст. 10 Закона нормам действующего законодательства, а также нарушение прав и законных интересов управления в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, оспариваемое решение антимонопольного органа подлежит признать недействительным.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции отмене, а апелляционная жалоба удовлетворению - не подлежат.

В соответствии со ст.110 АПК РФ, ст.333.21 НК РФ с антимонопольного органа подлежит взысканию государственная пошлина по апелляционной жалобе в сумме 1000 рублей, поскольку при подаче жалобы госпошлина уплачена не была, а оснований для освобождения государственных органов от госпошлины по делам, в которых они выступали в качестве ответчиков, НК РФ не предусматривает (п.2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.03.2007г.N 117).

Руководствуясь ст. ст. 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 18 июня 2008 г. по делу N А71-2664/2008 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике - без удовлетворения.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике в доход федерального бюджета госпошлину по апелляционной жалобе 1000 (одна тысяча) рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня принятия через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на Интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Л.Ю. Щеклеина

Судьи

С.П.Осипова Т.С.Нилогова