Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 декабря 2008 г. N 17АП-9560/08

г. Пермь

29 декабря 2008 г.

Дело N А71-6768/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 26 декабря 2008 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 29 декабря 2008 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Мещеряковой Т.И.,

судей Осиповой С.П..,

Ясиковой Е.Ю.

при ведении протокола судебного заседания помощником Герасименко Т.С.,

при участии:

от заявителя Общества с ограниченной ответственностью "Удмуртрегионгаз": Пермяков С.Ю. (паспорт серии 4503 N 393410, доверенность от 23.07.2008г.), Мамилов К.В. (паспорт серии 9402 N 632640, доверенность от 12.12.2008г.), Хузин В.Д. (паспорт серии 9402 N 620376, доверенность от 12.01.2006г.),

от ответчика Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике: Стерхова Е.И. (паспорт серии 9403 N 230693, доверенность от 21.07.2008г.), Сергеева Е.А. (удостоверение N 3959, доверенность от 07.10.2008г.),

от третьего лица Общества с ограниченной ответственностью "Ижевский кирпичный завод": Андреева Л.С. (паспорт серии 9402 N 557911, доверенность от 22.12.2008г.),

(лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в заседании суда апелляционную жалобу ответчика Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики

от 20 октября 2008 года по делу N А71-6768/2008,

принятое судьей Д.Е. Лепихиным,

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Удмуртрегионгаз"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике

третье лицо:

Общество с ограниченной ответственностью "Ижевский кирпичный завод"

о признании недействительным решения и предписания

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Удмуртрегионгаз" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о признании недействительными решения по делу N 05-03/2008-26 от 29.05.2008г., вынесенного Управлением Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (далее - управление, антимонопольный орган), в соответствии с которым общество признано нарушившим п. 3 ч. 1 ст. 10 Закона "О защите конкуренции".

К участию в деле в качестве третьего лица привлечено Общество с ограниченной ответственностью "Ижевский кирпичный завод" (далее - завод).

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 20.10.2008г. (резолютивная часть решения объявлена 13.10.2008г.) заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда, управление обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит указанный судебный акт отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать, ссылаясь на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права и неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.

В обоснование жалобы управление указывает на наличие в действиях общества нарушения антимонопольного законодательства, выразившегося в навязывании контрагенту невыгодных условий по договору, поскольку условие договора поставки газа о применении повышенных (в отличие от утвержденных законодательно) коэффициентов за потребление газа в объемах, больше установленных договором, не соответствует требованиям действующего законодательства. При этом завод не был согласен с данным условием, представил протокол разногласий, который обществом не принят, в связи с чем завод вынужден был согласиться с договором, содержащим невыгодные для него условия. При этом факт наступления негативных обстоятельств вследствие указанных действий общества, управление так же считает доказанным.

В судебном заседании представители антимонопольного управления доводы жалобы поддержали, считают, что навязав заводу заключение договора с условиями, предусматривающими дополнительный элемент ценообразования (повышенный коэффициент за превышение объемов потребляемого газа, предусмотренных договором), общество нарушило антимонопольное законодательство, в связи с чем оснований для отмены оспариваемого решения управления у суда первой инстанции не имелось.

Общество с жалобой не согласно по основаниям, указанным в письменном отзыве, решение суда первой инстанции считает законным, оснований для его отмены не усматривает, ссылаясь на отсутствие в его действиях нарушений антимонопольного законодательства. Общество считает, что в связи с установленной п. 13 Правил поставки газа обязанностью завода потреблять газ равномерно, в объемах, предусмотренных договором, включение в договор штрафных санкций в виде применения повышенных коэффициентов при потреблении газа в сверхустановленном объеме, не противоречит требованиям действующего законодательства. Общество так же считает, что им не предпринималось действий по навязыванию заводу спорных условий договора. В силу п. 11 Правил поставки газа в случае несогласия с предложенными условиями, завод мог обратиться с соответствующим заявлением в арбитражный суд. Поскольку этого сделано не было, договор считается заключенным на предложенных обществом условиях, что так же предусмотрено правилами поставки газа.

Представители общества в судебном заседании доводы отзыва на апелляционную жалобу поддержали, полагают, что оснований признавать общество нарушившим антимонопольное законодательство, у общества не имелось.

Завод по доводам, изложенным в письменном отзыве, поддерживает позицию антимонопольного органа, решение суда первой инстанции считает необоснованным, указывает, что общество, занимая доминирующее положение, нарушает антимонопольное законодательство, навязывая заводу заключение договора на невыгодных для него условиях.

В судебном заседании представитель завода поддержал требования апелляционной жалобы управления. Пояснил, что газ потребляется заводом равномерно, но с практически ежемесячным превышением установленного договором объема. Применение коэффициентов в размере, установленном п. 3.5 договора, влечет значительные финансовые затраты для завода, что сказывается на себестоимости продукции, выпускаемой, заводом, и, следовательно, на себестоимости строительства, в том числе, жилых домов, что нарушает права и законные интересы неограниченного круга лиц.

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверены судом апелляционной инстанции в порядке, установленном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзывов, заслушав представителей сторон, участвующих в судебном заседании, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как усматривается из материалов дела, общество является поставщиком природного газа, включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов, является хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке по поставке природного газа (ч. 5 ст. 5 Федерального закона от 26.07.2006г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции).

20.07.2008г. между обществом и заводом был заключен договор поставки газа N 56-4-0233/08, согласно условиям которого общество (поставщик) обязалось поставлять, а завод (покупатель) получать (выбирать) и оплачивать поставляемый газ.

При этом согласно п. 3.5 договора установлен штраф за суммарный объем газа, выбранный покупателем сверх суточного договорного объема. Завод подписал договор с протоколом разногласий, в котором предложено исключить указанное положение из текста договора. Разногласия обществом не приняты, в связи с чем завод обратился с заявлением в управление о нарушении обществом требований антимонопольного законодательства.

По результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, возбужденного по заявлению завода, управлением вынесено решение по делу N 05-03/2008-26 от 29.05.2008г., в соответствии с которым общество признано нарушившим п. 3 ч. 1 ст. 10 Закона "О защите конкуренции" в части навязывания условий договора не предусмотренных действующим законодательством и невыгодных для завода.

Общество, полагая, что указанное решение является незаконным, поскольку нарушает его права и законные интересы и вынесено с нарушением законодательства, обратилось в арбитражный суд с заявлением по настоящему делу.

Удовлетворяя заявленные обществом требования, суд первой инстанции исходил из отсутствия доказательств факта нарушения обществом антимонопольного законодательства.

Суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить следующее.

В силу ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 1 ст. 1 Федерального закона от 26.07.2006г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" целью настоящего Закона является предупреждение и пресечение монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции на товарных рынках в Российской Федерации.

Одной из форм монополистической деятельности в соответствии со ст. 10 Закона о конкуренции является злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением на рынке, в том числе и посредством навязывания контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

Исходя из содержания данной правовой нормы, злоупотребление доминирующим положением будет заключаться в таком поведении хозяйствующего субъекта, при котором ущемляются права контрагента либо он вынужден вступать в правоотношения на невыгодных для себя условиях.

При рассмотрении антимонопольным органом дел в отношении нарушений, о совершении которых ему сообщил хозяйствующий субъект, обратившись за защитой своих гражданских прав в указанный орган в соответствии с выбором, предоставленным ст. 11 Гражданского кодекса Российской Федерации, подлежит выяснению, находится ли такое нарушение в рамках отношений, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

В силу ст. 5 Федерального закона от 26.07.2006г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов.

То обстоятельство, что общество является субъектом, занимающим доминирующее положение, установлено судом первой инстанции и сторонами не оспаривается.

В соответствии со ст. 1 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений, неприкосновенности собственности, свободы договора, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечения восстановления нарушенных прав, их судебной защиты.

Согласно положениям ст. 421 ГК РФ, граждане и юридические лица, свободны в заключении договора, при этом условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия - предписано законом или иными правовыми актами.

Судом первой инстанции обоснованно указано на то, что согласно пункту 1 статьи 541 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

В соответствии с пунктом 2 статьи 548 ГК РФ к отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть газом, правила о договоре энергоснабжения (ст.ст. 539 - 547 ГК РФ) применяются, если иное не установлено законом, иными правовыми актами и не вытекает из существа обязательства.

Статьей 18 Федерального закона от 31.03.1999г. N 69-ФЗ "О газоснабжении в Российской Федерации" предусмотрено, что поставки газа проводятся на основании договоров между поставщиками и потребителями независимо от форм собственности в соответствии с гражданским законодательством и утвержденными Правительством Российской Федерации правилами поставок газа и правилами пользования газом в Российской Федерации, а также иными нормативными правовыми актами, изданными во исполнение настоящего Закона.

Согласно п. 3 Правил поставки газа в Российской Федерации (утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998г. N 162) (далее - Правила) "перерасход газа" - отбор покупателем газа в объеме более суточной нормы поставки. Количество газа на основании пункта 1 статьи 541 ГК РФ и пункта 12 указанных Правил является существенным условием договора энергоснабжения.

В соответствии с п. 5 Правил, поставка газа производится на основании договора между поставщиком и покупателем, заключаемого в соответствии с требованиями ГК РФ, федеральных законов, Правил поставки газа и иных нормативных правовых актов.

Договор поставки газа должен соответствовать требованиям параграфа 3 главы 30 ГК РФ.

Действующее законодательство, декларируя принцип свободы договора, допускает самостоятельное определение в договоре поставки газа условий, касающихся порядка поставки газа покупателю, порядка расчетов за поставленный газ и сроков платежей, а также мер ответственности сторон за нарушение своих обязательств по договору.

Статьями 445, 446 ГК РФ, разделом 3 Правил предусмотрен порядок разрешения спорных ситуаций, в том числе и тогда, когда стороной по договору выступает субъект, занимающий доминирующее положение на рынке.

В соответствии с п. 11 Правил, согласие на заключение договора поставки газа или договора транспортировки газа (подписанный проект договора) должно быть направлено стороной, получившей предложение о заключении договора (оферту), не позднее 30 дней с момента его получения, если иной срок не определен в оферте.

При несогласии с условиями договора сторона, получившая оферту, обязана выслать другой стороне протокол разногласий, в случае неполучения в 30-дневный срок со дня отправления подписанного поставщиком протокола разногласий обратиться в арбитражный или третейский суд и по истечении срока действия договора, заключенного на предыдущий период, прекратить отбор газа.

Отбор (продолжение отбора) газа покупателем по истечении указанного 30-дневного срока и (или) срока действия договора, заключенного на предыдущий период, считается согласием стороны, получившей оферту, на заключение договора поставки (транспортировки) газа на условиях поставщика (газотранспортной или газораспределительной организации).

В случае если покупатель обратился в арбитражный суд, действие договора поставки газа, заключенного на предыдущий период, продлевается до вступления в силу решения суда.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что пунктом 3.5. заключенного между сторонами договора поставки газа предусмотрено, что штраф за суммарный объем газа, выбранный покупателем сверх суточного договорного объема, рассчитывается с 15 апреля по 15 сентября с применением штрафного коэффициента в размере 1,9 к стоимости газа, а с 16 сентября по 14 апреля - с применением штрафного коэффициента в размере 1,5 к стоимости газа. В случае отмены сезонных коэффициентов 1,1 и 1,5 при перерасходе газа, предусмотренных пунктом 17 Правил поставки газа, размер штрафного коэффициента считается равным трем в течение календарного года

Проанализировав положения действующего законодательства, суд первой инстанции посчитал данное условие соответствующим требованиям закона.

Данный вывод суд апелляционной инстанции считает правомерным в связи со следующим.

Пунктом 17 Правил установлено, что при перерасходе газа без предварительного согласования с поставщиком покупатель оплачивает дополнительно объем отобранного им газа сверх установленного договором с применением коэффициента с 15 апреля по 15 сентября - 1.1, с 16 сентября по 14 апреля - 1.5.

Данные коэффициенты, являясь элементом ценообразования, повышают стоимость товара, однако их применение не исключает применение неустойки как меры ответственности за несогласованное отступление от условий договора, что является ненадлежащим исполнением обязательства и в силу статьи 330 ГК РФ влечет взыскание неустойки в виде штрафа или пеней, определяемых законом или договором.

Закон и иные нормативные акты не устанавливают специальную ответственность покупателя газа за данный вид нарушения, в связи с чем стороны в договоре поставки газа вправе установить такую ответственность, самостоятельно определив размер штрафа тем или иным способом.

Учитывая изложенное, суд пришел к правомерному выводу, что предусмотренные условиями договора коэффициенты 1,5, 1,9 и 3,0 являются мерой ответственности за нарушение договорных обязательств и не заменяют собой коэффициенты, предусмотренные пунктом 17 Правил, поскольку имеют совершенно иную природу. Предложение о включении их в условия договора обусловлено необходимостью обеспечения исполнения как покупателем, так и поставщиком принятых договорных обязательств и соблюдения дисциплины по отбору газа.

При этом, следует учитывать, что действия общества по определению фиксированного объема поставляемого природного газа для предприятий, ограничены лимитами, устанавливаемыми по соглашению между ОАО "Газпром" и органами исполнительной власти субъекта Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции считает, что направление контрагенту проекта договора не является обстоятельством, свидетельствующим о навязывании невыгодных условий. Положение потребителей газа, зависимое от доминирующего на соответствующем рынке субъекта, не препятствует оспариванию конкретных невыгодных условий договора.

В настоящее время договор между обществом и заводом действует на первоначальных условиях, поскольку ни от одной из сторон не последовало заявлений о его расторжении или изменении. Споры о признании недействительным спорного пункта договора заводом так же не заявлены.

По смыслу ч.1 ст.65, ч.5 ст.200 АПК РФ антимонопольный орган должен доказать, что общество навязывало контрагенту невыгодные условия, уклонялось от заключения договора на условиях, предложенных заводом.

В силу ч.ч. 1-4 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство оценивается арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Оценив представленные в материалах дела документы по вышеуказанным правилам, суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить следующее.

Из материалов дела усматривается, что в обоснование вывода о навязывании контрагенту - заводу невыгодных условий договора, управление сослалось в решении на несоответствие этих условий закону и на то, что они являются невыгодными для завода. При этом, какие именно действия общества свидетельствуют о навязывании контрагентам этих условий, управлением в оспариваемом решении не указано.

Доказательства воздействия на волю контрагента при урегулировании разногласий по договору, в частности, свидетельствующие о принуждении завода подписать договор на вышеуказанных условиях под угрозой наступления негативных последствий, необоснованность данных условий в деле отсутствуют. Факт установления управлением таких обстоятельств в оспариваемом решении управления не отражен.

В связи с вышеизложенным суд апелляционной инстанции согласен с соответствующим выводом суда первой инстанции и считает, что факт нарушения обществом положений п. 3 ч. 1 ст. 10 Закона управлением не доказан.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что исходя из анализа обстоятельств дела следует, что спорная ситуация вытекает из необходимости ее урегулирования в гражданско- правовом порядке.

Доводы апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции отклоняются, как необоснованные.

При указанных обстоятельствах оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ, в связи с предоставлением отсрочки по уплате госпошлины при подаче апелляционной жалобы, с управления подлежит взысканию в доход федерального бюджета госпошлина по апелляционной жалобе в сумме 1000 руб.

Руководствуясь статьями 110, 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 20 октября 2008 года по делу N А71-6768/2008 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике - без удовлетворения.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике в доход федерального бюджета госпошлину по апелляционной жалобе в сумме 1 000 (Одна тысяча) рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на Интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru

Председательствующий:

Т.И. Мещерякова

Судьи

С.П. Осипова Е.Ю. Ясикова