Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 октября 2009 г. N 17АП-9560/08

г. Пермь

Дело N А71-6768/2008

30 октября 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 28 октября 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 30 октября 2009 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Мещеряковой Т.И.,

судей Осиповой С.П.., Риб Л.Х.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Лебедевой Н.О.,

при участии:

от заявителя Общества с ограниченной ответственностью "Удмуртрегионгаз": Лукъянчиков М.И. (паспорт серии 4505 N 787094, доверенность от 11.06.2009г.), Хузин В.Д. (паспорт серии 9402 N 620376, доверенность от 12.01.2009г.),

от ответчика Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике: не явились,

от третьего лица Общества с ограниченной ответственностью "Ижевский кирпичный завод": Андреева Л.С. (паспорт серии 9402 N 557911, доверенность от 23.10.2009г.), Башкиров А.Р. (паспорт серии 9409 N 004259, доверенность от 23.10.2009г.),

(лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в заседании суда апелляционную жалобу заявителя Общества с ограниченной ответственностью "Удмуртрегионгаз"

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 24 августа 2009 года по делу N А71-6768/2008,

принятое судьей Д.Е. Лепихиным,

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Удмуртрегионгаз" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике третье лицо: Общество с ограниченной ответственностью "Ижевский кирпичный завод" о признании недействительным решения

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Удмуртрегионгаз" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о признании недействительным решения по делу N 05-03/2008-26 от 29.05.2008г., вынесенного Управлением Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (далее - управление, антимонопольный орган), в соответствии с которым общество признано нарушившим п. 3 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Общество с ограниченной ответственностью "Ижевский кирпичный завод" (далее - завод).

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 20.10.2008г. (резолютивная часть решения объявлена 13.10.2008г.) заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.12.2008г. и постановлением Федерального арбитражного суда Уральского округа от 02.03.2009г. решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 20.10.2008г. оставлено без изменения.

Определением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации РФ от 14.05.2009г. N 5595/09 в передаче настоящего дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора отказано с указанием на возможность антимонопольного органа обратиться в суд с заявлением о пересмотре дела по вновь открывшимся обстоятельствам.

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 25.06.2009г. по настоящему делу заявление антимонопольного органа о пересмотре дела по вновь открывшимся обстоятельствам удовлетворено, решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 20.10.2008г. по настоящему делу отменено по вновь открывшимся обстоятельствам, дело назначено к повторному рассмотрению.

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 24.08.2009г. (резолютивная часть решения объявлена 17.08.2009г.) в удовлетворении заявленных обществом требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит указанный судебный акт отменить, заявленные требования удовлетворить, ссылаясь на нарушение судом первой инстанции норм материального и процессуального права и неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.

В обоснование жалобы общество указывает на отсутствие в своих действиях нарушения антимонопольного законодательства, выразившегося в навязывании контрагенту невыгодных условий по договору, поскольку факт навязывания условий договора поставки газа о применении повышенных (в отличие от утвержденных законодательно) коэффициентов за потребление газа в объемах, больше установленных договором, антимонопольным органом не доказан, материалами дела не подтвержден. При этом факт несогласия с представленным заводом протоколом разногласий, по мнению общества, доказательством навязывания невыгодных условий не является, поскольку в обоснование отклонения протокола обществом был дан мотивированный ответ, фактически договор был заключен между сторонами на предложенных обществом условиях и исполнялся сторонами. Общество полагает, что указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что управление, принимая оспариваемый акт, превысило предоставленные ему действующим законодательством полномочия, поскольку разрешать гражданско-правовые споры (что имеет место в рассматриваемом случае) управление не вправе. Общество указывает так же, что суд необоснованно квалифицировал правовую природу штрафа, как элемент ценообразования, что противоречит ст. 329, 330 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ). Ссылаясь на сложившуюся судебную практику, общество полагает, что поскольку предметом рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства являлся действующий договор, а не преддоговорный спор, признание общества нарушившим антимонопольное законодательство является неправомерным. Обществом так же представлено дополнение к апелляционной жалобе, в котором содержатся доводы о незаконности выданного на основании оспариваемого решения предписания.

В судебном заседании представители общества доводы жалобы поддержали, считают, что общество антимонопольное законодательство не нарушало, каких-либо невыгодных условий договора контрагенту не навязывало, предусмотренный договором повышенный коэффициент за превышение объемов потребляемого газа дополнительным элементом ценообразования не является, в связи с чем у суда имелись достаточные основания для признания оспариваемого решения управления незаконным. Кроме того, поддерживают позицию, изложенную в письменных пояснениях относительно того, что дело, по которому вынесено Постановление Президиума ВАС РФ от 14.04.2009г. N 15747/08 имеет принципиальное отличие от настоящего дела, а также, что решение и предписание антимонопольного органа не соответствует требованиям установленным статьями 41 и 49 Федерального закона от 26.07.2006г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Управление с жалобой не согласно по мотивам, указанным в письменном отзыве, решение суда первой инстанции считает законным, оснований для его отмены не усматривает, ссылаясь на доказанность наличия в действиях общества нарушений антимонопольного законодательства, поскольку заявитель, являясь субъектом естественной монополии, навязывал контрагенту невыгодные для него условия договора. Доводы общества о превышении антимонопольным органом предоставленных ему действующим законодательством полномочий, а так же то, что предусмотренные договором повышающие коэффициенты не являются элементом ценообразования, управление считает необоснованными, противоречащими правовому подходу, сформулированному в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 15747/08.

Антимонопольный орган надлежащим образом извещен о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в судебное заседание не направил, что в силу ч. 3 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения жалобы в их отсутствие.

Завод по доводам, изложенным в письменном отзыве, поддерживает позицию антимонопольного органа, решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным, указывает, что общество, занимая доминирующее положение, нарушает антимонопольное законодательство, навязывая заводу заключение договора на невыгодных для него условиях. В судебном заседании представители завода поддержали доводы отзыва, указывают, что применение коэффициентов в размере, установленном п. 3.5 договора, влечет значительные финансовые затраты для завода, что сказывается на себестоимости выпускаемой заводом продукции, и, следовательно, на себестоимости строительства, в том числе, жилых домов, что нарушает права и законные интересы неограниченного круга лиц и нарушает требования антимонопольного законодательства. Кроме того, указывают, что доводы относительно незаконности вынесенного предписания подлежат отклонению, поскольку в производстве Арбитражного суда Удмуртской Республики находится заявление об оспаривании указанного ненормативного акта.

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверены судом апелляционной инстанции в порядке, установленном статьями 266, 268 АПК РФ.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзывов, заслушав пояснения представителей сторон, участвующих в судебном заседании, проверив правильность применения и соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как усматривается из материалов дела, общество является поставщиком природного газа, включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов, является хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке по поставке природного газа (ч. 5 ст. 5 Федерального закона от 26.07.2006г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции).

20.07.2007г. между обществом и заводом был заключен договор поставки газа N 56-4-0233/08, согласно условиям которого общество (поставщик) обязалось поставлять, а завод (покупатель) получать (выбирать) и оплачивать поставляемый газ.

Согласно п. 3.5 договора установлен штраф за суммарный объем газа, выбранный покупателем сверх суточного договорного объема. Завод подписал договор с протоколом разногласий, в котором предложено исключить указанное положение из текста договора. Разногласия обществом отклонены, в связи с чем завод обратился с заявлением в управление о нарушении обществом требований антимонопольного законодательства.

По результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, возбужденного по заявлению завода, управлением вынесено решение по делу N 05-03/2008-26 от 29.05.2008г., в соответствии с которым общество признано нарушившим п. 3 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части навязывания условий договора не предусмотренных действующим законодательством и невыгодных для завода. Кроме того, в резолютивной части решения указано на выдачу предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства и передачу материалов дела для возбуждения дела об административном правонарушении по ст.14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Общество, полагая, что указанное решение является незаконным, поскольку нарушает его права и законные интересы и вынесено с нарушением законодательства, обратилось в арбитражный суд с заявлением по настоящему делу.

Отказывая в удовлетворении заявленных обществом требований, суд первой инстанции исходил из доказанности факта нарушения обществом антимонопольного законодательства.

Суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить следующее.

В силу ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 1 ст. 1 Федерального закона от 26.07.2006г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) целью настоящего Закона является предупреждение и пресечение монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции на товарных рынках в Российской Федерации.

Одной из форм монополистической деятельности в соответствии со ст. 10 Закона о защите конкуренции является злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением на рынке, в том числе и посредством навязывания контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

Исходя из содержания данной правовой нормы, злоупотребление доминирующим положением будет заключаться в таком поведении хозяйствующего субъекта, при котором ущемляются права контрагента либо он вынужден вступать в правоотношения на невыгодных для себя условиях.

При рассмотрении антимонопольным органом дел в отношении нарушений, о совершении которых ему сообщил хозяйствующий субъект, обратившись за защитой своих гражданских прав в указанный орган в соответствии с выбором, предоставленным ст. 11 ГК РФ, подлежит выяснению, находится ли такое нарушение в рамках отношений, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

В силу ст. 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов.

При этом при возбуждении дел по фактам злоупотребления доминирующим положением необходимо иметь ввиду, что навязыванием является действие только такого хозяйствующего субъекта, положение которого признано доминирующим на рынке.

То обстоятельство, что общество является субъектом, занимающим доминирующее положение (включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара более 35%), установлено судом первой инстанции и сторонами не оспаривается.

В соответствии со ст. 1 ГК РФ гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений, неприкосновенности собственности, свободы договора, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечения восстановления нарушенных прав, их судебной защиты.

Согласно положениям ст. 421 ГК РФ, граждане и юридические лица, свободны в заключении договора, при этом условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия - предписано законом или иными правовыми актами.

Доводы общества о том, что при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства управлением не доказан факт навязывания невыгодных условий контрагенту судом апелляционной инстанции отклоняются на основании следующего.

В соответствии со статьей 26 Федерального закона от 31.03.1999 г. N 69-ФЗ "О газоснабжении в Российской Федерации" (далее - Закон о газоснабжении) организациям - собственникам систем газоснабжения, поставщикам газа или уполномоченным ими организациям запрещается совершать действия, нарушающие антимонопольное законодательство, в том числе такие действия, как навязывание потребителям газа условий договоров, не относящихся к предмету договоров; включение в договоры условий, которые ставят одного потребителя в неравное положение по сравнению с другими потребителями; нарушение установленного нормативными актами порядка ценообразования.

К названным действиям могут быть причислены навязывание потребителю газа условий договора поставки газа, ущемляющих права контрагента, либо отказ (уклонение) газоснабжающей организации от изменения этих условий при обращении потребителя с такого рода требованием.

В силу статей 21 и 23 Закона о газоснабжении цены на газ, тарифы на услуги по транспортировке газа и тарифы на услуги газораспределительных организаций подлежат государственному регулированию.

Статьей 18 Закона о газоснабжении предусмотрено, что поставки газа проводятся на основании договоров между поставщиками и потребителями независимо от форм собственности в соответствии с гражданским законодательством и утвержденными Правительством Российской Федерации правилами поставок газа и правилами пользования газом в Российской Федерации, а также иными нормативными правовыми актами, изданными во исполнение настоящего Закона. Как следует из Правил поставки газа в Российской Федерации (утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998г. N 162) (далее - Правила), положения, закрепленные в них, обязательны для всех юридических лиц, участвующих в отношениях поставки газа через трубопроводные сети.

Согласно пункту 5 Правил поставка газа производится на основании договора, заключаемого между поставщиком и покупателем в соответствии с требованиями ГК РФ, федеральных законов, Правил и иных нормативных правовых актов.

В соответствии с пунктами 15, 17 Правил в случае потребления газа в большем, чем определено в договоре поставки газа, количестве стоимость сверхдоговорного объема газа и его транспортировки будет иной нежели та, которая установлена в договоре.

При этом, в пункте 17 Правил указано, что при перерасходе газа без предварительного согласования с поставщиком покупатель оплачивает дополнительно объем отобранного им газа сверх установленного договором с применением коэффициента с 15 апреля по 15 сентября - 1.1, с 16 сентября по 14 апреля - 1.5.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что пунктом 3.5. заключенного между сторонами договора поставки газа предусмотрено, что штраф за суммарный объем газа, выбранный покупателем сверх суточного договорного объема, рассчитывается с 15 апреля по 15 сентября с применением штрафного коэффициента в размере 1,9 к стоимости газа, а с 16 сентября по 14 апреля - с применением штрафного коэффициента в размере 1,5 к стоимости газа. В случае отмены сезонных коэффициентов 1,1 и 1,5 при перерасходе газа, предусмотренных пунктом 17 Правил поставки газа, размер штрафного коэффициента считается равным трем в течение календарного года Согласно пункту 5.3.2 договора фактическая стоимость газа, выбранного в месяце поставки газа, складывается из стоимости суммарных объемов газа, выбранного покупателем сверх суточного договорного объема, за все дни месяца поставки, которая рассчитывается по ценам на газ в соответствии с пунктами 5.1, 5.2 договора, определяющими порядок расчета стоимости газа, отобранного покупателем в пределах согласованных объемов, с учетом коэффициентов 1,1 и 1,5, предусмотренных пунктом 17 Правил поставки газа.

Проанализировав положения вышеуказанных правовых норм, с учетом конкретных обстоятельств дела, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что договором устанавливаются коэффициенты за сверхдоговорное потребление газа, повышающие стоимость газа, определенную Правилами поставки газа.

Таким образом, включение в договор условия о применении штрафных коэффициентов за потребление сверхдоговорного объема газа является нарушением антимонопольного законодательства в виде навязывания невыгодных для контрагента условий договора, на что обоснованно указал суд первой инстанции.

Указанная позиция согласуется с позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Президиума от 14.09.2009г. N 15747/08, на которое указано Высшим Арбитражным Судом РФ в определении от 14.05.2009г. N 5595/09 об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

Доводы общества о том, что указанное Постановление Президиума ВАС РФ от 14.04.2009г. N 1547/08 имеет принципиальные отличия от настоящего дела, в результате чего правовая позиция ВАС РФ не опровергает доводов заявителя о незаконности и недействительности оспариваемого решения антимонопольного органа подлежит отклонению на основании следующего. Общество в обосновании указанного довода считает, что отсутствовал факт навязывания невыгодных условий, поскольку заводом был подписан договор и исполнялся на протяжении определенного времени, в связи с чем все споры подлежали разрешению в гражданско-правовом порядке.

Статьями 445, 446 ГК РФ, разделом 3 Правил предусмотрен порядок разрешения спорных ситуаций, в том числе и тогда, когда стороной по договору выступает субъект, занимающий доминирующее положение на рынке.

В соответствии с п. 11 Правил, согласие на заключение договора поставки газа или договора транспортировки газа (подписанный проект договора) должно быть направлено стороной, получившей предложение о заключении договора (оферту), не позднее 30 дней с момента его получения, если иной срок не определен в оферте.

При несогласии с условиями договора сторона, получившая оферту, обязана выслать другой стороне протокол разногласий, в случае неполучения в 30-дневный срок со дня отправления подписанного поставщиком протокола разногласий обратиться в арбитражный или третейский суд и по истечении срока действия договора, заключенного на предыдущий период, прекратить отбор газа.

Отбор (продолжение отбора) газа покупателем по истечении указанного 30-дневного срока и (или) срока действия договора, заключенного на предыдущий период, считается согласием стороны, получившей оферту, на заключение договора поставки (транспортировки) газа на условиях поставщика (газотранспортной или газораспределительной организации).

Судом первой инстанции установлено, материалами дела подтверждено и сторонами не оспариваются следующие обстоятельства.

В период проведения новой договорной компании на 2008-2010 годы общество направило в адрес завода оферту с проектом долгосрочного договора поставки газа на 2008-2010 годы. Получив оферту общества о заключении договора, завод направил протокол разногласий к договору от 08.08.2007г. (л.д.27 т.1), в котором указывал на несогласие с рядом условий, в том числе с условием, изложенным в п. 3.5 договора о применении повышающих коэффициентов. 25.10.2008г. за N 1961 (л.д.28 т.1) обществом направлен отказ в согласовании разногласий. При этом в обосновании заявитель сослался на то, что договорные санкции указанные в договоре не ущемляют права Покупателя, а с учетом баланса интересов сторон стимулируют Покупателя реально оценивать свои потребности в газе и активно пользоваться своими правами по перераспределению излишних объемов газа. Обществом также указано, что данное письмо является неотъемлемой частью договора.

В результате обществом был подписан Договор поставки газа N 56-4-023/-8 со сроком действия с 01.01.2008г. по 31.12.2012 г. (л.д.18-26 т.1), при этом в договоре имеется запись, что договор подписан с протоколом разногласий.

По мнению судов первой и апелляционной инстанций в данном случае имеет место направление занимающей доминирующее положение организацией договора с заведомо невыгодными для контрагента условиями, не соответствующими требованиям действующего законодательства. Отклонение протокола разногласий, которым предложено указанные условия из текста договора исключить, подтверждает факт навязывания невыгодных условий контрагентам - потребителям газа, положение которых зависит от доминирующего на соответствующем рынке субъекта. Факт мотивированного ответа на указанные разногласия, на что ссылается заявитель апелляционной жалобы, не свидетельствует об отсутствии факта злоупотребления доминирующим положением, поскольку завод вынужден был подписать договор на предложенных ему обществом условиях, и, напротив, является дополнительным доказательством навязывания невыгодных условий.

При этом, исходя из предложенной позиции, законодатель не устанавливает временных ограничений для возможности обращения контрагента в антимонопольный орган с соответствующим заявлением, в том числе в процессе исполнения договора, содержащего невыгодные условия, на что обоснованно со ссылкой на ст.10 Закона конкуренции указано судом первой инстанции.

После отклонения обществом направленного ему заводом протокола разногласий, договор между сторонами был заключен на первоначальных предложенных обществом невыгодных условиях, что повлекло для завода негативные последствия.

При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что иной возможности получать газ у завода не имелось. Кроме того, как указано в п.4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008г. N 30 "О некоторых вопросах, возникающих с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" в отношении действий (бездействия), прямо поименованных в ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требуется доказывания антимонопольным органом.

Ссылки представителей общества на возможность заключения договора поставки газа с иными поставщиками судом апелляционной инстанции отклоняются, как недоказанные в силу ст.65 АПК РФ.

Также подлежит отклонению довод общества относительно возможности урегулирования спора в гражданско-правовом порядке, в связи с чем обращение в антимонопольный орган является необоснованным.

Согласно п.2 ст.548 ГК РФ к отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть газом применяются правила договора энергоснабжения, предусмотренные ст.ст.539-547 ГК РФ. В силу чего договор поставки газа является публичным. При необоснованном уклонении организации от заключения публичного договора друга сторона в соответствии со ст.426,445 ГК РФ вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор. В данном случае, в соответствии со ст.446 ГК РФ условия договора, по которым имелись разногласия, также устанавливаются судом.

Между тем, поскольку установлено, что общество занимает доминирующее положение, его обычные действия по согласованию условий договора в порядке ст.445 ГК РФ (обмен протоколами разногласий, отказ от принятия разногласий и т.п.) признаются навязыванием невыгодных условий договора.

Таким образом, завод воспользовался установленным законодательством правом обращения в антимонопольный орган, при этом данный порядок не требует предоставления доказательств соблюдения порядка разрешения преддоговорных споров.

Доводы жалобы о том, что в рассматриваемом случае антимонопольный орган превысил предоставленные ему законом полномочия, поскольку, принимая оспариваемое решение, фактически вторгся в гражданско-правовые отношения, судом апелляционной инстанции так же отклоняются, как необоснованные.

Из содержания статей 23, ч. 1 ст. 39, ч. 4 ст. 41, ст. 50 Закона о защите конкуренции следует, что антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

Согласно позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в п. 5 Постановления Пленума от 30.06.2008г. N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" следует, что антимонопольный орган в ходе контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, установив факт злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением ( в том числе навязывание цены при заключении договора, неверное применение регулируемых цен (тарифов)), принимает меры по прекращению соответствующего нарушения и обеспечению условий конкуренции, а также по привлечению к административной ответственности.

Поскольку, как указано выше, предусмотренные условиями договора коэффициенты 1,5, 1,9 и 3,0 являются элементами ценообразования, не предусмотренными действующим законодательством, то есть данное условие договора не соответствует требованиям закона, навязывание контрагенту указанного условия, в том числе и в рассматриваемой ситуации, является нарушением антимонопольного законодательства, на что обоснованно указал суд первой инстанции.

Доводы общества на то, что указанные штрафы за неисполнение договорного обязательства, установленного п.3.5 Договора поставки газа элементом ценообразования не являются, в связи с чем вывод суда первой инстанции противоречит буквальному толкованию данного пункта договора, основанного на ст.ст.329-330 ГК РФ подлежит отклонению. Как указано выше, правовой подход к рассмотрению данной категории дел определен в Постановлении Президиума ВАС РФ от 14.09.2009г. N 15747/08, устанавливающего, что включение в договор условия о применении штрафных коэффициентов за потребление сверхдоговорного объема газа является нарушением антимонопольного законодательства в виде навязывания невыгодных для контрагента условий договора.

По смыслу ч.1 ст.65, ч.5 ст.200 АПК РФ антимонопольный орган должен доказать, что общество навязывало контрагенту невыгодные условия, уклонялось от заключения договора на условиях, предложенных заводом.

Оценив представленные в материалах дела доказательства в их совокупности по правилам ст.71 АПК РФ, апелляционный суд согласен с выводом суда первой инстанции и считает, что факт навязывания обществом заводу невыгодных для него условий договора полностью подтвержден материалами дела.

Процедура рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, установленная Законом о защите конкуренции управлением соблюдена, что подтверждается материалами дела, и обществом не оспаривается.

Судами установлено, что при вынесении решения антимонопольный орган действовал в пределах своей компетенции, вопрос относительно разрешения гражданско-правового спора не был разрешен. Резолютивная часть решения содержит указание на факт признания обществом нарушившим п.3 ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции, в части навязывания условий договора не предусмотренных действующим законодательством и невыгодных для завода, выдачу предписания и передачу материалов дела для возбуждения дела об административном правонарушении.

Таким образом, по мнению суда апелляционной инстанции, с учетом вышеизложенных правовых норм и обстоятельств дела, проверка соблюдения обществом норм законодательства о защите конкуренции проведена и оспариваемое решение вынесено антимонопольным органом исключительно в рамках предоставленных ему действующим законодательством полномочий.

Таким образом, антимонопольный орган в порядке ст. 201 АПК РФ подтвердил обоснованность вынесенного в отношении общества решения.

Соответствующие доводы апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции отклоняются, как необоснованные.

Приведенные в дополнениях к апелляционной жалобе ссылки о необоснованности предписания, вынесенного на основании оспариваемого в рамках настоящего дела решения антимонопольного органа, судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку указанный ненормативный акт не является предметом рассмотрения данного спора.

Суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал материалы дела, доказательства получили надлежащую правовую оценку, с которой апелляционный суд согласен.

При указанных обстоятельствах оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ, в связи с отказом в удовлетворении жалобы, расходы по госпошлине по апелляционной жалобе относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 24 августа 2009 года по делу N А71-6768/2008 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Удмуртрегионгаз" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на Интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru

Председательствующий:

Т.И. Мещерякова

Судьи

С.П. Осипова Л.Х. Риб