Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 апреля 2008 г. N 17АП-1975/08

г. Пермь

14 апреля 2008 г.

Дело N А60-29418/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 10 апреля 2008 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 14 апреля 2008 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Борзенковой И. В.,

судей Гуляковой Г.Н., Сафоновой С.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Голомолзиной Н.И.

при участии:

от заявителя (ООО "Фасад-Строй") - Арантанов А.Ю., паспорт 6505 152393, доверенность от 09.01.2008г.,

от ответчика (Межрайонная ИФНС России N 10 по Свердловской области) - Анисимова А.В., удостоверение 373433, доверенность от 24.12.2007, Костина Л.М., удостоверение 374185, доверенность от 245.12.2007, Коростелева А.Б., удостоверение 374915, доверенность от 12.03.2007, Воробьева В.А., удостоверение 374184, доверенность от 17.09.2007,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика

Межрайонной ИФНС России N 10 по Свердловской области

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 25 января 2008 года

по делу N А60-29418/2007,

принятое судьей Евдокимовым И.В.

по заявлению ООО "Фасад-Строй"

к Межрайонной ИФНС России N 10 по Свердловской области

о признании решения недействительным в части

установил:

ООО "Фасад-Строй" обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 10 по Свердловской области от 12.10.2007г. N 02-598 в части начисления НДС в сумме 99 152 руб. 54 коп., НДФЛ в сумме 104 875 руб., ЕСН в сумме 226 173 руб. 84 коп., страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в сумме 78 271 руб. 76 коп., пеней по НДС в сумме 38 318 руб. 64 коп., по НДФЛ в сумме 27 842 руб. 23 коп., по ЕСН - 47 390 руб. 22 коп., по страховым взносам - 9 044 руб. 94 коп., взыскания штрафа по п.1 ст.122 НК РФ в сумме 19 830 руб. 51 коп. за неуплату НДС, в сумме 45 234 руб. 77 коп. за неуплату ЕСН, по ст. 123 НК РФ в сумме 20 975 руб. за неперечисление НДФЛ, по п. 2 ст. 27 Федерального закона N 167-ФЗ от 15.12.2001г. "Об обязательном пенсионном страховании" в сумме 15 654 руб. 35 коп.

Общество отказалось от иска в части взыскания НДС в сумме 99 152 руб. 54 коп., данный отказ расценен судом в качестве уточнения предмета (размера) заявленных требований, в связи с чем решение инспекции в части НДС в сумме 99 152 руб. 54 коп., пени в сумме 38 318 руб. 64 коп. оставлено без изменения, в удовлетворении данных требований отказано.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 25.01.2008г. заявленные требования удовлетворены частично, оспариваемое решение инспекции признано недействительным за исключением части о начислении НДС 99 152 руб. 54 коп., пени в сумме 38 318 руб. 64 коп., налога на доходы физических лиц 1852 руб., соответствующих пеней, штрафа 370 руб. 40 коп. по ст. 123 НК РФ, в удовлетворении остальной части требований отказано.

Удовлетворяя заявленные требования в указанной части, суд первой инстанции исходил из того, что получение физическим лицом векселя не может рассматриваться как получение денежных средств либо дохода в натуральной форме, материальная выгода в связи с получением векселя не доказана; свидетельские показания не являются надлежащим доказательством получения тремя работниками заявителя дохода в большем размере, чем отражено в документах предприятия; необоснованным является привлечение к ответственности в виде штрафа по ст.122 НК РФ в сумме 19 830 руб. по НДС за правонарушение, которое имело место в третьем квартале 2004 года, поскольку на момент вынесения решение от 12.10.2007г. установленный ст. 113 НК РФ срок для привлечения к ответственности истек.

Не согласившись с решением суда, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. Налоговый орган считает, что Эсаулко А.Н. был получен доход в виде векселей на сумму 650 000 руб., переданных обществом в качестве возврата займа по договору, которые были обналичены юридическими лицами, данное обстоятельство свидетельствует о том, что физическое лицо (векселедержатель) использовал свои права. По мнению инспекции, данный доход Эсаулко А.Н. подлежит налогообложению на общих основаниях. Считает, что показания свидетелей по поводу реально выплаченных им сумм дохода надлежащим образом подтверждают занижение налоговой базы по НДФЛ, ЕСН, страховым взносам. Полагает, что трехлетний срок давности привлечения к ответственности за нарушение, совершенное в третьем квартале 2004 г., не истек, поскольку процедура привлечения к ответственности начинается с составления акта выездной налоговой проверки, который был составлен 07.09.2007г., ссылается на Постановление Конституционного Суда РФ от 14.07.2005г. N 9-П.

Общество представило письменный отзыв на апелляционную жалобу, согласно которому против ее доводов возражает, просит оставить решение суда без изменения.

Законность и обоснованность решения суда проверены арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном ст.266, п.5 ст. 268 АПК РФ, в пределах доводов жалобы, при отсутствии возражений сторон.

Изучив материалы дела, заслушав доводы сторон, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда первой инстанции соответствует действующему законодательству, оснований для его отмены не имеется.

Как следует из материалов дела, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка общества, по результатам которой составлен акт от 07.09.2007г. и вынесено решение от 12.10.2007г. N 02-598 о привлечении общества к ответственности за совершение налогового правонарушения (л.д. 10-73 т.1).

Названным решением обществу доначислены НДС в сумме 99 152 руб. 54 коп., НДФЛ в сумме 104 875 руб., ЕСН в сумме 226 173 руб. 84 коп., страховые взносы на обязательное пенсионное страхование в сумме 78 271 руб. 76 коп., пени по НДС в сумме 38 318 руб. 64 коп., по НДФЛ в сумме 27 842 руб. 23 коп., по ЕСН - 47 390 руб. 22 коп., по страховым взносам - 9 044 руб. 94 коп., предъявлены к взысканию штрафы по п.1 ст.122 НК РФ в сумме 19 830 руб. 51 коп. за неуплату НДС, в сумме 45 234 руб. 77 коп. за неуплату ЕСН, по ст. 123 НК РФ в сумме 20 975 руб. за неперечисление НДФЛ, по п. 2 ст. 27 Федерального закона N 167-ФЗ от 15.12.2001г. "Об обязательном пенсионном страховании" в сумме 15 654 руб. 35 коп.

Основанием для начисления налогов, страховых взносов, пеней и штрафов явились, в том числе, выводы инспекции о неправомерном занижении налоговой базы в связи с не включением в нее дохода, полученного Эсаулко А.Н. по договору беспроцентного займа N 1 от 02.09.2004г.

На основании указанного договора Эсаулко А.Н. (займодавец), являясь учредителем общества, передал ООО "Фасад-Строй" (заемщик) беспроцентный заем на сумму 650 000 руб. в виде векселя ВН 0229227 по акту приема-передачи от 02.09.2004г. (л.д. 130-133 т.1)

Возврат займа был осуществлен в течение 2004-2006гг. (с 30.11.2004 по 05.04.2006) векселями ВА 0057180, ВА 0051121, ВА 0109997, ВА 0435726, ВА 0473156, ВМ 0366192, ВМ 0366379, ВМ 0502384 (л.д. 1-11 т.2).

Налоговый орган ссылается на то, что вексель ВН 0229227 на сумму 650 000 руб. был предъявлен в банк к оплате 19.05.2004г, то есть до срока заключения договора займа и приема-передачи векселя, в связи с этим полагает, что ООО "Фасад-Строй" заем на сумму 650 000 руб. не получило, но при этом общество произвело возврат займа векселями, которые были обналичены юридическими лицами, что свидетельствует об использовании Эсаулко А.Н. своих прав и получении им дохода.

Однако данные выводы инспекции являются необоснованными в силу следующего.

На основании ст. 24, 226 НК РФ общество является налоговым агентом по исчислению, удержанию и перечислению НДФЛ, а на основании ст. 23, 235 Кодекса - плательщиком ЕСН.

В соответствии с п. 6 ст. 226 Кодекса налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банках.

В иных случаях налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня, следующего за днем фактического получения налогоплательщиком дохода.

В соответствии со ст. 123 НК РФ неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей перечислению.

Согласно п. 1 ст. 236 Кодекса объектом налогообложения ЕСН для лиц, производящих выплаты физическим лицам, признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в их пользу по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям), а также по авторским договорам.

В соответствии с п. 1 ст. 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20% от неуплаченных сумм налога.

В силу п. 1 ст. 6 Закона страхователями по обязательному пенсионному страхованию являются лица, производящие выплаты физическим лицам, в том числе организации, индивидуальные предприниматели, физические лица.

Пунктом 2 ст. 10 Закона установлено, что объектом обложения страховыми взносами и базой для начисления страховых взносов являются объект налогообложения и налоговая база по единому социальному налогу, установленные гл. 24 "Единый социальный налог" Кодекса.

В силу ст. 14 Закона страхователь обязан своевременно и в полном объеме уплачивать страховые взносы в бюджет Пенсионного фонда Российской Федерации.

На основании ч. 2 ст. 27 Федерального закона N 167-ФЗ неуплата или неполная уплата сумм страховых взносов в результате занижения базы для начисления страховых взносов, иного неправильного исчисления страховых взносов или других неправомерных действий влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов неуплаченных сумм страховых взносов. Деяние, предусмотренное абзацем первым настоящего пункта, которое совершено умышленно, влечет взыскание штрафа в размере 40 процентов неуплаченных сумм страховых взносов.

Высший Арбитражный Суд РФ в п. 13 Информационного письма от 11.08.2004 N 79 разъяснил, что направление требования об уплате страховых взносов и пеней налоговым органом не может быть признано незаконным, так как в соответствии с п.1 ст. 25 Закона N 167-ФЗ налоговые органы осуществляют контроль за уплатой страховых взносов.

Согласно со ст. 41 НК РФ в соответствии с настоящим Кодексом доходом признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить, и определяемая в соответствии с главами "Налог на доходы физических лиц", "Налог на прибыль организаций" настоящего Кодекса.

В силу п.1 ст. 210 НК РФ при определении налоговой базы учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со статьей 212 настоящего Кодекса.

В соответствии со статьей 815 Гражданского кодекса РФ вексель удостоверяет ничем не обусловленное обязательство векселедателя (простой вексель) либо иного указанного в векселе плательщика (переводной вексель) выплатить по наступлению предусмотренного векселем срока полученные взаймы денежные суммы.

Следовательно, вексель не отвечает требованиям статей 41, 209, 210 НК РФ, не может рассматриваться в качестве дохода как в денежной, так и в натуральной форме, поскольку удостоверяет обязательство займа, и, по своей сути, является долговым обязательством, в связи с чем само по себе получение векселя не может отождествляться с получением физическим лицом дохода, т.к. при получении векселей у лица возникает только право требования исполнения удостоверенных ими обязательств.

Между тем, инспекцией факт получения физическим лицом дохода во вменяемой сумме не подтвержден. Как указывает инспекция, векселя были предъявлены к оплате юридическими лицами, обстоятельства передачи векселей данным лицам не исследованы, не установлено то обстоятельство, была ли передача векселей возмездной сделкой, и какой эквивалент был Эсаулко А.Н. получен в результате их передачи. Тем более, что судом первой инстанции установлено, что полученные векселя в дальнейшем Эсаулко А.Н. передал юридическим лицам при расчетах за товары и услуги, оказанные в интересах общества.

При таких обстоятельствах не имеется оснований полагать, что Эсаулко А.Н. получен доход в сумме 650 000 руб. по векселям, переданным ООО "Фасад-Строй" в качестве возврата займа.

Факт погашения являющегося предметом займа векселя ВН 0229227 19.05.2004г. до срока заключения договора займа и приема-передачи векселя не является обстоятельством, подтверждающим факт получения Эсаулко А.Н. дохода.

В соответствии с пунктом 1 статьи 226 НК РФ российские организации, индивидуальные предприниматели и постоянные представительства иностранных организаций в Российской Федерации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, указанные в пункте 2 настоящей статьи, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 224 настоящего Кодекса с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей.

Пунктом 2 этой же статьи установлено, что исчисление сумм и уплата налога в соответствии с настоящей статьей производятся в отношении всех доходов налогоплательщика, источником которых является налоговый агент, за исключением доходов, в отношении которых исчисление и уплата налога осуществляются в соответствии со статьями 214.1, 227 и 228 настоящего Кодекса с зачетом ранее удержанных сумм налога.

В соответствии с пунктами 3 и 8 статьи 214.1 НК РФ к налоговым агентам, обязанным исчислить и уплатить налог на доходы по операциям с ценными бумагами, отнесены организации, являющиеся источником выплаты дохода налогоплательщикам - физическим лицам во исполнение договоров на брокерское обслуживание, договоров доверительного управления на рынке ценных бумаг, договоров комиссии или поручения на совершение операций купли-продажи ценных бумаг в пользу налогоплательщика.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что начисление НДФЛ, ЕСН, взносов и соответствующих пеней по указанному эпизоду является неправомерным.

Налоговым органом доначислены НДФЛ, ЕСН, страховые взносы на обязательное пенсионное страхование, пени, применены штрафные санкции на основании свидетельских показаний работников Каркина О.Н., Карлышева В.А., Карлышева К.В. о том, что им производилась выплата зарплаты в больших размерах, чем указано в платежных ведомостях.

Между тем, свидетельские показания могут быть использованы как сведения об обстоятельствах, имеющих значение при осуществлении налогового контроля наряду с другими доказательствами, исследованными в рамках мероприятий налогового контроля, проводимых налоговым органом.

Судом установлено и материалами дела подтверждается, что суммы сокрытых доходов определены инспекцией только на основании свидетельских показаний, при отсутствии каких-либо бухгалтерских документов, подтверждающих выплату, учет либо выдачу "неофициальной" заработной платы, ее размеры.

Наличие нескольких платежных ведомостей в ходе мероприятий налогового контроля не установлено и из показаний свидетелей не следует.

Согласно показаниям допрошенных работников они расписывались в платежной ведомости, указанная в платежной ведомости сумма соответствовала сумме денежных средств, полученных на руки, а также указанной в квитанции, без платежной ведомости денежные средства не выдавались (л.д. 12- 34 т.2).

В своих показаниях Карлышев В.Н. указал, что оклад с 12.07.2005г. по 08.08.2007г. составил 7 000 руб., и Карлышев К.В. пояснил, что с января 2006 г. получал оклад 3500 руб., с декабря 2006 г. оклад повысился до 4500 руб. (л.д. 21-25, 28-32 т.2). Однако наличие определенного оклада не свидетельствует о реальном получении работниками денежных средств в указанных суммах, тем более, что документально наличие данного оклада не подтверждено.

При таких обстоятельствах обоснованным является вывод о том, что суд не может признать однозначно доказанным факт получения тремя работниками заявителя дохода в большем размере, чем это отражено в документах предприятия.

Общество привлечено к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ в виде штрафа в сумме 19 830 руб. 51 коп. за неуплату НДС в сумме 99 152 руб. 54 коп. за 3 квартал 2004 г.

В порядке п.1 ст.113 НК РФ лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, если со дня его совершения либо со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено это правонарушение, и до момента вынесения решения о привлечении к ответственности истекли три года (срок давности) (в ред. Федерального закона от 27.07.2006 N 137-ФЗ).

Исчисление срока давности со следующего дня после окончания соответствующего налогового периода применяется в отношении налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 120 и 122 настоящего Кодекса.

Таким образом, исчисление срока давности начинается со следующего дня после окончания соответствующего налогового периода, срок для привлечения к ответственности за правонарушение по ст.122 НК РФ, совершенное в 3 квартале 2004 г., истек 01.10.2007г., при этом решение вынесено 12.10.2007г., т.е. за пределами срока, установленного ст.113 НК РФ.

Данная редакция закона действовала на момент вынесения оспариваемого решения, и налоговый орган при привлечении общества к ответственности обязан был руководствоваться указанной нормой.

Ссылка инспекции на Постановление Конституционного Суда РФ N 9-П от 14.07.2005г., касающееся разъяснения прежней редакции ст.113 НК РФ, является несостоятельной, поскольку в настоящее время законодатель конкретизировал указанную норму закона, закрепив в ней положение о том, что процедура привлечения к ответственности заканчивается вынесением соответствующего решения.

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется, оснований для отмены решения суда также не установлено.

Учитывая, что в удовлетворении апелляционной жалобы отказано, определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.03.2008г. налоговому органу предоставлена отсрочка по уплате госпошлины, то в соответствии со ст. 110 АПК РФ, пп. 4 и 12 п.1 ст. 333.21 НК РФ с Межрайонной ИФНС России N 10 по Свердловской области подлежит взысканию госпошлина по апелляционной жалобе в сумме 1 000 руб. в доход федерального бюджета.

Руководствуясь ст.ст. 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 28.01.2008г. оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с Межрайонной ИФНС России N 10 по Свердловской области в доход федерального бюджета госпошлину по апелляционной жалобе в сумме 1 000 (Одна тысяча) рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

И.В. Борзенкова

Судьи

Г.Н. Гулякова С.Н. Сафонова