Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 12 января 2009 г. N 04АП-3449/08

г. Чита

Дело N А10-273/08

12 января 2009 года

04АП-3449/2008 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 30 декабря 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 января 2009 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Ячменёва Г.Г.,

судей Доржиева Э.П., Рылова Д.Н.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Дегтяревой Е.Л., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Открытого акционерного общества "Бурятэнергосбыт" и Общества с ограниченной ответственностью "Энерготрейд" на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 18 сентября 2008 года по делу N А10-273/08 по заявлению Открытого акционерного общества "Бурятэнергосбыт" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия о признании незаконным решения N 02-03/2187 и недействительным предписания N 02-03/2188 от 21 декабря 2007 года по делу N 02-03/25-2007

с участием третьего лица - Общества с ограниченной ответственностью "Энерготрейд"

(суд первой инстанции: Пунцукова А.Т.)

при участии в судебном заседании:

от ОАО "Бурятэнергосбыт": Олзоева С.И., паспорт 81 03 N 587457, доверенность от 27 октября 2008 года N 242; Ханхасаев Г.К., паспорт 81 02 N 419101, доверенность от 27 октября 2008 года N 234;

от УФАС по Республике Бурятия: не было (извещено);

от ООО "Энерготрейд": Гладышев Е.Г., паспорт 81 02 N 529336, доверенность от 13 ноября 2007 года.

и установил:

Открытое акционерное общество "Бурятэнергосбыт" (далее - ОАО "Бурятэнергосбыт") обратилось в Арбитражный суд Республики Бурятия с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия (далее - УФАС по Республике Бурятия, антимонопольный орган) о признании незаконным решения N 02-03/2187 и недействительным предписания N 02-03/2188 Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия от 21 декабря 2007 года по делу N 02-03/25-2007.

Определением от 26 февраля 2008 года в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, привлечено Общество с ограниченной ответственностью "Энерготрейд" (далее - ООО "Энерготрейд").

Решением Арбитражного суда Республики Бурятия от 14 апреля 2008 года заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 1 июля 2008 года названное решение суда первой инстанции отменено, дело передано на новое рассмотрение в Арбитражный суд Республики Бурятия.

Решением Арбитражного суда Республики Бурятия от 18 сентября 2008 года заявленные ОАО "Бурятэнергосбыт" требования удовлетворены, решение N 02-03/2187 и предписание N 02-03/2188 УФАС по Республике Бурятия от 21 декабря 2007 года признаны недействительными. Суд первой инстанции пришел к выводу, что УФАС по Республике Бурятия факт нарушения ОАО "Бурятэнергосбыт" антимонопольного законодательства не доказан, в решении N 02-03/2187 отсутствуют сведения, на основании которых антимонопольным органом сделан вывод о злоупотреблении ОАО "Бурятэнергосбыт" доминирующим положением, следовательно, у антимонопольного органа отсутствовали основания для признания ОАО "Бурятэнергосбыт" виновным в нарушении пункта 5 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон "О защите конкуренции") и вынесения оспоренных ненормативных правовых актов.

С решением суда первой инстанции не согласились ОАО "Бурятэнергосбыт" и ООО "Энерготрейд".

В своей апелляционной жалобе (с учетом дополнения к ней от 30 декабря 2008 года) ОАО "Бурятэнергосбыт" ставит вопрос об изменении описательной и мотивировочной части решения суда первой инстанции, поскольку, по его мнению, судом первой инстанции не дана оценка его доводам об отсутствии у ООО "Энерготрейд" статуса субъекта розничного рынка электрической энергии, в частности, статуса энергосбытовой организации. ОАО "Бурятэнергосбыт" считает, что в описательной части решения (страница 2) неправильно изложена позиция ОАО "Бурятэнергосбыт" о том, что ООО "Энерготрейд" действует в своих собственных интересах, а не в интересах потребителей, основная цель его деятельности - перепродажа электроэнергии и получение прибыли, тогда как в дополнении к своему заявлению ОАО "Бурятэнергосбыт" прямо указывает, что не признает ООО "Энерготрейд" энергосбытовой организацией. Кроме того, ОАО "Бурятэнергосбыт" указывает на то, что судом первой инстанции не применены положения статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации и не признаны ничтожными договоры между ООО "Энерготрейд" и индивидуальными предпринимателями Антоновой Н.В., Асланян Л.Г. и Леоновым А.Р. Наконец, ОАО "Бурятэнергосбыт" полагает, что суд первой инстанции должен был отразить в решении статус Постановления Правительства РФ от 31.08.2006 N 530 как подзаконного нормативного правового акта, который не должен противоречить Федеральному закону от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Федеральный закон "Об электроэнергетике").

ООО "Энерготрейд" в своей апелляционной жалобе ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции, поскольку им не в полной мере учтены указания суда кассационной инстанции. Данный заявитель апелляционной жалобы полагает, что суд первой инстанции не дал оценки правомерности отказов ОАО "Бурятэнергосбыт" от заключения договора с ООО "Энерготрейд" на предмет их технологической и экономической обоснованности, хотя именно по этой причине антимонопольным органом были вынесены оспоренные решение и предписание. Кроме того, ООО "Энерготрейд" полагает, что судом первой инстанции при оценке ненормативных правовых актов УФАС по Республике Бурятия не учтены разъяснения, данные в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июня 2008 года N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" и сделаны необоснованные выводы о незаконности этих актов, в то время как антимонопольным органом установлен факт злоупотребления ОАО "Бурятэнергосбыт" своим доминирующим положением. ООО "Энерготрейд" также считает ошибочной позицию суда первой инстанции о том, что в рассматриваемом случае не подлежат применению пункты 61 и 62 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 N 530 (далее - Правила функционирования розничных рынков электрической энергии), а также считает, что при рассмотрении настоящего дела суд первой инстанции должен был учитывать положения статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции" и статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку ОАО "Бурятэнергосбыт" выступает не только в качестве гарантирующего поставщика, но и является субъектом, занимающим доминирующее положение на розничном рынке электрической энергии Республики Бурятия. Наконец, ООО "Энерготрейд" указывает на имевшее, по его мнению, нарушение судом первой инстанции норм процессуального в виде необоснованного исключения в качестве доказательства по делу показаний свидетеля Асланян Л.Г.

В дополнении к апелляционной жалобе ООО "Энерготрейд" указывает на необходимость применения при рассмотрении настоящего дела правовой позиции, выраженной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13 ноября 2008 года N 2215/08.

В отзыве от 19 ноября 2008 года N 02-23/2140 на апелляционные жалобы УФАС по Республике Бурятия выражает согласие с апелляционной жалобой ООО "Энерготрейд" и не соглашается с доводами, изложенными в апелляционной жалобе ОАО "Бурятэнергосбыт", просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований ОАО "Бурятэнергосбыт".

Кроме того, антимонопольным органом в подтверждение своей позиции представлено пояснение по делу от 5 декабря 2008 года N 02-05/2594, а также дополнительные доказательства - письмо Республиканской службы по тарифам Республики Бурятия от 5 декабря 2008 года N 01-09/1859, реестр потребителей ООО "Энерготрейд", платежные поручения, договор на оказание услуг по передаче электроэнергии от 1 апреля 2006 года и заключение Управления Ростехнадзора по Республике Бурятия от 14 мая 2006 года N 02.288, которые на основании абзаца 2 части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации приняты и рассмотрены судом апелляционной инстанции по существу.

В отзыве от 23 декабря 2008 года N 17-0000062 на апелляционную жалобу третьего лица ОАО "Бурятэнергосбыт" считает ее необоснованной и не подлежащей удовлетворению.

О месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы антимонопольный орган извещен надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что подтверждается телеграфным уведомлением и распиской, но своих представителей в судебное заседание не направил. В соответствии с частью 2 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционных жалоб (с учетом дополнений к ним) и отзывов на них, выслушав представителей ОАО "Бурятэнергосбыт" и ООО "Энерготрейд", изучив материалы дела, в том числе дополнительно представленные доказательства, пришел к следующим выводам.

Из материалов дела следует, что в целях приобретения электрической энергии ООО "Энерготрейд" обратилось в ОАО "Бурятэнергосбыт" с заявками от 16 ноября 2006 года N 108 и от 13 июля 2007 года N 83 о заключении договора купли-продажи электрической энергии (т. 1, л.д. 75 и 77).

Письмами от 14 декабря 2006 года и от 19 июля 2007 года ОАО "Бурятэнергосбыт" отказало ООО "Энерготрейд" в заключении договора (т. 1, л.д. 76 и 78).

ООО "Энерготрейд" обжаловало действия ОАО "Бурятэнергосбыт" в УФАС по Республике Бурятия, указав в заявлении, что ОАО "Бурятэнергосбыт" занимает доминирующее положение на рынке электрической энергии Республики Бурятия, злоупотребляет им, в нарушение требований статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции" необоснованно уклоняясь от заключения договора и тем самым создает препятствия доступу на рынок электрической энергии ООО "Энерготрейд" (т. 1, л.д. 74).

По результатам рассмотрения заявления ООО "Энерготрейд" антимонопольным органом принято решение от 21 декабря 2007 года N 02-03/2187 по делу N 02-03/25-2007 (т. 1, л.д. 9-11), которым действия ОАО "Бурятэнергосбыт", выразившиеся в отказе от заключения договора купли-продажи электрической энергии с ООО "Энерготрейд", признаны нарушением части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции".

На основании данного решения антимонопольным органом ОАО "Бурятэнергосбыт" также выдано предписание от 21 декабря 2007 года N 02-03/2188 (т. 1, л.д. 12-13), которым УФАС по Республике Бурятия обязало ОАО "Бурятэнергосбыт" в срок до 31 января 2008 года прекратить нарушение части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции", выразившееся в необоснованном отказе от заключения договора купли-продажи электрической энергии с ООО "Энерготрейд", и заключить такой договор.

Удовлетворяя требования ОАО "Бурятэнергосбыт" и признавая недействительными названные ненормативные правовые акты УФАС по Республике Бурятия, суд первой инстанции исходил из того, что данная организация как гарантирующий поставщик электрической энергии обязана заключить договор купли-продажи электрической энергии лишь в случаях, когда обратившиеся субъекты являются потребителями либо лицами, действующими от имени и в интересах потребителя и желающими приобрести электрическую энергию. В иных случаях это могут быть добровольно принятые обязательства. В рассматриваемом случае ОАО "Бурятэнергосбыт" не имеет намерения добровольно принять на себя обязательства по заключению договора с ООО "Энерготрейд", которое не является ни потребителем электрической энергии, ни лицом, потребляющим электрическую и тепловую энергию для собственных бытовых или производственных нужд.

Судом первой инстанции на основе имеющихся в материалах дела судебных актах также сделан вывод о том, что ООО "Энерготрейд" в 2006-2007 гг. не имело электрической энергии в Мухоршибирском районе и не могло передать ее третьим лицам, с которыми у него были заключены договоры энергоснабжения (в частности, с индивидуальными предпринимателями Антоновой Н.В. и Леоновым А.Р.), в связи с чем суд первой инстанции пришел к выводу о том, что ООО "Энерготрейд" не действует и не могло действовать в интересах потребителей. При этом приобщенные к материалам дела договоры энергоснабжения, заключенные ООО "Энерготрейд" с ЗАО "Финансово-Строительная компания "ТИМИС", с ООО "Митра", с Администрацией станции Гусиное Озеро, с индивидуальными предпринимателями Бальжировой С.Б., Гармаевой О.Б., Лазаревой О.Б., Портнягиной С.А., Батожаргаловой А.А. и Кряжевой Т.А., фактически не рассматривались, поскольку, как указал суд первой инстанции, не являлись предметом исследования УФАС по Республике Бурятия при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства ОАО "Бурятэнергосбыт".

Исходя из того, что ООО "Энерготрейд" не относится к потребителям электрической энергии, суд первой инстанции также указал, что антимонопольный орган, вынося оспоренные решение и предписание, неправомерно руководствовался положениями пунктов 61 и 62 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии.

Между тем, судом первой инстанции не учтено следующее.

ОАО "Бурятэнергосбыт" и ООО "Энерготрейд" являются субъектами розничного рынка электроэнергии, выступающими в качестве гарантирующего поставщика электрической энергии и энергосбытовой организации соответственно.

На основании приказа Федеральной службы по тарифам от 22.01.2007 N 9-э "О включении организаций в федеральный информационный реестр гарантирующих поставщиков и зон их деятельности" ОАО "Бурятэнергосбыт" является гарантирующим поставщиком на территории Республики Бурятия.

Согласно статье 3 Федерального закона "Об электроэнергетике" под энергосбытовыми организациями понимаются организации, осуществляющие в качестве основного вида деятельности продажу другим лицам произведенной или приобретенной электрической энергии.

О том, что ООО "Энерготрейд" является энергосбытовой организацией, свидетельствуют следующие обстоятельства.

Между ООО "Распределительные сети" - электросетевой организацией - и ООО "Энерготрейд" - энергосбытовой организацией - заключен договор на оказание услуг по передаче электроэнергии от 1 апреля 2006 года, в соответствии с пунктом 2.2 которого ООО "Распределительные сети" приняло на себя, в частности, следующие обязательства перед ООО "Энерготрейд":

- обеспечивать надлежащую работу электрических сетей и оборудования для обеспечения передачи электрической энергии на энергопринимающее устройство ООО "Энерготрейд", качество и параметры которой должны соответствовать техническим регламентам и иным обязательным требованиям;

- осуществлять передачу электрической энергии в соответствии с согласованными параметрами надежности с учетом технологических характеристик энергетических установок;

- обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемого энергетического оборудования, своевременно осуществлять его качественное техническое обслуживание и ремонт;

- осуществлять обслуживание и контроль технического состояния приборов учета в точке приема электроэнергии;

- немедленно сообщать ООО "Энерготрейд" об авариях, неисправностях и иных нарушениях, возникших при эксплуатации электрических сетей и оборудования.

Приложениями N N 1-3 (с дополнением последнего) к названному договору согласованы договорные объемы передаваемой электроэнергии, точки приема электроэнергии и перечень приборов учета электроэнергии в точках поставки.

Управлением по технологическому и экологическому надзору Ростехнадзора по Республике Бурятия обществу с ограниченной ответственностью "Распределительные сети" выдано заключение от 14 мая 2007 года N 02.288 о техническом состоянии электроустановок энергоснабжающей организации, влияющих на качество электрической энергии, поставляемой гражданам, из которого следует, что ООО "Распределительные сети" выполняет требования нормативно-технических документов к техническому состоянию электрооборудования, влияющего на качество электрической энергии.

ООО "Энерготрейд" заключены договоры купли-продажи электроэнергии организациями и индивидуальными предпринимателями, расположенными на территории деятельности гарантирующего поставщика (ОАО "Бурятэнергосбыт"), в том числе:

- договор энергоснабжения от 4 июля 2007 года N 28 с ЗАО Финансово-строительная компания "ТИМИС" (т. 3, л.д. 79-86);

- договор энергоснабжения от 1 апреля 2006 года N 8 с ООО "Митра" (т. 3, л.д. 95-105);

- договор энергоснабжения от 2 июля 2007 года N 1 с индивидуальным предпринимателем Бальжировой С.Б. (т. 3, л.д. 87-94);

- договор энергоснабжения от 15 сентября 2006 года N 2ГО с индивидуальным предпринимателем Гармаевой О.Б. (т. 3, л.д. 106-115);

- договор энергоснабжения от 15 сентября 2006 года N 9ГО с Администрацией МО СП Гусиное озеро (т. 3, л.д. 116-125);

- договор энергоснабжения от 1 января 2007 года N 12ГО с индивидуальным предпринимателем Лазаревой Л.А. (т. 3, л.д. 126-134);

- договор энергоснабжения от 1 октября 2006 года N 10ГО с индивидуальным предпринимателем Портнягиной С.А. (т. 3, л.д. 135-144);

- договор энергоснабжения от 1 января 2007 года N 13ГО с индивидуальным предпринимателем Батожаргаловой А.А. (т. 3, л.д. 146-153).

Суд первой инстанции, приобщив названные договоры к материалам дела, тем не менее, в нарушение требований статей 71 и 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не дал им оценки, отказавшись их рассматривать в качестве доказательств по настоящему делу. Между тем, упомянутые договоры энергоснабжения подтверждают статус ООО "Энерготрейд" как энергосбытовой организации.

Между тем, в постановлении Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 1 июля 2008 года по настоящему делу (т. 2, л.д. 99-102) суду первой инстанции было указано проверить со ссылкой на конкретные договоры, заключенные ООО "Энерготрейд" с потребителями электрической энергии, действует ли ООО "Энерготрейд" от имени и в интересах потребителей. В силу части 2 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указания арбитражного суда кассационной инстанции, изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления суда первой, апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

Всего по информации УФАС по Республике Бурятия ООО "Энерготрейд" в г. Улан-Удэ, п. Гусиное озеро и с. Мухоршибирь заключено 57 договоров энергоснабжения.

Исполнение договоров энергоснабжения подтверждается, в частности, представленными антимонопольным органом одновременно с пояснением по делу от 5 декабря 2008 год платежными поручениями.

В материалах дела также имеются и иные документы, подтверждающие, что ООО "Энерготрейд" действует от имени и в интересах третьих лиц. К таковым, например, относится справка ЗАО Финансово-строительная компания "ТИМИС" (т. 3, л.д. 78).

Допрошенная судом первой инстанции в качестве свидетеля Асланян Л.Г. подтвердила, что с июля 2006 года по декабрь 2007 года она получала электрическую энергию от ООО "Энерготрейд", оплачивала ее по согласованным тарифам, ООО "Энерготрейд" действует в ее интересах (Протокол судебного заседания от 4 сентября 2008 года, т. 5, л.д. 83-85, письменные показания свидетеля, т. 5, л.д. 80).

Мотивы, по которым суд первой инстанции отклонил показания названного свидетеля, а именно оформление сделанных устно показаний в письменном виде с указанием реквизитов ООО "Энерготрейд", не могут быть признаны судом апелляционной инстанции обоснованными.

Согласно части 3 статьи 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации свидетель сообщает известные ему сведения устно. По предложению суда свидетель может изложить показания, данные устно, в письменной форме. Показания свидетеля, изложенные в письменной форме, приобщаются к материалам дела. Таким образом, основной формой изложения показаний свидетеля является устная. В соответствии с пунктом 10) части 2 статьи 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации показания свидетеля фиксируются в протоколе судебного заседания, который относится к письменным доказательствам по делу (часть 2 статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

На основании части 4 статьи 56 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации свидетель Асланян Л.Г. была предупреждена об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, что подтверждается соответствующей распиской (т. 5, л.д. 77), в связи с чем у суда апелляционной инстанции не имеется оснований не доверять показаниям данного свидетеля, тем более, что показания, данные ею устно и зафиксированные в протоколе судебного заседания, не противоречат ее же показаниям, сделанным в письменном виде.

Из писем Республиканской службы по тарифам Республики Бурятия от 24 июля 2008 года (т. 5, л.д. 91-92) и от 5 декабря 2008 года N 01-09/1859 следует, что 20 декабря 2006 года ООО "Энерготрейд" обращалось в РСТ Республики Бурятия с заявлением N 126 об установлении тарифов на покупку электрической энергии у гарантирующего поставщика (ОАО "Бурятэнергосбыт") и установлении тарифов на электрическую энергию для потребителей ООО "Энерготрейд". Однако в связи с тем, что одновременно с заявлением не был предоставлен договор на покупку электрической энергии, в открытии дела по установлению тарифов на электрическую энергию для ООО "Энерготрейд" было отказано.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что ООО "Энерготрейд" вправе было обратиться к гарантирующему поставщику (ОАО "Бурятэнергосбыт") с заявлением о заключении договора энергоснабжения (договора купли-продажи электрической энергии).

В соответствии со статьей 3 Федерального закона "Об электроэнергетике" гарантирующий поставщик электрической энергии - коммерческая организация, обязанная в соответствии с законом или добровольно принятыми обязательствами заключить договор купли-продажи электрической энергии с любым обратившимся к ней потребителем электрической энергии либо с лицом, действующим от имени и в интересах потребителя электрической энергии и желающим приобрести электрическую энергию.

Согласно пункту 2 статьи 37 Федерального закона "Об электроэнергетике" в случае, если поставщиком электрической энергии по договору купли-продажи электрической энергии выступает гарантирующий поставщик, заключение такого договора с обратившимся к нему физическим или юридическим лицом в отношении энергопринимающих устройств, расположенных в зоне деятельности гарантирующего поставщика, является обязательным для гарантирующего поставщика.

Данная норма не ограничивает субъектный состав лиц, с которым заключение договора гарантирующим поставщиком является обязательным. Таким образом, пункт 2 статьи 31 Федерального закона "Об электроэнергетике" указывает на обязательность заключения договора гарантирующим поставщиком с любым покупателем (как с потребителями, так и с энергосбытовыми организациями и иными лицами).

Исходя из пункта 61 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии гарантирующий поставщик обязан заключить договор энергоснабжения (договор купли-продажи (поставки) электрической энергии) с любым обратившимся к нему лицом (заявителем) в отношении точек поставки лиц, чьи энергопринимающие устройства находятся в границах зоны его деятельности.

Этим же пунктом определены обстоятельства, при наличии которых гарантирующий поставщик вправе отказаться от заключения договора купли-продажи электрической энергии с заявителем:

- отсутствия технологического присоединения в установленном порядке соответствующих энергопринимающих устройств к электрическим сетям;

- нахождения точек поставки на розничном рынке, в отношении которых заявитель намеревается заключить договор, вне зоны деятельности гарантирующего поставщика.

Как указано в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13 ноября 2008 года N 2215/08, других оснований для отказа гарантирующим поставщиком в заключении договора купли-продажи электроэнергии ни Федеральный закон "Об электроэнергетике", ни Правила функционирования розничных рынков электрической энергии не содержат.

В Определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 ноября 2008 года N 8736/07, принятом по заявлению ООО "Энерготрейд", указано, что в названном Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Россйиской Федерации определена правовая позиция по применению норм об обязательном заключении гарантирующим поставщиком договора купли-продажи электроэнергии.

Учитывая приведенную правовую позицию Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, суд апелляционной инстанции полагает, что основания для отказа в заключении договора купли-продажи электрической энергии, изложенные в письме ОАО "Бурятэнергосбыт" от 18 июля 2007 года N 11-0000496 (т. 1, л.д. 78), а именно отсутствие среди приложенных к заявке ООО "Энерготрейд" правоустанавливающих документов и указание на то, что указанные в заявке точки поставки уже включены в иной договор купли-продажи электроэнергии, не соответствуют действующему законодательству.

ОАО "Бурятэнергосбыт" ни в своих письмах от 14 декабря 2006 года N 11-0000318 и от 18 июля 2007 года N 11-0000496, ни при рассмотрении дела в УФАС по Республике Бурятия, ни в ходе судебного разбирательства в судах первой и апелляционной инстанции не указывало, что отказ в заключении договора с ООО "Энерготрейд" был вызван отсутствием технологического присоединения в установленном порядке соответствующих энергопринимающих устройств к электрическим сетям либо нахождением точек поставки на розничном рынке, в отношении которых заявитель намеревается заключить договор, вне зоны его деятельности.

Соответствующих доказательств в материалы дела также не представлено.

На основании пункта 62 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии договор энергоснабжения (договор купли-продажи (поставки) электрической энергии) заключается в письменной форме. Лицо, намеревающееся заключить договор энергоснабжения (договор купли-продажи (поставки) электрической энергии), направляет гарантирующему поставщику заявку о заключении соответствующего договора с указанием планируемого объема потребления электрической энергии (мощности) и приложением документов, подтверждающих выполнение необходимых для его заключения условий: присоединение энергопринимающих устройств потребителя к электрической сети сетевой организации в установленном порядке, обеспечение учета электрической энергии, надлежащее техническое состояние энергопринимающих устройств потребителя, удостоверенное федеральным органом исполнительной власти по государственному энергетическому надзору. Для заключения договора купли-продажи (поставки) электрической энергии с гарантирующим поставщиком энергосбытовая организация дополнительно предоставляет гарантирующему поставщику сведения о точках поставки, в которых данная организация собирается приобретать электрическую энергию у гарантирующего поставщика, о приборах учета электрической энергии, которыми оснащены указанные точки поставки, и о местах расположения пунктов приема платежей за электрическую энергию от покупателей электрической энергии данной организации.

Имеющиеся в материалах дела заявки ООО "Энерготрейд" от 16 ноября 2006 года N 108 и от 13 июля 2007 года N 83 (т. 1, л.д. 75 и 77) свидетельствуют о том, что по своему содержанию они соответствуют требованиям приведенной нормы права и к ним были приложены все необходимые документы. Это обстоятельство установлено в решении УФАС по Республике Бурятия, доказательств обратного (непредставления каких-либо документов) ОАО "Бурятэнергосбыт" не представлено.

Таким образом, оснований для отказа ООО "Энерготрейд" в заключении договора купли-продажи электроэнергии у гарантирующего поставщика (ОАО "Бурятэнергосбыт") не имелось.

В соответствии с пунктом 63 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в течение 30 дней со дня получения заявки о заключении договора энергоснабжения (договора купли-продажи (поставки) электрической энергии) гарантирующий поставщик обязан ее рассмотреть и направить (передать) заявителю подписанный со своей стороны проект соответствующего договора, а в случае если заявителем представлен проект договора - подписать его или направить ему протокол разногласий.

Поскольку ОАО "Бурятэнергосбыт" соответствующий договор с ООО "Энерготрейд" не подписан и, более того, необоснованно отказано в заключении такого договора, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что им нарушены приведенные выше положения Федерального закона "Об электроэнергетике" и Правил функционирования розничных рынков электрической энергии.

В силу пункта 1 статьи 6 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" одним из принципов организации экономических отношений в сфере электроэнергетики является использование рыночных отношений и конкуренции в качестве одного из основных инструментов формирования устойчивой системы удовлетворения спроса на электрическую энергию при условии обеспечения надлежащего качества и минимизации стоимости электрической энергии.

В развитие этого принципа в пункте 2 статьи 25 Федерального закона "Об электроэнергетике" предусмотрено, что на оптовом и розничных рынках электрической энергии действует система регулярного контроля за их функционированием, имеющая целью своевременное предупреждение, выявление, ограничение и (или) пресечение действий (бездействия), которые имеют или могут иметь своим результатом недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов субъектов электроэнергетики и потребителей электрической энергии, в том числе необоснованного отказа от заключения договора купли-продажи электрической энергии и злоупотребления доминирующим и (или) исключительным положением на оптовом и розничных рынках. Одним из объектов антимонопольного регулирования и контроля являются действия субъектов оптового или розничных рынков, занимающих доминирующее и (или) исключительное положение на указанных рынках.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 5 Федерального закона "О защите конкуренции" доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара превышает 50%.

При этом федеральными законами могут устанавливаться случаи признания доминирующим положения хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем 35% (часть 6 статьи 5 Федерального закона "О защите конкуренции").

Согласно пункту 3 статьи 25 Федерального закона "Об электроэнергетике" доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц), если доля установленной мощности его генерирующего оборудования или доля выработки электрической энергии с использованием указанного оборудования в границах зоны свободного перетока превышает 20%.

ОАО "Бурятэнергосбыт" является не только гарантирующим поставщиком, но и занимает доминирующее положение на рынке электрической энергии Республики Бурятия, его доля на указанном рынке составляет более 50%. Данное обстоятельство ОАО "Бурятэнергосбыт" не оспаривается.

В пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июня 2008 года N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" указано, что Федеральный закон "О защите конкуренции" формулирует требования для хозяйствующих субъектов при их вступлении в гражданско-правовые отношения с другими участниками гражданского оборота. Так, для лиц, занимающих доминирующее положение на рынке, введены ограничения, предусмотренные статьей 10 указанного закона.

В силу пункта 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Пунктом 5 части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции" установлено, что запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента РФ, нормативными правовыми актами Правительства РФ, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

В пункте 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июня 2008 года N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" указано, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Россйиской Федерации и статей 3 и 10 Федерального закона "О защите конкуренции" для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. При этом в отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 указанного Федерального закона, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Следовательно, выводы суда первой инстанции о том, что УФАС по Республике Бурятия не доказаны конкретные нарушения антимонопольного законодательства, допущенные ОАО "Бурятэнергосбыт" в связи с отказом Обществу с ограниченной ответственностью "Энерготрейд" в заключении договора купли-продажи электрической энергии, являются необоснованными и нарушающими единообразие судебной практики.

Право возбуждать и рассматривать дела о нарушении антимонопольного законодательства, а также выносить соответствующие решения и предписания, предоставлено антимонопольным органам статьями 23, 41, 44, 49 и 50 Федерального закона "О защите конкуренции".

Таким образом, суд апелляционной инстанции, выполняя указания Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 1 июля 2008 года по настоящему делу, приходит к выводу, что у гарантирующего поставщика (ОАО "Бурятэнергосбыт"), занимающего доминирующее положение на рынке электрической энергии Республики Бурятия, не имелось правовых оснований для отказа от заключения договора с ООО "Энерготрейд", в связи с чем его отказ противоречит антимонопольному законодательству.

При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости отмены решения суда первой инстанции с принятием нового решения об отказе в удовлетворении требований ОАО "Бурятэнергосбыт".

В связи с отменой решения суда первой инстанции апелляционная жалоба ОАО "Бурятэнергосбыт" об изменении его описательной и мотивировочной частей подлежит отклонению.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что предметом рассматриваемого дела является оспаривание ненормативных актов государственного органа, а не правомерность заключенных ООО "Энерготрейд" договоров с индивидуальными предпринимателями Антоновой Н.В., Асланян Л.Г. и Леоновым А.Р., иск о признании недействительными которых не заявлялся и судом первой инстанции не рассматривался, поэтому доводы апелляционной жалобы ОАО "Бурятэнергосбыт" в этой части являются необоснованными.

Несостоятельной, не имеющей какого-либо правового основания выглядит и позиция ОАО "Бурятэнергосбыт", изложенная в его апелляционной жалобе, о необходимости определения в решении суда первой инстанции статуса Постановления Правительства РФ от 31.08.2006 N 530 как подзаконного нормативного правового акта.

Более того, согласно правовой позиции, выраженной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13 ноября 2008 года N 2215/08, пункт 61 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных названным Постановлением Правительства РФ, не противоречит Федеральному закону "Об электроэнергетике".

Ссылки ОАО "Бурятэнергосбыт" на вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 29 ноября 2007 года по делу N А10-4190/06 как на имеющее преюдициальное значение для настоящего дела судом апелляционной инстанции также отклоняются, поскольку УФАС по Республике Бурятия не являлся лицом, участвующим в деле N А10-4190/06. Более того, в Определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 ноября 2008 года N 8736/07 указано на возможность пересмотра упомянутого решения по вновь открывшимся обстоятельствам.

Согласно части 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение между сторонами судебных расходов, в том числе судебных расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

На основании частей 1 и 5 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований. По таким же правилам распределяются судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением апелляционной жалобы.

В соответствии со статьей 40 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации третьи лица относятся к лицам, участвующим в деле.

Третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, пользуются процессуальными правами и несут процессуальные обязанности стороны, за исключением ряда прав (часть 2 статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). В числе прав, которые не могут подлежать реализации третьими лицами, не заявляющими самостоятельных требований, право на возмещение судебных расходов не поименовано.

Согласно части 1 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, имеют право обжаловать судебные акты.

При обжаловании судебного акта третье лицо без самостоятельных требований занимает активную роль в процессе и защищает свои права, затронутые обжалуемым судебным актом.

Таким образом, из системного толкования части 1 статьи 41, части 2 статьи 51, частей 1 и 5 статьи 110 и части 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что судебные расходы по уплате государственной пошлины, понесенные третьим лицом, не заявляющим самостоятельных требований относительно предмета спора, в связи с подачей апелляционной жалобы подлежат возмещению.

Изложенное соответствует правовой позиции, выраженной в пункте 14 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 5 декабря 2007 года N 121.

Учитывая, что апелляционная жалоба ООО "Энерготрейд" удовлетворена, то есть постановление суда апелляционной инстанции вынесено в его пользу, понесенные им судебные расходы по уплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы (платежное поручение от 14 октября 2008 года N 168), подлежат взысканию с ОАО "Бурятэнергосбыт".

Рассмотрев апелляционные жалобы на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 18 сентября 2008 года по делу N А10-273/08, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу Открытого акционерного общества "Бурятэнергосбыт" оставить без удовлетворения.

Апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Энерготрейд" удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 18 сентября 2008 года по делу N А10-273/08 отменить.

Принять новое решение.

В удовлетворении заявленных Открытым акционерным обществом "Бурятэнергосбыт" требований о признании незаконным решения N 02-03/2187 и недействительным предписания N 02-03/2188 Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия от 21 декабря 2007 года по делу N 02-03/25-2007 отказать.

Взыскать с Открытого акционерного общества "Бурятэнергосбыт" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Энерготрейд" судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 1000 рублей.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в двухмесячный срок с даты принятия.

Председательствующий

Г.Г. Ячменёв

Судьи

Д.Н. Рылов Э.П. Доржиев