Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 декабря 2008 г. N 19АП-5202/08

10 декабря 2008 г.

Дело N А48-2862/08-6

г. Воронеж

Резолютивная часть постановления объявлена 08.12.2008 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 10.12.2008 года

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Осиповой М.Б.

судей Скрынникова В.А.,

Михайловой Т.Л.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Фефеловой М.Ю.,

при участии:

от МИФНС России N 2 по Орловской области: Лунина И.В., и.о. начальника юридического отдела, доверенность N 04-05/ от 01.07.2008, удостоверение серии УР N 344260, действительно до 31.12.2009; Титова Н.В., специалист первой категории, доверенность N 04-05/09770 от 24.05.2008, удостоверение серии УР N 343906, действительно до 31.12.2009;

от ЗАО "Восток-Сервис-Орел": Мирошниченко М.В., представитель по доверенности б/н от 15.06.2008, паспорт серии 54 02 N 256032, выдан Советским РОВД г. Орла 14.03.2002; Николашина Н.В., доверенность б/н от 09.01.2008, паспорт серии 54 03 N 690824, выдан Северным РОВД г. Орла 16.09.2003.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу МИФНС России N 2 по Орловской области на решение Арбитражного суда Орловской области от 29.09.2008 по делу N А48-2862/08-6 (судья Пронина Е.Е.), по заявлению ЗАО "Восток-Сервис-Орел" к МИФНС России N 2 по Орловской области о признании частично недействительными решения N 30 от 30.06.2008 и требования N 496 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 21.07.2008.

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Восток-Сервис-Орел" (далее - ЗАО "Восток-Сервис-Орел", Общество) обратилось в Арбитражный суд Орловской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Орловской области (далее - МИФНС России N 2 по Орловской области, Инспекция) о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 30.06.2008г. N 39 в части: пункт 1 в части привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ в сумме 270 176 руб.; пункт 2 решения в части взыскания пени по НДС в сумме 161 487 руб.; в части взыскания пени по налогу на прибыль в федеральный бюджет в сумме 118 533 руб.; в части взыскания пени по налогу на прибыль в бюджет субъекта федерации в сумме 340 359 руб., в части взыскания пени по налогу на прибыль в местный бюджет в сумме 10115 руб.; пункт 3 решения в части взыскания НДС в сумме 620 958 руб., в части взыскания налога на прибыль в сумме 1 283 430 руб.; п.3.1.1. решения полностью; пункт 3.2. решения в части уплаты штрафов по НДС и налога на прибыль; пункт 3.3 решения в части уплаты пени по НДС и налогу на прибыль и о признании недействительным требования от 21.07.2008г. N 496 в части обязанности уплатить: налог на прибыль в федеральный бюджет в сумме 333 180 руб.; пени по налогу на прибыль в федеральный бюджет в сумме 118 533 руб.; штраф по налогу на прибыль в федеральный бюджет в сумме 57 025 руб.; налог на прибыль в бюджет субъекта РФ в сумме 931 029 руб.; пени по налогу на прибыль в бюджет субъекта РФ в сумме 340 359 руб.; штраф по налогу на прибыль в бюджет субъекта РФ в сумме 153 530 руб.; налог на прибыль в местный бюджет в сумме 19 221 руб.; пени по налогу на прибыль в местный бюджет в сумме 10115 руб.; НДС консолидированный в сумме 66 857 руб.; НДС консолидированный в сумме 620 958 руб.; обязанности оплатить пени по НДС консолидированному в сумме 161 487 руб.; штраф по НДС консолидированному в сумме 59 621 руб. (с учетом уточненных требований).

Решением Арбитражного суда Орловской области от 29.09.08 г. заявленные требования удовлетворены частично, признано недействительным решение МИФНС России N 2 по Орловской области "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" от 30 июня 2008 г. N 39 в части: п.1 в части привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ в виде штрафа за неполную уплату НДС в размере 59 621 руб., за неполную уплату налога на прибыль в федеральный бюджет - в размере 151 886 руб., за неполную уплату налога на прибыль в субъект РФ - в размере 58 669 руб.; п.2 в части взыскания пени по НДС в размере 161 487 руб., взыскания пени по налогу на прибыль в федеральный бюджет в размере 118 011 руб., взыскания пени по налогу на прибыль в бюджет субъекта РФ - в размере 338 534 руб., взыскания пени по налогу на прибыль в местный бюджет - в размере 9 806 руб.; п.3 в части предложения уплатить недоимку по НДС - в размере 620 958 руб., налога на прибыль за 2004 г. - в размере 223 603 руб., за 2005 г. - в размере 759 430 руб., за 2006 г. - в размере 293 377 руб., всего 1 276 380 руб.; п.3.1.1. - в полном объеме; п.3.2. в части уплаты штрафов по НДС и налогу на прибыль; п.3.3 - в части уплаты пени по НДС в размере 161 487 руб., по налогу на прибыль - в размере 466 351 руб.;

признано недействительным требование N 496 МИФНС России N 2 по Орловской области по состоянию на 21 июля 2008 г. в части обязанности уплатить налог на прибыль в федеральный бюджет в размере 331 712 руб., соответственно пени - в размере 118 011 руб.; в части обязанности уплатить штраф по налогу на прибыль в федеральный бюджет в размере 57 025 руб.; в части обязанности уплатить налог на прибыль в бюджет субъекта РФ - в размере 926 035 руб., соответственно пени - в размере 338 534 руб.; в части обязанности уплатить штраф по налогу на прибыль в бюджет субъекта РФ - в размере 153 530 руб.; в части обязанности уплатить налог на прибыль в местный бюджет - в размере 18 633 руб., соответственно пени - в размере 9 806 руб.; в части обязанности уплатить НДС консолидированный в размере 66 857 руб.; в части обязанности уплатить НДС консолидированный в размере 620 958 руб.; в части обязанности уплатить пени по НДС по консолидированному - в размере 161 487 руб.; в части обязанности уплатить штраф по НДС консолидированному - в размере 59 621 руб., в остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, МИФНС России N 2 по Орловской области обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований Общества.

Из содержания апелляционной жалобы Инспекции следует, что Инспекция не согласна с решением суда первой инстанции в части удовлетворенных требований Общества. В обоснование апелляционной жалобы Инспекция указывает, что представленные Обществом счета-фактуры не могут являться основанием для принятия предъявленной покупателю продавцом суммы налога к вычету или возмещению, поскольку подписаны неуполномоченными лицами; все поставщики Общества не располагаются по юридическим адресам, их место нахождения неизвестно, отчетность не представляют. По мнению Инспекции, данные обстоятельства в совокупности с иными установленными Инспекцией обстоятельствами свидетельствуют об отсутствии реальных хозяйственных операций между обществом и его поставщиками.

Инспекция также ссылается на то обстоятельство, что Общество необоснованно отнесло в состав налоговых вычетов суммы налога на добавленную стоимость, поскольку указанные суммы НДС не были уплачены в бюджет поставщиками Общества.

По мнению Инспекция, представленные Обществом документы, обосновывающие право на налоговые вычеты, содержат недостоверные сведения.

В обоснование доводов апелляционной жалобы Инспекция указывает на то, что Обществом в ходе проверки счета-фактуры по контрагентам ООО "ЭлитКомпани" и ООО "Айсберг" в Инспекцию не представлялись. Представленные товарные накладные также, по мнению Инспекции, необоснованно были приняты судом, поскольку они не являлись предметом исследования при проведении проверки, а также составлены с нарушением норм действующего законодательства.

При этом, Инспекция не согласна с выводом суда первой инстанции о том, что Общество было лишено возможности представить документы в связи с их изъятием, поскольку согласно акта обследования и изъятия документов от 13.02.08 г. у Общества были изъяты документы за 2005-2007 гг., а счет-фактуры представлены за 2004 г.

Кроме того, Инспекцией выставлялись требования о представлении документов, однако Общество документы не представило.

Инспекция также не согласна с оценкой судом первой инстанции представленных Инспекцией доказательств в виде объяснений руководителей поставщиков.

Общество не заявило каких-либо возражений по пересмотру решения суда первой инстанции только в обжалуемой части.

При указанных обстоятельствах на основании части 5 статьи 268 АПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции только в обжалуемой части.

Изучив материалы дела, заслушав представителей сторон, явившихся в судебное заседание, обсудив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, МИФНС России N 2 по Орловской области проведена выездная налоговая проверка ЗАО "Восток-Сервис-Орел" по вопросам соблюдения налогового законодательства по налогу на прибыль, налогу на имущество, единому социальному налогу (взносу), налогу на добавленную стоимость, транспортному налогу, земельному налогу, ЕНВД за период с 01.01.2004г. по 31.12.2006 г.; по налогу на рекламу, плате за пользование водными объектами за период с 01.01.2004 г. по 31.12.2004г.; по водному налогу, страховым взносам на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2005г. по 31.12.2006 г.; по сборам за пользование объектами животного мира и за пользование объектами водных биологических ресурсов за период с 01.01.2004 г. по 31.12.2006г.; по налогу на доходы физических лиц за период с 01.01.2004 г. по момент окончания проверки; по вопросам соблюдения валютного законодательства за период с 01.01.2004 г. по 31.12.2006 г.

По результатам выездной налоговой проверки составлен акт N 27 от 05.06.2008г. (т.1, л.д.47-140), в котором указаны нарушения законодательства о налогах и сборах, по результатам проверки предложено взыскать установленную недоимку по налогам (сборам) в сумме 1 937 732 руб., пени в общей сумме 628 71 руб.; уменьшить, предъявленный к возмещению из бюджета за 2004 г. в завышенных размерах НДС в сумме 66 857 руб., и привлечь Общество к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ за неполную уплату суммы налогов в результате занижения налогооблагаемой базы в виде штрафа в размере 20% от неуплаченной суммы налогов.

Рассмотрев акт выездной налоговой проверки, возражения Общества, Инспекцией вынесено Решение N 39 от 30.06.2008г. "О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения", в соответствии с которым Общество привлечено к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения по п.1 ст.122 НК РФ по НДС в сумме 59 621 руб., по налогу на прибыль в сумме 210 555 руб., итого 270 176 руб. (пункт 1).; отказано в привлечении к налоговой ответственности за неуплату налога на имущество за 2004 г. в сумме 51 руб., НДС за 2004 г. и январь-май 2005 г. в сумме 59 621 руб., налога на прибыль за 2004 г. в сумме 46 131 руб. в связи истечением срока давности; пунктом 2 начислены пени по НДС - 161 487 руб., по налогу на имущество - 88 руб., по налогу на прибыль - в общей сумме 469 007 руб., итого 630 582 руб.; пунктом 3.1 предложено уплатить недоимку по налогу на имущество в общей сумме - 890 руб., по НДС в общей сумме - 620 958 руб., по налогу на прибыль за 2004 г. в федеральный бюджет - 48 053 руб., в территориальный бюджет - 163 379 руб., в местный бюджет - 19 221 руб., за 2005 г. в федеральный бюджет - 205 679 руб., в территориальный бюджет - 553 751 руб., за 2006 г. в федеральный бюджет - 79 448 руб., в территориальный бюджет - 213 899 руб.; по ЕНВД - 655 руб. (итого 1 905 299 руб.); пунктом 3.1.1. Обществу предложено уменьшить предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах НДС в сумме 66 856 руб. в том числе по сроку 20.04.04г. в сумме 49 576 руб., по сроку 20.10.04г. в сумме 17 281 руб.

Основанием для доначисления налогов, пеней и привлечения Общества к налоговой ответственности в виде взыскания штрафов послужили выводы Инспекции о неправомерном применении Обществом налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, неправомерном уменьшении налоговой базы по налогу на прибыль на сумму затрат по оказанным услугам по сделкам с ООО "Ресанта", ООО "Венталь", ООО "ЭлитКомпани", ООО "Технократ", ООО "Конус", ООО "Айсберг" в связи с недобросовестностью последних, а также о несоответствии счетов-фактур требованиям п.5 и п. 6 ст. 169 НК РФ, так как документы от имени руководителей указанных организаций подписаны неустановленными лицами. Ссылаясь на Федеральный закон от 21.11.96г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", Определение Конституционного суда РФ от 15.02.05г.г. N 93-О, Постановления Президиумов ВАС РФ от 17.09.2002г. N 1791/02, от 25.10.2005г. N 4553/05, от 30.01.07г. N 10963/06 Инспекция считает, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность заявленных налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике. Недостаточная осмотрительность в выборе контрагента, не исполнившего свою обязанность, может повлечь для налогоплательщика неблагоприятные последствия в налоговых отношениях (в том числе отказ в праве на льготу, или в праве на налоговые вычеты), что подтверждается Постановлением ВАС РФ от 12.02.2008г. N 12210/07. Согласно правовой позиции Конституционного суда РФ, изложенной в Постановлении от 20.02.2001г. N3-П, праву налогоплательщика на применение вычета по НДС корреспондирует обязанность уплатить НДС в бюджет в денежной форме, что также подтверждается Постановлением Президиума ВАС РФ от 12.02.2008г. N 12210/07. По мнению Инспекции, в ходе проведения выездной налоговой проверки были установлены обстоятельства, которые в совокупности свидетельствуют об отсутствии реальных хозяйственных операций между Обществом и его поставщиками, сумма налога ими в бюджет не уплачена, что говорит о необоснованной налоговой выгоде.

Не согласившись с указанным решением Инспекции в части, Общество обратилось в суд с соответствующим заявлением.

Частично удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Как следует из материалов дела, Инспекцией проведена проверка правильности исчисления и уплаты НДС за период 2004 г. - 2006 г.

Пунктом 1 статьи 171 НК РФ в редакции, действовавшей в спорный период, налогоплательщику предоставлено право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в порядке, предусмотренном статьей 166 НК РФ, на установленные данной статьей налоговые вычеты.

Согласно статье 171 НК РФ (в редакции, действовавшей до 01.01.06 г.) вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для свободного обращения, временного ввоза и переработки вне таможенной территории, в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В соответствии со статьей 172 НК РФ (в редакции, действовавшей до 01.01.06 г.) вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Из приведенных норм НК РФ следует, что право налогоплательщика на налоговые вычеты обусловлено фактом уплаты им суммы налога на добавленную стоимость при приобретении товаров (работ, услуг) для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения, а также товаров, приобретаемых для перепродажи, принятия на учет данных товаров (работ, услуг) и фактом наличия соответствующих первичных документов.

При этом, с 01.01.2006 г. в связи с внесением в указанные положения налогового законодательства изменений Федеральным законом от 22.07.2005 г. N 119-ФЗ, право налогоплательщика на применение соответствующих налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость обуславливается фактами приобретения товаров (работ, услуг) для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения, а также товаров для перепродажи, принятия на учет данных товаров (работ, услуг) и наличия соответствующих первичных документов.

Основанием для уменьшения подлежащих уплате сумм налога на установленные налоговые вычеты являются, в соответствии со статьей 168, 169 НК РФ, счета-фактуры, выставленные поставщиками при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), расчетные документы и первичные учетные документы, в которых соответствующая сумма налога выделена отдельной строкой.

Согласно пункту 1 статьи 169 НК РФ, счета-фактуры являются документами, служащими основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Налогового кодекса.

К оформлению счетов-фактур налоговым законодательством предъявляется ряд требований, в том числе, они должны содержать реквизиты, определенные статьей 169 НК РФ, включающие: порядковый номер и дату выписки счета-фактуры; наименование, адрес и идентификационные номера налогоплательщика и покупателя; наименование и адрес грузоотправителя и грузополучателя; номер платежно-расчетного документа в случае получения авансовых или иных платежей в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг); наименование поставляемых (отгружаемых) товаров (описание выполненных работ, оказанных услуг) и единицы измерения (при возможности ее указания); количество (объем) поставляемых (отгруженных) по счету-фактуре товаров (работ, услуг) исходя из принятых по нему единиц измерения (при возможности их указания); цену (тариф) за единицу измерения (при возможности ее указания); стоимость товаров (работ, услуг) за все количество поставляемых (отгруженных) по счету-фактуре (выполненных работ, оказанных услуг) без налога; налоговую ставку; сумму налога, предъявляемую покупателю товаров (работ, услуг); стоимость всего количества поставляемых (отгруженных) по счету-фактуре товаров (выполненных работ, оказанных услуг) с учетом суммы налога; подписи руководителя и главного бухгалтера организации или иного уполномоченного лица.

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением установленного порядка, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету.

В силу п. 1 ст. 167 НК РФ момент определения налоговой базы по налогу на добавленную стоимость полностью зависит от принятой налогоплательщиком учетной политики для целей налогообложения и может быть определен в зависимости от этого по мере отгрузки и предъявления покупателю расчетных документов (день отгрузки) или по мере поступления денежных средств (день оплаты отгруженных товаров) (в редакции Федеральных законов от 29.12.2000 N 166-ФЗ, от 29.05.2002 N 57-ФЗ).

Материалами дела подтверждается, что учетной политикой Общества на 2004 г., 2005 г. установлено определение даты возникновения обязанности по уплате налога на добавленную стоимость по мере поступления от покупателей денежных средств или прочих активов в кассу или на расчетный счет предприятии (учетная политика по оплате) (т.9, л.д.116-128).

Как следует из оспариваемого решения, Обществом в налоговой декларации за 1 кв. 2004 г. заявлено к вычету НДС в сумме 445 382 руб. Инспекцией в ходе проверки установлено, что вычеты в сумме 49 576 руб. (25 932 руб. + 23 644 руб.) заявлены необоснованно в связи со следующим.

Как установлено Инспекцией, ООО "Ресанта" оказывало услуги Обществу (счет-фактура N 00000070 от 16.02.04 г., акт выполненных работ N 00000001 от 16.02.04 г. на сумму 144 067 руб., НДС 25 932 руб.) Инспекция в ходе проверки пришла к выводу о том, что ООО "Ресанта" является недобросовестным налогоплательщиком, поскольку не находится по месту регистрации, последняя налоговая и бухгалтерская отчетность сдана за 9 месяцев 2003 г., также в ходе проверки установлено, что лицо, подписавшее счет-фактуру и акт выполненных работ, не является директором ООО "Ресанта". Инспекцией при визуальном осмотре счета-фактуры и акта выполненных работ установлено, что подпись Кожина В.Ю. не соответствует личной подписи в паспорте и объяснении Кожина В.Ю. Также Инспекцией указано, что Обществом не выполнено требование о представлении документов.

В 2004 г. Общество арендовало склад у ООО "Венталь" (счет-фактура не представлена, акт выполненных работ N 00001799 от 08.04.04 г. на сумму 131 355 руб., НДС 23 644 руб.). Инспекция в ходе проверки пришла к выводу о том, что ООО "Венталь" является недобросовестным налогоплательщиком, поскольку не находится по месту регистрации, в представляемой отчетности занижены суммы налогов, также в ходе проверки установлено, что лицо, подписавшее акт выполненных работ, не является директором ООО "Венталь". Инспекцией при визуальном осмотре счета-фактуры и акта выполненных работ установлено, что подпись Курятникова С.Б., не соответствует личной подписи Курятникова С.Б. Также Инспекцией указано, что Обществом не выполнено требование о представлении документов.

По налоговой декларации за 2 кв. 2004 г. Инспекция установила необоснованное завышение налоговых вычетов на сумму 28 983 руб. (23 493 руб. + 5490 руб.) по следующим основаниям.

Общество приобретало товары у ООО "Венталь" (счет-фактура N 00350 от 24.05.04 г. на сумму 169 492 руб., НДС 30 508 руб., в вычеты включен НДС в сумме 23 493 руб.). Также Общество арендовало у ООО "Венталь" помещение (счет-фактура N00011 от 30.06.04 г., акт выполненных работ N 00000011 от 30.06.04 г. на сумму 30 500 руб., НДС 5490 руб.). Инспекция пришла к выводу о необоснованности заявленных вычетов по тем же основаниям, что и за 1 кв. 2004 г.

По налоговой декларации за август 2004 г. Инспекцией установлено необоснованное завышение налоговых вычетов на 1982 руб., поскольку Обществом не представлена счет-фактура на приобретение товара у ООО "Венталь" на сумму 41 711 руб., НДС 7508 руб. (включен в налоговые вычеты НДС в сумме 1982 руб.), Инспекцией указано, что оплата произведена в сумме 13 000 руб.

По налоговой декларации за сентябрь 2004 г. Инспекцией установлено необоснованное завышение налоговых вычетов на 28 983 руб. (15 254 руб. + 13 729 руб.) в связи со следующим.

Общество приобретало товары у ООО "Венталь" на сумму 15 076 руб., НДС 2713 руб. (счет-фактура не представлена). Инспекция пришла к выводу о необоснованности заявленных вычетов по тем же основаниям, что и за 1 кв. 2004 г. Инспекцией указано, что оплата произведена в сумме 100 000 руб.

Общество арендовало у ООО "ЭлитКомпани" помещение и включило в налоговые вычеты НДС в сумме 13 729 руб. Как указано в решении Инспекции, Общество не представило счета-фактуры, акты выполненных работ, договор аренды. Также Общество приобретало у ООО "ЭлитКомпани" товары, и включило в налоговые вычеты НДС в сумме 25 932 руб., счета-фактуры Обществом не представлены. Инспекция указывает, что оплата произведена в сумме 90 000 руб. (30.09.04 г.) и 170 000 руб. (20.12.04 г.). Инспекцией на основании карточки счета 60 "Расчеты с поставщиками" сделан вывод о проведении взаимозачета 31.01.05 г. в сумме 59 920 руб. и 28.02.05 г. в сумме 133 596 руб., однако Обществом акты взаимозачета не представлены. Также Инспекцией сделан о том, что ООО "ЭлитКомпани" является недобросовестным налогоплательщиком, поскольку не находится по месту регистрации, в представляемой отчетности занижены суммы налогов, в ходе проверки установлено, что лицо, подписавшее счета-фактуры, не является директором ООО "ЭлитКомпани".

По налоговой декларации за декабрь 2004 г. Инспекцией установлено необоснованное завышение налоговых вычетов на 25 932 руб., поскольку Обществом не представлена счет-фактура на приобретение товара у ООО "ЭлитКомпани" на сумму 25 932 руб. Инспекцией указано, что оплата произведена в сумме 170 000 руб. Инспекция пришла к выводу о необоснованности заявленных вычетов по тем же основаниям, что и за сентябрь 2004 г.

По налоговой декларации за январь 2005 г. Инспекцией установлено необоснованное завышение налоговых вычетов на 9140 руб. в связи со следующим.

Общество приобретало товары и услуги у ООО "ЭлитКомпани", включило НДС в книгу покупок в сумме 9140 руб. Инспекцией указано, что оплата произведена актом взаимозачета от 31.01.05 г. в сумме 59 920 руб., документов, подтверждающих взаимозачет, Общество не представило. Инспекция пришла к выводу о необоснованности заявленных вычетов по тем же основаниям, что и за декабрь 2004 г.

По налоговой декларации за февраль 2005 г. Инспекцией установлено необоснованное завышение налоговых вычетов на 43 260 руб. в связи со следующим.

Общество приобретало товары и услуги у ООО "Технократ", включило НДС в книгу покупок в сумме 22 881 руб. Инспекцией указано, что оплата произведена в сумме 150 000 руб. Инспекция в ходе проверки пришла к выводу о том, что ООО "Технократ" является недобросовестным налогоплательщиком, поскольку не находится по месту регистрации, в представляемой отчетности занижены суммы налогов, также в ходе проверки установлено, что лицо, подписавшее акт выполненных работ, не является директором ООО "Венталь". Инспекцией при визуальном осмотре счета-фактуры установлено, что подпись Медведева В.А., не соответствует личной подписи Медведева В.А. Также Инспекцией указано, что Обществом не выполнено требование о представлении документов.

Также Общество приобретало услуги у ООО "ЭлитКомпани" (НДС в сумме 20 379 руб.). Как указано Инспекцией, оплата произведена взаимозачетом на сумму 133 596 руб., однако Обществом не представлены документы, подтверждающие взаимозачет. Инспекция пришла к выводу о необоснованности заявленных вычетов по тем же основаниям, что и за декабрь 2004 г.

По налоговым декларациям за март 2005 г. Инспекцией установлено необоснованное завышение налоговых вычетов в сумме 44 048 руб., за апрель 2005 г. в сумме 81 471 руб., за май 2005 г. в сумме 76 334 руб., за июнь 2005 г. в сумме 72 340 руб., за июль 2005 г. в сумме 22 81 руб., поскольку Общество приобретало товары у ООО "Технократ", основания отказа те же, что и по налоговому периоду - февраль 2005 г.

По налоговой декларации за август 2005 г. Инспекцией установлено необоснованное завышение налоговых вычетов на 21 132 руб. в связи со следующим.

Общество приобретало товары у ООО "Конус" (счет-фактура N 377 от 01.02.05 г. на сумму 292 529 руб. НДС 52 655 руб., счет-фактура N 359 от 01.02.05 г. на сумму 13 750, НДС 2475 руб.) В книгу покупок за август 2005 г. включен НДС в сумме 21 132 руб. Инспекция в ходе проверки пришла к выводу о том, что ООО "Конус" является недобросовестным налогоплательщиком, поскольку не находится по месту регистрации, не представляет налоговую и бухгалтерскую отчетность, также в ходе проверки установлено, что счета-фактуры подписаны одним лицом, хотя по учредительным документам директором и главным бухгалтером является друге лицо. Также Инспекцией указано, что Обществом не выполнено требование о представлении документов.

По налоговой декларации за ноябрь 2005 г. Инспекцией установлено необоснованное завышение налоговых вычетов на 45 762 руб., поскольку Обществом заявлен НДС по приобретенным товарам и услугам у ООО "Конус". Вычеты признаны Инспекцией необоснованными по основаниям, указанным за август 2005 г.

По налоговой декларации за декабрь 2005 г. Инспекцией установлено необоснованное завышение налоговых вычетов на 135 991 руб., поскольку Обществом заявлен НДС по приобретенным товарам и услугам у ООО "Конус". Вычеты признаны Инспекцией необоснованными по основаниям, указанным за август 2005 г.

Вышеуказанные доводы Инспекции, изложенные в оспариваемом решении, правомерно не приняты судом первой инстанции, поскольку в материалы дела ЗАО "Восток-Сервис-Орел" представил полный пакет документов, подтверждающих правомерность налоговых вычетов по НДС. Обосновывая невозможность представления указанных документов Инспекции в ходе выездной налоговой проверки, Общество сослалось на то, что документы были изъяты сотрудниками УНП УВД по Орловской области. Обществом также представлены запросы, сделанные в УНП для возврата изъятых документов, что подтверждается и сотрудником УНП УВД по Орловской области майором милиции Лазаревым В.Г., опрошенного в качестве свидетеля в судебном заседании от 24-29.09.2008г. При этом, Общество сослалось на то обстоятельство, что с помощью собственных средств Обществом были сняты копии с оригиналов документов, изъятых и находящихся в УНП УВД по Орловской области.

Из материалов дела следует, что выездная проверка ЗАО "Восток-Сервис-Орел" начата на основании решения N 59 от 28.09.2007г. (т.29, л.д.61).

Судом первой инстанции правомерно указано, что первичные бухгалтерские документы 2004 г., регистры бухгалтерского налогового учета, кроме указанных выше документов, были предоставлены Обществом в ходе выездной налоговой проверки с 29.09.2007г. по 26.12.2007г. Налоговые декларации были представлены в срок, установленный законодательством в МИФНС N 2 по Орловской области, что не опровергается Инспекцией.

Судом первой инстанции установлено, что на основании Постановления N 65/331 от 12.02.2008г. сотрудника УНП ОРЧ УВД по Орловской области была произведена выемка документов Общества с 2005 г. по 2007 г., что не оспаривается Инспекцией, и подтверждается показаниями свидетеля Лазарева В.Г., опрошенного судом первым инстанции, что отражено в протоколе судебного заседания от 24-29 сентября 2008 г. (т.29, л.д.132-134).

Ссылка Инспекции на выставление требования о представлении документов от 30 апреля 2008 г. N 58, которое не было исполнено Обществом, правомерно не принята судом первой инстанции, поскольку из представленного Обществом письма (вх. N 1125 от 20.05.2008г.) следует, что данное требование не может быть исполнено, в связи с тем, что сотрудниками УНП УВД по Орловской области были изъяты все первичные бухгалтерские документы, книги покупок и продаж, бухгалтерские справки за 2005-2007г.г., в том числе договоры 2004 г. Электронная версия бухгалтерского учета за 2004 г. уничтожена в связи с истечением сроков проведения налоговых проверок и ограниченностью возможностей компьютерного оборудования (т.29, л.д.63).

Кроме того, требование о представлении документов было выставлено в последний день проверки, что следует из справки о проведенной проверке от 30.04.08 г. (т.29, л.д.50), которая в силу п. 8 ст. 89 НК РФ составляется в последний день проверки.

Согласно п.3 ст.93 НК РФ документы, которые были истребованы в ходе налоговой проверки, представляются в течении 10 дней со дня вручения соответствующее требования.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что Инспекция в нарушение ст.ст.89, 93 НК РФ направила требование от 30.04.08г. N 58 о представлении документов в последний день окончания выездной налоговой проверки, тем самым заведомо истребуя у Общества документы, которые должны были быть представлены уже вне срока проверки.

Также обоснованным является вывод суда первой инстанции о том, что вне срока проведения проверки Инспекцией были направлены уведомления от 15.05.2008г. N 2287, и N 2288 о вызове генерального директора Ниязова Г.О. и главного бухгалтера Николашиной Н.В. для дачи пояснений по установленным в ходе проверки правонарушениям (т.29, л.д.65,66). В материалы дела также представлены протоколы допроса данных свидетелей от 19.05.2008г., из которых следует, что генеральный директор Общества Ниязов Г.О. от дачи пояснений отказался, а главный бухгалтер Николашина Н.В. не явилась в связи с нахождением в отпуске.

Судом апелляционной инстанции также учтено следующее.

Из правовой позиции, конкретизированной Конституционным Судом РФ применительно к налоговым спорам в Постановлении от 28.10.1999 г. N 14-П и Определении от 18.04.2006 г. N 87-О вытекает, что гарантируемая статьями 35 и 46 Конституции Российской Федерации судебная защита прав и законных интересов налогоплательщиков не может быть обеспечена, если суды при принятии решения о правомерности отказа в предоставлении заявленных налоговых вычетов исходят из одного только отсутствия у налогового органа документов, подтверждающих правильность их применения, без установления, исследования и оценки всех имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств, в частности счетов-фактур и иных документов, подтверждающих уплату налога, а также других фактических обстоятельств, которые в соответствии с налоговым законодательством должны учитываться при решении вопросов о возможности предоставления налоговых вычетов и привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности.

Этому корреспондирует толкование ст. 100 НК РФ, данное в Постановлении Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 г. N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации". Согласно его пункту 29 при оспаривании решения о привлечении к налоговой ответственности, арбитражный суд обязан принять и оценить документы и иные доказательства, представленные налогоплательщиком.

Как следует из Определения Конституционного Суда РФ от 12.07.2006 г. N 267-О, "часть вторая статьи 200 АПК РФ предполагает, что налогоплательщик вправе предоставить документы, а арбитражные суды обязаны исследовать документы, которые являются основанием получения налогового вычета, независимо от того, были ли эти документы истребованы и исследованы налоговым органом при решении вопроса о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности и предоставлении налогового вычета".

Следовательно, факт непредставления доказательства в ходе налоговой проверки не исключает возможности его представления в суд для оценки в совокупности с другими доказательствами по правилам статей 66 - 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Таким образом, оценив в совокупности обстоятельства дела и мотивы непредставления документов в Инспекцию, суд первой инстанции правомерно принял представленные Обществом в суд первой инстанции документы в качестве надлежащих доказательств обоснованности заявленных налоговых вычетов за указанные налоговые периоды, а именно:

Договор аренды помещения от 03.01.2004г. с ООО "Венталь", счет-фактура N 0000188 от 31.03.2004г., выставленная ООО "Венталь" за аренду склада в январе, феврале, марте 2004 г. и услуги по хранению в сумме 155 000 руб., в том числе НДС - 23646,71 руб., акт N 000001799 от 31.03.2004г., (т.3, л.д.86);

Договор аренды помещения от 01.07.2004г. с ООО "ЭлитКомпани", счет-фактура N 0000022 от 30.09.2004г., выставленная ООО "ЭлитКомпани" за аренду склада в июль, август, сентябрь 2004 г. в сумме 90 000 руб., в том числе НДС - 13 728,81 руб., акт N 00000022 от 30.03.2004г., (т.3, л.д.100-101), акт взаимозачета N 00000001 от 31.01.2005г. между ЗАО "Восток-сервис-Орел" и ООО "ЭлитКомпани" по состоянию на 31.01.2005г. на сумму 59 920,25 руб., (т.29, л.д.32), акт взаимозачета N 00000003 от 28.02.2005г. между ЗАО "Восток-сервис-Орел" и ООО "ЭлитКомпани" по состоянию на 28.02.2005г. на сумму 133 596,92 руб. руб., (т.29, л.д.33),

Договор Субаренды от 30.03.2006г. с ООО "Айсберг", акт приема -передачи от 01.04.2006г., счета-фактуры и товарные накладные как на отпуск товаров в адрес ООО "Айсберг" (на основании договора купли-продажи от 07.03.2006г. - т.4, л.д.63), так и на отпуск товаров в адрес Общества, в том числе по оплате аренды склада (т.4, л.д.44-62, л.д.67-80).

Документы по ООО "Конус": счет-фактура N 451 от 30.09.05 г. на сумму 76 297, 24 руб., НДС в сумме 13733 руб. и счет-фактура N 584 от 31.10.05 г. на сумму 84 745,76 руб., НДС 15 254 руб. (т.5, л.д.18-21), а также Акт взаимозачета N00000001 от 28.02.2005г. между ЗАО "Восток-сервис-Орел" и ООО "Конус" по состоянию на 28.02.2005г. на сумму 124 373,83 руб. (т.29, л.д.74), Акт взаимозачета N00000015 от 31.12.2005г. между ЗАО "Восток-сервис-Орел" и ООО "Конус" по состоянию на 31.12.2005г. на сумму 591 498,83 руб. (т.29, л.д.75), Акт взаимозачета N00000011 от 31.08.2005г. между ЗАО "Восток-сервис-Орел" и ООО "Конус" по состоянию на 31.08.2005г. на сумму 38 536,94 руб. (т.29, л.д.76).

Также в материалы дела Обществом представлены документы, которые представлялись ранее в Инспекцию:

Договор Субаренды нежилого помещения от 01.09.2005г. и от 09.01.06 г. с ООО "Конус", акты приема-передачи указанных помещений от 05.09.2005г. и от 09.01.2006г., счета-фактуры и товарные накладные как на отпуск товаров в адрес ООО "Конус", так и на отпуск товаров в адрес Общества, в том числе по оплате субаренды склада (т.4 сл.д.81-182, т.5, л.д. 1-30).

Договор Субаренды нежилого помещения с ООО "Технократ" от 20.01.2005г., акт приема-передачи от 01.02.2005г. (т.4, л.д.41-43), счета-фактуры и товарные накладные, как на отпуск товаров в адрес ООО "Технократ", так и на отпуск товаров в адрес Общества, в том числе по оплате аренды склада (т.3, л.д.119-149, т.4, л.д.4-40).

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что Общество документально подтвердило право на налоговые вычеты. Указанное обстоятельство следует из представленного в Инспекцию и в суд первой инстанции комплекта документов в соответствии с требованиями ст.ст.169, 171, 172 НК РФ.

Каких-либо доводов, опровергающих выводы суда первой инстанции в данной части апелляционная жалобы Инспекции не содержит.

Как указано в оспариваемом решении, Инспекция в ходе проверки пришла к выводу о занижении прибыли за счет завышения расходов, уменьшающих сумму доходов от реализации:

- в 2004 г. Общество необоснованно отнесло на издержки обращения 144 063 руб. по ООО "Ресанта",

- в 2004 г. Общество необоснованно отнесло на издержки обращения 161 855 руб. и необоснованно отнесло на себестоимость товара сумму 226 278 руб. по ООО "Венталь",

- в 2004 г. Общество необоснованно отнесло на издержки обращения 76 269 руб. и необоснованно отнесло на себестоимость товара сумму 323 207 руб. по ООО "ЭлитКомпани",

- в 2005 г. Общество необоснованно отнесло на издержки обращения 330 053 руб. и необоснованно отнесло на себестоимость товара 1 056 234 руб. по ООО "Конус",

- в 2005 г. Общество не обоснованно отнесло на издержки обращения 550 859 руб. и необоснованно отнесло на себестоимость товара 1 226 667 руб. по ООО "Технократ",

- в 2006 г. Общество необоснованно отнесло на издержки обращения 240 000 руб. и необоснованно отнесло на себестоимость товара 786 864 руб. по ООО "Айсберг"в силу следующего.

В 2006 г. Общество арендовало склад у ООО "Айсберг", (акт выполненных работ N 0000168А от 31.03.06 г. на сумму 60 000 руб. без НДС, акт N 0000188А от 30.04.06 г. на сумму 60 000 руб. без НДС, акт N 0000201А от 31.05.06 г. на сумму 60 000 руб. без НДС, акт N 0000298А от 30.06.06 г. на сумму 60 000 руб. без НДС). Счета-фактуры не представлены.

Также Инспекцией установлено, что Общество приобретало товары у ООО "Айсберг", на сумму 786 864 руб., в т.ч. : по товарной накладной N 58 от 01.03.2006 г. на сумму 77 295 руб., НДС 13 913 руб.: в марте - 391 515 руб., в апреле - 187 622 руб., в мае - 102 812 руб., в июне - 65 485 руб., в июле- 39 430 руб., по товарной накладной N57 от 01.03.2006 г. на сумму 314 220 руб., НДС 56 559 руб., по товарной накладной 387 от 01.05.2006г. на сумму 10650 руб., НДС 1917 руб., по товарной накладной N° 689 от 01.05.2006 г. на сумму 92162 руб., НДС 16589 руб., по товарной накладной N 546 от 01.06.2006 г. на сумму 65484 руб., НДС 11787 руб., по товарной накладной N 732 от 03.07.2006 г. на сумму 39429 руб., НДС 7097 руб.

Счета-фактуры не представлены.

Инспекцией указано, что оплата произведена 09.03.2006г. - 150 000 руб., 13.04.2006,. г. на сумму 150 000 руб., 18.10.2006 г. также Инспекцией установлено, что произведены взаимозачеты: Акт N 0000020 от 31.03.2006 на сумму 102 882 руб., акт взаимозачета N 00000033 от 30.04.2006 г. на сумму 211 697руб., Акт взаимозачета N 00000045 от 30.06.2006 г. на сумму 67 392 руб., Акт взаимозачета N 00000069 от 30.07.2006 г. на сумму 51 917 руб., Акт взаимозачета N 00000105 от 31.12.2006 на сумму 100 000 руб.

Инспекция в ходе проверки пришла к выводу о том, что ООО "Айсберг" является недобросовестным налогоплательщиком, поскольку не находится по месту регистрации, не представляет налоговую и бухгалтерскую отчетность, также в ходе проверки установлено, что лицо, подписавшее акт выполненных работ, не является директором ООО "Айсберг".

- в 2006 г. Общество необоснованно отнесло на издержки обращения 60 000 руб. и необоснованно отнесло на себестоимость товара 135 415 руб. по ООО "Конус" в силу следующего.

В 2006 г. Общество приобрело у ООО "Конус" товарна сумму 35 415 руб., в т.ч.: в январе 2006 г. на сумму 37 829 руб., НДС 1642 руб., в феврале 2006 г. - на сумму 57 586 руб., НДС 17 564 руб. Счета-фактуры в Инспекцию не представлены.

Инспекцией установлено, что произведена оплата 16.01.2006 г в сумме 100 000 руб., произведен взаимозачет от 28.02.2006г. на сумму 124 373 руб.

Также Инспекцией установлено, что Общество арендовало склад у ООО "Конус", и отнесло на сч.44.1.3 "Издержки обращения" аренда" 60000 руб., в т.ч.: в январе 2006 г.-30000 руб., в феврале - 30000 руб. В Инспекцию не представлены счета-фактуры, акты выполненных работ, договор аренды..

Инспекция в ходе проверки пришла к выводу о том, что ООО "Конус" является недобросовестным налогоплательщиком, поскольку не находится по месту регистрации, не представляет налоговую и бухгалтерскую отчетность, также в ходе проверки установлено, что счета-фактуры подписаны одним лицом, хотя по учредительным документам директором и главным бухгалтером является друге лицо. Также Инспекцией указано, что Обществом не выполнено требование о представлении документов.

Инспекция посчитала, что счета-фактуры, представленные ООО "Венталь", ООО "Ресанта", ООО "Конус", ООО "Технократ", ООО "Айсберг", акты выполненных работ, выставленные контрагентами, подписаны неизвестными лицами, поэтому сведения являются недостоверными. Счет-фактуры по ООО "ЭлитКомпани", ООО "Конус" (сентябрь, октябрь 2005 г., за 2006 г.) не представлены. По мнению Инспекции, Общество создало такие операции по взаимоотношениям с указанными контрагентами, которые влекут искусственное удорожание товара с целью увеличения затратной части и свидетельствует об отсутствии первичных учетных документов, которые подтверждали бы оприходование товара.

Инспекция считает, что контрагенты Общества являются недобросовестными налогоплательщиками.

К вышеуказанным выводам Инспекция пришла на основании ответов, полученных в ходе встречных мероприятий:

На основании выписки из ЕГРЮЛ, полученной в ИФНС России N 15 по г. Москве (N В212708/2008 от 24.03.2008г.), ООО "Ресанта" зарегистрировано в качестве юридического лица на территории РФ 28.02.2003г. (регистрационный N 1037715016855), располагается и осуществляет финансово-хозяйственную деятельность по адресу г. Москва, ул.Стрелецкая, д.б. Учредителем в качестве юридического лица является ООО "ТехнобизнесСтрой", генеральным директором и главным бухгалтером выступает Кожин Вадим Юрьевич. Должность главного бухгалтера штатным расписанием не предусмотрена. По данным, полученным из ИФНС по месту регистрации, последняя бухгалтерская и налоговая отчетность данной организацией представлялась за 9 месяцев 2003 г.

Из данных полученных УНП УВД по Орловской области следует: ООО "Ресанта" по адресу г. Москва, ул.Стрелецкая, д.6 не располагается, по данному адресу расположены другие учреждения, в том числе часть здания является собственностью города. Согласно сведениям, полученным из УФМС России по г. Москве гр. Кожин В.Ю.(05.02.1969 года рождения, уроженец г, Тулы), зарегистрирован по адресу Московская обл., п.г.т. Рошаль, ул. МОГЭС, д. 10, кв. 4. При посещении данного адреса гр.Кожин В.Ю. находился дома, в результате чего у него было получено объяснение. Из объяснения гр. Кожина В.Ю.следует, что он не являлся директором данной организации и ее не регистрировал, должностных лиц заявителя не знает, счета фактуры, товарные накладные, договоры от имени фирмы не подписывал.

На основании выписки из ЕГРЮЛ, полученной в ИФНС России N 08 по г. Москве (N В213391/2008 от 24.03.2008г.) ООО "Венталь" зарегистрировано в качестве юридического лица на территории РФ 19.08.2003г. (регистрационный N 1037739830150), располагается и осуществляет финансово-хозяйственную деятельность по адресу г. Москва, ул., Гаврикова, д. 5. Учредителем в качестве физического лица выступает Данчева Ирина Александровна, заявителем при регистрации вышеуказанного юридического лица и генеральным директором является Кирищева Ирина Николаевна. По данным, полученным из ИФНС по месту регистрации, последняя бухгалтерская и налоговая отчетность данной организацией представлялась за первый квартал 2004 г.

Из данных полученных УНП УВД по Орловской области следует: ООО "Венталь" по адресу г. Москва, ул. Гаврикова, д. 5, не располагается. Согласно сведениям, полученным из УФМС России по г. Москве гр. Данчева И.А. сменила фамилию на Жегунову (17.08.1976 года рождения, уроженка г. Москвы) являющаяся учредителем в качестве физического лица ООО "Венталь" зарегистрирована по адресу г. Москва, ул. Газопровод, д. 1, корп. 5, кв. 158. При посещении данного адреса гр. Жигунова И.А. находилась дома, в результате чего у неё было получено объяснение, из которого следует, что она впервые слышит название организации ООО "Венталь" и о том, что она на основании выписки из ЕГРЮЛ является учредителем в качестве физического, она не знакома с гр. Кирищевой И.Н. и Курятниковым СБ. которые на основании выписки из ЕГРЮЛ имеют отношение к ООО "Венталь", название ЗАО "Восток-Сервис-Орел" впервые слышит и гр. Ниязовым Г.О. не знакома.

Согласно сведениям, полученным из УФМС России по г. Москве гр. Курятников Сергей Борисович (12.06.1954 года рождения, уроженец г. Москва) являющийся на основании Решения N 1 от 12.08.2003г. и Приказа 1 от 12.08.2003г. генеральным директором ООО "Венталь" зарегистрирован по адресу г. Москва, Севастопольский проспект, д. 31, корп. 2, кв. 19. При посещении данного адреса гр. Курятников С.Б. находился дома, в результате чего у него было получено объяснение, из которого следует, что гр. Курятникова С.Б. впервые слышит название организации ООО "Венталь" и о том, что он на основании Решения N 1 от 12.08.2003г. и Приказа от 12.08.2003г. является генеральным директором, он незнаком с гр. Кирищевой И.Н. и Жигуновой И.А. которые на основании выписки из ЕГРЮЛ имеют отношение к ООО "Венталь", с гр. Ниязовым Г.О. не знаком, расчетный счет в банке не открывал, паспорт не терял, копию паспорта передавал для оформления на работу, никаких счетов, документов не подписывал. При визуальном осмотре представленных счетов-фактур сотрудниками милиции установлено, что подпись Курятникова С.Б, явно не соответствует личной подписи Курятникова С.Б.

Кирищева Ольга Николаевна зарегистрированной в г.Москве и Московской области значится, однако в выписке из ЕГРЮЛ ООО "Венталь" указаны данные документа удостоверяющие личность: иностранный паспорт гр. серия ВС N 506352, выдан 01.11.20009г. Артемовским ГО УМВД Украины в Донецкой области, а также то, что гр. Кирищева О.Н. зарегистрирована по адресу г. Москва, -ул. Луганская д.13, кв.96. При посещении адреса регистрации установлено, что по ул. Луганская, д.13 располагается двенадцатиэтажное административное здание. ООО "Венталь" имело расчетный счет N 40702810300000002324 в ОАО "Темпбанк", который закрыт 14.10.2004 г. Сотрудником УВД в отношении ООО "Венталь" был сделан запрос в ОАО МАЕ "Темпбанк" (исх. N 65/516 от 05.03.2008 г.) Получен ответ и выписка банка о движении денежных средств по банковскому счету за период с 24.10.2003 г. по 14.10.2004 г. обороты по Дт счета составляют - 520 393 872 руб., по Кт счета - 520 393 872 руб.

На основании выписки из ЕГРЮЛ, полученной в ИФНС России N 19 по г. Москве (N6211617/2008 от 24.03.2008г.), ООО "ЭлитКомпани" зарегистрировано в качестве юридического лица на территории РФ 14.10.2003г. (регистрационный N 1037719053371), располагается и осуществляет финансово-хозяйственную, деятельность по адресу г. Москва, ул. Борисовская, д.9. Учредителем в качестве юридического лица является ООО "Веста", заявителем при регистрации выступает Луцук Сергей Анатольевич, генеральным директором является Смирнов Павел Александрович. Должность главного бухгалтера штатным расписанием не предусмотрена. Последняя бухгалтерская и налоговая отчетность данной организацией представлялась за 9 месяцев 2004 г. ИФНС N 19 по г.Москве было выставлено требование на предоставление документов, требование вернулось с пометкой "адресат не значится". Для розыска организации инспекцией был направлен запрос в ОНП УВД ВАО г.Москвы N21-09/2/18797 дсп от 07.05.2007 г., ответ не получен.

Из данных полученных УНП УВД по Орловской области следует: ООО "ЭлитКомпани" по адресу г. Москва, ул. Борисовская, д.9 не располагается. Смирнов П.А. (28.12.1979 года рождения, уроженец г.Москвы), являющийся директором ООО "ЭлитКомпани" зарегистрирован по адресу Москва, ул. Машиностроительная, д. 4, кор.3 кв. 4. При посещении данного адреса гр.Смирнов П.А. находился дома, в результате чего у него было получено объяснение, из которого следует, что он впервые слышит название организации ООО "ЭлитКомпани" и о том, что на основании выписки из ЕГРЮЛ является генеральным директором и главным бухгалтером, не знаком с гр.Луцук С.А. и Горюновым И.Б. и Расстегаевым С.И, которые на основании выписки из ЕГРЮЛ имеют отношение ООО "Веста", выступавшее учредителем, в качестве юридического лица ООО "ЭлитКомпани", с гр. Ниязовым Г. О. не знаком., расчетный счет в банке не открывал, паспорт не терял, копию паспорта передавал для трудоустройства, никаких счетов, документов не подписывал. По данным сотрудникам УНП ООО "Веста" также не располагается по юридическому адресу, Луцук С.А. по г.Москве и Московской области зарегистрированным не значится. Помимо этого ООО "Веста" 22.10.2006г. по решению регистрирующего органа (регистрационный N 2067758441694) исключена из реестра юридических в связи с фактическим прекращением данной организацией финансово хозяйственной деятельности. Сотрудником УВД в отношении ООО "ЭлитКомпани" был сделан запрос в ОАО АКБ "Электроника" (исх. N 65/516 от 05.03.2008т.). Получен ответ и выписки о движении денежных средств по банковскому счету 40702810707000000528 ООО "ЭлитКомпани" за период с.24.03.2004 по 30.05.2005 г. обороты составили - 1119 миллионов рублей.

На основании выписки из ЕГРЮЛ, полученной в ИФНС России N 27 по г. Москве (N В210603/2008 от 24.03.2008г.), ООО "Технократ" зарегистрировано в качестве юридического лица на территории РФ 20.08.2004г. (регистрационный N 1047796621685), располагается и осуществляет финансово-хозяйственную деятельность по адресу г. Москва, ул. Новочеремушкинская, д. 44, стр. 1. Учредителем в качестве физического лица, заявителем при регистрации, генеральным директором и главным бухгалтером выступает Медведев Вадим Алексеевич. Должность главного бухгалтера штатным расписанием не предусмотрена. По данным, полученным из ИФНС по месту регистрации, последняя бухгалтерская и налоговая отчетность данной организацией представлялась за 9 месяцев 2005 г. по почте (реализация товаров-59710 руб., налоговые вычеты -58770 руб., к уплате в бюджет 940 руб.). Организация имеет 4 признака фирмы - однодневки: Адрес "массовой" регистрации, "Массовый" руководитель, "массовый" учредитель, "массовый заявитель". ИФНС N 27 по г.Москве, ранее направлялись требования по запросам из других ИФНС на проведение встречных проверок. По срокам указанным в требовании организация не явилась, в связи с чем был направлен запрос в отдел по налоговым преступлениям УВД по ЮЗАО г.Москвы N 17 дсп от 30.01.2006 г.Поступил ответ из УВД что организация не найдена.

Из данных полученных УНП УВД по Орловской области следует: ООО "Технократ" по адресу г. Москва, ул. Новочеремушкинская, д. 44, стр. 1, не располагается. Согласно сведениям, полученным из УФМС России по г. Москве гр. Медведев В.А. зарегистрирован по адресу Московская область, г. Реутов, ул. Котовского, д.11; кв.101. При посещении данного адреса гр. Медведев В.А. находился дома, в результате чего у него было получено объяснение, из которого следует, что впервые слышит название организации ООО "Технократ" и о том, что на основании выписки из ЕГРЮЛ является учредителем в качестве физического лица, заявителем при регистрации, генеральным директором и главным бухгалтером, гр. Ниязова Г.О. не знает, копию паспорта передавал для трудоустройства, никаких счетов, документов не подписывал. При визуальном осмотре представленных счетов-фактур, что подпись Медведева В.А. - руководителя и бухгалтера ООО "Технократ" не соответствует личной подписи в паспорте и объяснении Медведева В.А. ООО "Технократ" с 06.09.2004г. имело расчетный счет N 40702810400000002460 который закрыт 27.07.2005 г. Сотрудником УВД в отношении ООО "Технократ" был сделан запрос в ОАО "Темпбанк". Получен ответ и выписки о движении денежных средств по банковскому счету N 40702810400000002460 за период с 06.09,2004 г. по 27.07.2005 г., обороты по Дт счета составляют - 1106055127 руб., по Кт счета -11106055127руб.

На основании выписки из ЕГРЮЛ, полученной в ИФНС России N 43 по г. Москве (N В215160/2008 от 25.03.2008г.), ООО "Конус" зарегистрировано в качестве юридического лица на территории РФ 03.11.2004г. (регистрационный. N 1047796839310), располагается и осуществляет финансово-хозяйственную деятельность по адресу г. Москва, ул. 2-я Песчаная, д. 6, корп. 57. Учредителем, в. качестве физического лица, заявителем при регистрации, генеральным директором и главным бухгалтером выступает Филимонов Алексей Сергеевич. По данным, полученным из ИФНС по месту регистрации, последняя, бухгалтерская и налоговая отчетность данной организацией представлялась нулевой за 2005 г.

Из данных полученных УНП УВД по Орловской области следует: ООО "Конус" по адресу г. Москва, ул. 2-я Песчаная, д. 6, корп. 5 не располагается. Согласно выписки из ЕГРЮЛ гр. Филимонов А.С. зарегистрирован по адресу г. Саратов, ул. Техническая, д. 10, кв.138. В связи, с чем с целью установления; фактического места жительства гр. Филимонова А.С, а также и получения от него объяснений по вопросу регистрации ООО "Конус" на территории г. Москвы направлен запрос в УНП УВД по Саратовской области, ответ не получен. ООО "Конус" имело в АКБ "Электроника" с 11.11.2004г. расчетный счет N 40702810307000001561, который закрыт 27.03.2006 г. За 2006 г. обороты по Дт. счета составляют 159375303 руб., обороты по Кт составляют 136331598 руб.

На основании выписки из ЕГРЮЛ, полученной в ИФНС России N 24 по г. Москве (N211901/2008 от 24.03.2008г.), ООО "Айсберг" зарегистрировано в качестве юридического лица на территории РФ 18.08.2005г. (регистрационный N 1057747876328), располагается и осуществляет финансово-хозяйственную деятельность по адресу г. Москва, ул. Нагатинская, д. 14 "б", стр. 1. Учредителем в качестве физического лица, заявителем при регистрации, генеральным директором, и главным бухгалтером выступает Флягина Евгения Юрьевна. Должность бухгалтерского работника не предусмотрена штатным расписанием. По данным, полученным из ИФНС по месту регистрации, последняя бухгалтерская и налоговая, отчетность данной организацией представлена за 9 месяцев 2006 г... Годовая отчетность за 2006 г. не представлена. По бухгалтерскому балансу за 9 месяцев 2006 г. ООО "Айсберг" на 30.09.2006 г. имеет на счете 14 рублей, кредиторская задолженность всего 31 руб. Отчет о прибылях и убытках за 9 месяцев 2006 г. нулевой. В налоговой декларации по НДС за 4 кв.2006 г. стоит реализация товаров 5424 руб., НДС 976 руб., налоговых вычетов нет, к уплате в бюджет 97 руб. Поскольку организация уклонилась от явки в налоговую инспекцию требованию, был направлен запрос в ОНП УВД РФ по ЮАО г.Москвы.

Из данных полученных УНП УВД по Орловской области следует: ООО "Айсберг" по адресу г. Москва, ул. Нагатинская, д. 14 "б", стр. 1 не располагается. Согласно сведениям, полученным из УФМС России по г. Москве гр. Флягина Е.Ю (29.04.1979 года рождения, уроженка г. Москвы), зарегистрирована по адресу г. Москва, ул. Чертановская, д. 53, корп. 2, кв. 10. При. посещении данного адреса гр. Флягина Е.Ю. находилась дома, в результате чего у неё было получено объяснение, из которого следует, что она впервые слышит название организации ООО "Айсберг" и о том, что она на основании выписки из ЕГРЮЛ является учредителем в качестве физического лица, заявителем при регистрации, генеральным директором и главным бухгалтером, она узнала от оперативного сотрудника, название ЗАО "Восток-Сервис-Орел" впервые слышит и гр. Ниязовым Г.О. не знакома, паспортные данные по которым учреждено ООО "Айсберг" старые, паспорт гражданина СССР она не теряла и никому не передавала, данные нового паспорта указывала при трудоустройстве. При визуальном осмотре представленных актов выполненных работ, товарных накладных, актов взаимозачетов, установлено, что подпись Флягиной Е.Ю. руководителя ООО "Айсберг" не соответствует личной подписи в паспорте и объяснении Флягиной Е.Ю. Сотрудником УВД в отношении ООО "Айсберг" был сделан запрос в ОАО МАБ "Темпбанк". Получен ответ из ОАО МАБ "Темпбанк." по г.Москве.(вх. N 409/08 от 14.03.08 г.), что ООО "Айсберг" имело расчетный счет 40702810100000002663 в ОАО МАБ "ТЕМПБАНК", который открыт 06.10.2005 г. и закрыт 30.01.2007г.

В материалы настоящего дела представлены выписки из ЕГРЮЛ, материалы встречных проверок, объяснения полученные сотрудниками УНП, копии паспортов, рапорты и другие документы, на основании которых Инспекцией сделаны указанные выше выводы о недобросовестности контрагентов Общества - ООО "Ресанта", ООО "Венталь", ООО "ЭлитКомпани", ООО "Технократ", ООО "Айсберг", ООО "Конус".

Данные доводы Инспекции правомерно отклонены судом первой инстанции в связи со следующим.

Согласно статье 247 НК РФ, объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью в целях главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации признаются для российских организаций полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой.

Пунктом 1 ст. 252 НК РФ установлено, что в целях настоящей главы налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов.

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст. 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме, а под документально подтвержденными расходами - затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ. В данной норме отдельно указано, что расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на извлечение дохода.

Расходы, в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика, подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы.

Расходы, связанные с производством и реализацией, в соответствии с их экономическим содержанием, делятся на материальные расходы, расходы на оплату труда, суммы начисленной амортизации и прочие расходы (пункт 2 статьи 253 НК РФ). Эти расходы формируют себестоимость продукции.

В соответствии с пп. 10 п. 1 ст. 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы на арендные платежи за арендуемое имущество.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, Обществом в суд первой инстанции представлены документы, подтверждающие понесенные расходы. Из представленных документов усматривается связь затрат с производственной деятельностью Общества.

Суд первой инстанции правомерно отклонил представленные Инспекцией доказательства, добытые в рамках проведения оперативно-розыскных мероприятий сославшись на определение Конституционного Суда Российской Федерации от 04.02.1999 N 18-О, поскольку результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем.

Таким образом, вышеуказанные объяснения, полученные в рамках проведения оперативно-розыскных мероприятий без предупреждения опрашиваемых лиц об уголовной ответственности за дачу ложных показаний, не могут рассматриваться как доказательства недобросовестности контрагентов Общества.

Судом первой инстанции обоснованно отмечено, что Инспекция не воспользовалась правом на проведение допроса свидетеля, предупредив его об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо задачу заведомо ложных показаний в рамках ст.90 НК РФ и не провела экспертизу в рамках ст. 95 НК РФ подписей опрошенных лиц с подписями на счетах-фактурах, товарных накладных, актах и договорах.

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального Кодекса каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В ходе рассмотрения дела в суде ходатайство о проведении экспертизы подлинности подписей должностных лиц указанных организаций инспекцией заявлено не было, не заявлено и о фальсификации доказательств в порядке ст.161 АПК РФ.

Аналогичная позиция изложена в Определении ВАС РФ от 07.05.2008г. N 5948/08.

Судом первой инстанции обоснованно не принял показания свидетеля - старшего оперуполномоченного 3 отдела ОРЧ УНП УВД по Орловской области, майора милиции Лазарева В.Г., поскольку Лазарев В.Г. являлся участником проверки и не представил суду каких-либо дополнительных доказательств, подтвердив факты, изложенные в оспариваемом решении.

Также суд первой инстанции правильно указал, что, согласно представленным документам, в том числе отчета по результатам командировки в г.Москву и Московскую область, все опросы производились в период с 23.03. 08 г. по 04.04.08 г., а согласно решению N 59/5 от 30.04.08 г. Лазарев В.Г. был включен в выездную проверку в качестве специалиста только 30.04.08 г., на основании чего суд первой инстанции пришел к выводу, что все действия Лазарева В.Г. проводились вне рамок данной выездной налоговой проверки и не могли быть положены в основу оспариваемого решения как неоспоримые доказательства недобросовестности контрагентов Общества.

Доводы апелляционной жалобы о том, что сотрудник ОРЧ УНП УВД был выделен для проведения выездной налоговой проверки 26.11.07 г., в связи с чем выводы суда первой инстанции о неправомерности ссылки Инспекции на объяснения руководителей поставщиков являются необоснованными, судом апелляционной инстанции не принимаются, поскольку противоречат материалам дела.

Судом первой инстанции правомерно указано, что выявленные Инспекцией обстоятельства недобросовестности контрагентов Общества касаются деятельности других хозяйствующих субъектов, в то время как законодательство о налогах и сборах не ставит право налогоплательщика на налоговые вычеты в зависимость от фактического внесения сумм налога в бюджет его поставщиками, являющимися самостоятельными налогоплательщиками, которые в случае недобросовестного исполнения налоговых обязательств несут налоговую ответственность.

Отсутствие контрагентов налогоплательщика по юридическим адресам и непредставление ими отчетности само по себе не может являться основанием для отказа налогоплательщику в возмещении налога на добавленную стоимость. Налоговое законодательство не возлагает на налогоплательщика обязанность по проверке деятельности его контрагентов, которые являются самостоятельными налогоплательщикам.

Обоснованность выводов суда в этой части подтверждается сложившейся арбитражной практикой (Постановления ФАС Центрального округа от 15.01.2007г. по делу N А62-3516/06; от 23.01.2007 г. по делу N А64-2725/06-11; от 12.02.2007г. по делу N А14-8318-2006/223/34).

В сфере налоговых правоотношений действует презумпция добросовестности налогоплательщика, и в случае, если установлена недобросовестность налогоплательщика, ему может быть отказано в защите его прав, в том числе, и в возмещении налога.

Налоговый вычет по НДС предоставляется добросовестным налогоплательщикам для компенсации реально понесенных ими затрат на уплату налога и связан с необходимостью подтверждения надлежащими документами факта приобретения и оплаты товаров (работ, услуг).

Исходя из правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, который в своем Определении от 16.10.2003 г. N 329-О указал, что истолкование статьи 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет. По смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие "добросовестные налогоплательщики" как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

К тому же, согласно п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г. N 53, факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированное налогоплательщика с контрагентом.

Указанных доказательств Инспекцией не представлено.

Пунктом 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" разъяснено, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, под которой для целей налогообложения понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Под налоговой выгодой для целей указанного Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

При рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса.

При этом вывод о необоснованности налоговой выгоды должен быть основан на объективной информации, с бесспорностью подтверждающей, что действия налогоплательщика не имели разумной деловой цели, а были направлены исключительно на создание благоприятных налоговых последствий.

В частности, в качестве критериев, исходя из которых налоговая выгода может быть признана необоснованной, в пункте 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 приводятся следующие обстоятельства:

- учет совершенных операций для целей налогообложения не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учет операций, не обусловленных разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера;

- получение налогоплательщиком налоговой выгоды вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

- невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных им операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

- отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

- учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций;

- совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

- наличие особых форм расчетов и сроков платежей, свидетельствующих о групповой согласованности операций, если они не обусловлены разумными экономическими или иными причинами (деловыми целями).

Указанные обстоятельства должны быть подтверждены соответствующими доказательствами, обязанность по представлению которых возлагается на налоговый орган.

Инспекция не доказала, что главной целью, преследуемой Обществом, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, никаких расчетов, подтверждающих получение необоснованной налоговой выгоды, представлено не было.

Оценив фактические обстоятельства дела, суд первой инстанции правомерно, с учетом правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", отклонил доводы инспекции, положенные в основу принятого решения, поскольку Инспекцией не представлено доказательств, свидетельствующих о наличии обстоятельств, указанных в пунктах 3, 4, 5, 6 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г. N 53, которые подтверждали бы доводы инспекции о получении обществом необоснованной налоговой выгоды, а равно и доказательств неполноты, недостоверности или противоречивости в представленных обществом документах, ставящих под сомнение реальность осуществления обществом хозяйственных операций.

Доказательства того, что Общество и его контрагенты действовали согласованно и целенаправленно для необоснованного получения возмещения налога на добавленную стоимость из бюджета, их взаимоотношения обусловлены исключительно получением необоснованной налоговой выгоды и не имеют разумной хозяйственной цели, в деле отсутствуют, на основании чего доводы Инспекции о получении Обществом налоговой выгоды отклоняются судом апелляционной инстанции.

Инспекцией не представлено безусловных и достоверных доказательств того, что сведения, содержащиеся в документах, представленных ЗАО "Восток-Сервис-Орел" в обоснование отношений с OOO "Ресанта", ООО "Венталь", ООО "ЭлитКомпани", ООО "Технократ", ООО "Айсберг", ООО "Конус" неполны, недостоверны и противоречивы. Инспекцией не доказано, что ЗАО "Восток-Сервис-Орел", как налогоплательщик, действовал без должной осмотрительности и осторожности, поскольку фамилии подписавшихся лиц указаны в базе ЕГРЮЛ, что подтверждается Инспекцией, иные сведения для Общества являются недоступными.

Материалами дела подтверждается, что указанные контрагенты за время осуществления спорных хозяйственных операций имели расчетные счета в банках. По указанным счетам осуществлялись соответствующие операции, что свидетельствует о реальности хозяйственной деятельности контрагентов Общества в спорные периода времени.

Судом первой инстанции правомерно отклонена ссылка Инспекции на Постановление Президиума ВАС РФ от 12.02.2008г., согласно которому недостаточная осмотрительность в выборе контрагента, не исполнившего свою обязанность, может повлечь для налогоплательщика неблагоприятные последствия в налоговых правоотношениях, поскольку судом исследовались иные обстоятельства по делу.

Доводы, которые приводит Инспекция как свидетельствующие о недобросовестности Общества, относятся не непосредственно к самому Обществу, а к его поставщикам. Доказательств недобросовестности самого Общества и наличия согласованных действий Общества и его контрагентов, направленных на необоснованное возмещение из бюджета налога на добавленную стоимость, Инспекцией не представлено.

Согласно Постановлению Президиума ВАС РФ от 20.06.2006 N 3946/06 по делу N А40-19572/04-14-138, доказывать недобросовестность налогоплательщика и представлять соответствующие доказательства должны налоговые органы, однако в рамках настоящего дела Инспекцией не представлено достаточных доказательств, подтверждающих ее позицию.

Обществом в свою очередь, представлены документы в доказательство реальности хозяйственных операций с указанными организациями ООО "Ресанта", ООО "Технократ", ООО "Айсберг", ООО "Конус", ООО "Венталь", ООО "ЭлитКомпани" - товарные накладные, акты сверки взаимных расчетов, ведомости по остаткам товарно-материальных ценностей на складах, подтверждающие реальную реализацию товаров крупнейшим Орловским организациям и учреждениям: Орловская прокуратура, Болховская ЦРБ, Орловская клиническая больница, Орловский психиатрический стационар, ОАО "Центртелеком" филиал Орловский, ЗАО "Велор", ОАО "Автоколонна 1141", МУ ПААТН 1, МПП "Орелвлжлканал", ООО "Кока Кола Ботлерз Орел", ОАО "Мценский литейный завод", ОАО "ОСПАЗ", ООО "Орловский бройллер", ООО "Фригоглас Евразия", ООО "Группа Стройресурс", ОАО "Росжелдострой", ООО "Металлопрофиль", ООО "Орловский комбайновый завод" и другие (т.24, л.д.51-150, т.25, л.д.1-180, т.26, л.д.10-11, т.27, л.д. 91-130, 132-160, т.28л.д.1-142).

Также Обществом в материалы дела представлены доказательства того, что перечень товаров реализовывался Обществом в розничной торговле через магазин, расположенный по адресу г.Орел, ул.Фомина, д.10 (Отчеты кассовой смены, подписанные руководителем и главным бухгалтером Общества).

Обществом в подтверждение реальности перевозки товаров со складов в г.Москве в г.Орел представлены в материалы дела документы по индивидуальному предпринимателю Парамонову Ю.В. зарегистрированному в установленном законом порядке и осуществляющего на протяжении спорных периодов времени перевозку товаров (спецодежда) на автомобиле КАВЗ-3976 (т.27, л.д.1-88). Доказательств обратного Инспекцией в материалы дела не представлено.

При этом судом первой инстанции установлено, что товар, приобретаемый у названных контрагентов, находящийся на складах в г.Москве и реализованный в г.Орле как организациям, так и в розницу через магазин, является идентичным, характерным определенной группе товаров, а именно рабочая спецодежда и инвентарь.

Реальность проведенных хозяйственных операций Общества подтверждается также и тем, что в материалы дела представлены письма юридических лиц о нанесении на приобретаемую спецодежду фирменных знаков, которые наносило ООО "Ресанта", а именно: от ООО "Камертон" (т.9, л.д.3739), ОАО "Центртелеком" (т.9, л.д.40-43), ЗАО ПК "Сетчатые изделия" (т.9, л.д.44-47), ООО "Промстройторг" (т.9, л.д.48-51). Также это подтверждается накладными о перемещении товаров со склада ООО "Венталь" к ООО "Ресанта" на переработку (т.9, л.д.52-55) и примерными работами логотипов, предложенные ООО "Ресанта" (т.9, л.д.56).

Таким образом, суд первой инстанции, исследовав представленные сторонами доказательства в соответствии со ст.71 АПК РФ, пришел к обоснованному выводу о том, что сделки между ЗАО "Восток-Сервис-Орел" и указанными выше контрагентами - ООО "Ресанта", ООО "Технократ", ООО "Айсберг", ООО "Конус", ООО "Венталь", ООО "ЭлитКомпани" не являлись "безтоварными", а являлись действительными и реальными. Каждое наименование товара, приобретенное ЗАО "Восток-Сервис-Орел" у указанных выше фирм, реализовывалось юридическим лицам. Стоимость приобретенного у указанных выше фирм должна быть отнесена ЗАО "Восток-Сервис-Орел" на затраты по приобретению товара. ЗАО "Восток-Сервис-Орел" реализовывал полученные от ООО "Ресанта", ООО "Технократ", ООО "Айсберг", ООО "Конус", ООО "Венталь", ООО "ЭлитКомпани" товары и производил начисление налогов с реализации, что не оспаривается Инспекцией.

Также Общество представило документы, подтверждающие движение товара (спецодежды) с арендованных складов. Движение товара подтверждается:

- перемещением товаров со склада основного на склад, арендованный у ООО "ЭлитКомпани" "Спецодежда" и наоборот (т.9, л.д. 58-80), на основании приказа N 15У от 25.09.2004г. проведена инвентаризация товарно-материальных ценностей склада по адресу: г.Москва. ул.Автозаводская, 23 (т.9, л.д.81-85), что соответствует адресу указанному в Договоре аренды помещения от 01.07.2004г., заключенному с ООО "ЭлитКомпани";

- перемещением товаров со склада основного на склад арендованный у ООО "Венталь" "Спецодежда" и наоборот ( т.9, л.д.87-105, л.д.119-121), на основании приказа N 7У от 25.03.2004г. проведена инвентаризация товарно-материальных ценностей склада по адресу: г.Москва. ул.Автозаводская, 23 (т.9, л.д.106-118), что соответствует адресу указанному в Договоре аренды помещения от 03.01.2004г., заключенному с ООО "Венталь".

- перемещением товаров со склада арендованного у ООО "Айсберг" на склад основной и магазин розничный, расположенный в г.Орле ( т.9, л.д.123-139);

- перемещением товаров со склада основного на склад арендованный у ООО "Конус" "Спецодежда" и наоборот (т.10, л.д.26-70, л.д.71-78), на основании приказа N 22У от 25.12.2004г. проведена инвентаризация товарно-материальных ценностей склада по адресу: г.Москва, Скотопрогонный проезд, д.35, этаж первый, секция 19. (т.10, л.д.70, л.д.79-102), что соответствует адресу указанному в Договоре субаренды нежилого помещения от 01.09.2005г, заключенному с ООО "Конус".

- перемещением товаров со склада основного на склад арендованный у ООО "Технократ" "Спецодежда" и наоборот ( т.10, л.д.106-151, т.11 л.д.1-36), на основании приказа N 11У от 28.07.2005г. проведена инвентаризация товарно-материальных ценностей склада по адресу: г.Москва, Скотопрогонный проезд, д.35, этаж первый, секция 25. (т.11, л.д.37-42), что соответствует адресу указанному в Договоре субаренды нежилого помещения от 20.01.2005г., заключенному с ООО "Технократ".

В материалы дела Обществом в доказательство необходимости наличия складских помещений представлен анализ счета N 41 "Товары" за 2004,2005, 2006г.г. ежемесячные, подтверждающие наличие товарных остатков на конец месяца в количестве, которое требует наличия складских помещений (т.9, л.д.140-153, т.10, л.д.1-24). Также Обществом представлены трудовые договоры с работниками о полной материальной ответственности при работе на складах, расположенных в городе Москве и арендованных у вышеуказанных организаций по договорам аренды и субаренды (т.11, л.д. 63-77).

Таким образом, судом первой инстанции установлено и Инспекцией не опровергнуто, что все сделки между ЗАО "Восток-Сервис-Орел" и ООО "Ресанта", ООО "Технократ", ООО "Айсберг", ООО "Конус", ООО "Венталь", ООО "ЭлитКомпани" совершались в безналичном порядке через банковское учреждение или взаимозачетами; взаимоотношения между ЗАО "Восток-Сервис-Орел" и указанными организациями не носили разовый характер; ЗАО "Восток-Сервис-Орел" осуществляло все операции по своему месту нахождения; ЗАО "Восток-Сервис-Орел" не открывало расчетных счетов специально для сделок с указанными фирмами; транзитные платежи между ЗАО "Восток-Сервис-Орел" и указанными фирмами места не имели; посредники между ЗАО "Восток-Сервис-Орел" и данными организациями отсутствовали.

Доводы апелляционной жалобы Инспекции о том, что представленные Обществом счета-фактуры не могут являться основанием для принятия предъявленной покупателю продавцом суммы налога к вычету или возмещению, поскольку подписаны неуполномоченными лицами; все поставщики Общества не располагаются по юридическим адресам, их место нахождения неизвестно, отчетность не представляют, что в совокупности с иными установленными Инспекцией обстоятельствами может свидетельствовать об отсутствии реальных хозяйственных операций между обществом и его поставщиками, судом апелляционной инстанции не принимаются, поскольку данные доводы не опровергают выводов суда первой инстанции о реальности совершенных Обществом хозяйственных операций.

Кроме того, указанные доводы не свидетельствуют о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды применительно к вышеуказанным положениям постановления Пленума ВАС РФ N 53

Доводы апелляционной жалобы Инспекции о несогласии с выводами суда первой инстанции о том, что Обществом были представлены все необходимые документы в суд и Инспекция, поскольку в ходе проверки счета-фактуры по контрагентам ООО "ЭлитКомпани" и ООО "Айсберг" в Инспекцию не представлялись и о неправомерности вывода суда первой инстанции о том, что Общество было лишено возможности представить документы в связи с их изъятием, поскольку согласно акта обследования и изъятия документов от 13.02.08 г. у Общества были изъяты документы за 2005-2007 гг., а счет-фактуры представлены за 2004 г., судом апелляционной инстанции не принимаются, поскольку факт непредставления доказательства в ходе налоговой проверки не исключает возможности его представления в суд для оценки в совокупности с другими доказательствами по правилам статей 66 - 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Доводы апелляционной жалобы Инспекции о том, что представленные товарные накладные не могут быть приняты судом, поскольку они не являлись предметом исследования при проведении проверки, а также составлены с нарушением норм действующего законодательства не принимаются судом апелляционной инстанции, поскольку отсутствие на товаро-транспортной накладной печати организации, принимающей товар, и не заполнение графы "груз принял" не свидетельствуют об отсутствии факта совершения реальной хозяйственной операции применительно к рассматриваемому спору.

В соответствии с п. 3 ст. 101.3 НК РФ на основании вынесенного решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения налогоплательщику направляется в установленном статьей 69 НК РФ порядке требование об уплате недоимки по налогу (сбору) и пени.

В соответствии со ст. 69 НК РФ требованием об уплате налога признается направленное налогоплательщику письменное извещение о неуплаченной сумме налога, а также об обязанности уплатить в установленный срок неуплаченную сумму налога и соответствующей пени. Требование об уплате налога направляется налогоплательщику при наличии у него недоимки. Требование об уплате налога должно содержать сведения о сумме задолженности по налогу, размере пеней, начисленных на момент направления требования, о дате, с которой начинают начислять пени, ставке пеней, сроке уплаты налога, установленного законодательством о налогах и сборах. Требование должно содержать подробные данные об основаниях взимания налога, а также ссылку на положения закона о налогах, которые устанавливают обязанность налогоплательщика уплатить налог.

На основании решения от 30.06.2008г. N 39 Инспекцией выставлено требование N 496 об уплате налога, сбора, пени и штрафа по состоянию на 21.07.2008г., которое полностью соответствует критериям установленным ст.69 НК РФ.

Поскольку требование об уплате налога, пени и штрафа выставлено на основании оспариваемого решения, которое признано судом первой инстанции недействительным в части, требование N 496 по состоянию на 21.07.2008г. также подлежит признанию недействительным в соответствующей части.

Требование N 496 по состоянию на 21.07.2008г. следует признать недействительным также в части обязанности уплатить НДС консолидированный в сумме 66 857 руб., поскольку согласно решению данная сумма предъявлена налогоплательщиком к возмещению из бюджета и не может быть квалифицирована как недоимка по срокам: 20.04.04г. - 49576 руб., 20.10.2004г. - 17 281 руб.

В соответствии с ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган.

Частью 5 ст. 200 АПК РФ предусмотрено, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В нарушение указанных норм Инспекцией не представлено надлежащих доказательств законности принятого ненормативного акта.

Убедительных доводов, основанных на доказательственной базе, и опровергающих выводы суда первой инстанции апелляционная жалоба не содержит, в силу чего удовлетворению не подлежит.

Принимая во внимание, что фактические обстоятельства, имеющие существенной значение для разрешения дела по существу, установлены судом первой инстанции на основании полного и всестороннего исследования, имеющихся в деле доказательств, им дана надлежащая правовая оценка судом первой инстанции, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Суд первой инстанции не допустил нарушений норм процессуального права, влекущих отмену решения (часть 4 статьи 270 АПК РФ).

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что решение Арбитражного суда Орловской области от 29.09.2008г. по делу N А48-2862/08-6 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу МИФНС России N 2 по Орловской области без удовлетворения.

В силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ государственная пошлина, уплаченная при подаче апелляционной жалобы, возврату не подлежит.

Руководствуясь ст.ст. 110, 112, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Орловской области от 29.09.2008г. по делу N А48-2862/08-6 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Орловской области без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу.

Председательствующий судья

М.Б. Осипова

Судьи

В.А. Скрынников Т.Л. Михайлова