Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 1 декабря 2008 г. N 07АП-6711/08

г. Томск

Дело N 07АП-6711/08

"01" декабря 2008 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 01 декабря 2008 г.

Полный текст постановления изготовлен 01 декабря 2008 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего М.Х. Музыкантовой

судей: Л.И. Ждановой, Н.А. Усаниной

при ведении протокола судебного заседания судьей Ждановой Л.И.,

при участии:

от заявителя: Жердиенко М.Ю. по доверенности от 09.01.2008 г.,

от ответчика: Ширшовой Н.В. по доверенности от 09.01.2008 г. N 02-29/5,

Сережкиной Н.А. по доверенности от 03.03.2008 г. N 02-23.6/3320,

Хилько Т.В. по доверенности от 27.02.2008 г. N 02-23.6/3131,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Калининскому району г. Новосибирска

на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 25 августа 2008 года

по делу N А45-1305/2008-57/9 (судья Хорошилов А.В.)

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Эльбрус" к Инспекции Федеральной налоговой службы по Калининскому району г. Новосибирска

о признании недействительным решения в части,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Эльбрус" (далее - ООО "Эльбрус", заявитель, Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы России по Калининскому району города Новосибирска (далее - ИФНС России по Калининскому району города Новосибирска, налоговый орган, Инспекция) о признании недействительным решения налогового органа от 28.12.2007 г. N 14-12/75 в части взыскания с заявителя налога на прибыль в сумме 6 252 085 руб., налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 4 311 214,57 руб.; пени по налогу на прибыль в сумме 588 103, 88 руб.; пени по НДС в сумме 732 706, 21 руб.; штрафа по налогу на прибыль в сумме 1 250 417 руб.; штрафа по НДС в сумме 862 242, 91 руб.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 25 августа 2008 года требования заявителя удовлетворены частично. Решение Инспекции признано недействительным в части доначисления налога на прибыль в сумме 6 184 130 руб., соответствующих ему сумм пени и штрафа; доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 4 260 248 руб. 16 коп., соответствующих ему сумм пени и штрафа.

Не согласившись с решением суда, ИФНС России по Калининскому району г. Новосибирска обратилась в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение арбитражного суда отменить в части удовлетворенных требований и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы налоговый орган указал на недоказанность Обществом использования ценных бумаг, приобретенных за полученный денежный кредит, в хозяйственных целях; экономически необоснованно включение налогоплательщиком в состав расходов процентов по кредиту; отсутствие должной осмотрительности Общества при выборе контрагента ООО "СтройСиб"; неправомерное завышение расходов и применение вычета по НДС.

Подробно доводы Инспекции изложены в апелляционной жалобе.

В судебном заседании представители налогового органа поддержали доводы апелляционной жалобы по изложенным в ней основаниям, просили решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных ООО "Эльбрус" требований.

Представитель Общества в судебном заседании возражал против доводов апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу- без удовлетворения.

Выслушав пояснения представителей сторон, проверив материалы дела в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Новосибирской области от 25 августа 2008 года подлежащим отмене в части по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, по результатам выездной налоговой проверки ООО "Эльбрус" за период с 19.05.2005 г. по 31.12.2006 г. ИФНС России по Калининскому району г. Новосибирска составила акт от 28.11.2007г., на основании которого 28.12.2007 г. приняла решение N 14-12/75 о привлечении Общества к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Указанным решением Обществу доначислены налог на прибыль в сумме 6 252 085 руб.; налог на добавленную стоимость в размере 4 311 214, 57 руб.; пени по налогу на прибыль в сумме 588 103, 88 руб.; пени по НДС в сумме 732 706, 21 руб.; штраф по налогу на прибыль в сумме 1 250 417 руб.; штраф по НДС в сумме 862 242, 91 руб.

Основанием для доначисления налога на прибыль за 2006 г., соответствующих ему сумм пени и штрафа послужило мнение Инспекции о неправомерном отнесении заявителем процентов за пользование вексельным кредитом к внереализационным расходам.

Как следует из материалов дела, 13.07.2006 г. между заявителем и Коммерческим банком "Московский Капитал" (далее - КБ "Московский Капитал") заключен кредитный договор N Ю-10/06 - Н (далее - кредитный договор) (т.2 л.д. 5-8).

В соответствии с предметом данного договора КБ "Московский Капитал" обязан предоставить заявителю денежный кредит на сумму 87 000 000 руб., на период с 13.07.2006 г. по 12.07.2007 г., цель предоставления кредита - приобретение векселей КБ "Московский Капитал" сроком на один год (по предъявлению, но не ранее 15.07.2007 г.), заявитель обязан был возвратить полученные денежные средства не позднее 12.07.2007 г., а также уплачивать проценты за пользование кредитом ежемесячно, не позднее последнего рабочего дня месяца. По условиям данного договора, предоставляемые денежные средства зачисляются на расчетный счет заявителя, дата зачисления считается датой выдачи кредита (пункт 3.1. Договора). Материалами дела подтверждается и не оспаривается сторонами, что кредит выдан заявителю и денежные средства поступили на его расчетный счет (т.2 л.д. 31).

17.07.2006 г. между заявителем и КБ "Московский Капитал" заключен договор купли-продажи простых векселей (т.2 л.д. 9-13).

В соответствии с предметом данного договора КБ "Московский Капитал" продает, а заявитель покупает у него векселя (вид векселя: простой, тип: беспроцентный, эмитент (векселедатель): КБ "Московский Капитал", количество: 18 штук, цена продажи соответствует номиналу векселя, на общую сумму 87 000 000 руб., заявитель обязан был оплатить стоимость приобретаемых ценных бумаг путем перечисления на лицевые счета КБ "Московский Капитал" суммы сделки (87 000 000 руб.) не позднее 17.07.2006 г. В договоре указаны номера счетов для перечисления денежных средств (пункт 2.1. Договора), обязательство по оплате считается исполненным с даты поступления денежных средств на счет КБ "Московский Капитал". Как следует из материалов дела и оспаривается сторонами, денежные средства заявителем перечислены КБ "Московский Капитал", а векселя получены Обществом (т.2 л.д. 12, 13,31).

Согласно материалам дела в 2006 г. заявителем по кредитному договору выплачены проценты КБ "Московский Капитал" в размере 3 184 438 руб. (т. 2 л.д. 31-35).

21.07.2006 г. между заявителем и ООО "ПромЭнергоПрогресс" заключен договор купли-продажи векселей, в соответствии с которым заявитель обязан передать 7 векселей (векселя, полученные от КБ "Московский Капитал") номинальной стоимостью 52 000 000 руб. ООО "ПромЭнергоПрогресс" обязано оплатить заявителю стоимость векселей в размере 52 000 000 руб. в срок не позднее 22.01.2007 г. (т.2 л.д. 16-17). Договор от имени ООО "ПромЭнергоПрогресс" подписан директором - Нагайкой Евгением Олеговичем (далее - Нагайка Е.О.), который в соответствии с решением учредителя - Нагайка Е.О. назначен на должность директора с 24.07.2006 г. (т.6 л.д. 67). Как следует из оборотно-сальдовой ведомости ООО "ПромЭнергоПрогресс", сумма задолженности за переданные векселя заявителю на 31.12.2006 г. не оплачена (т.6 л.д. 62).

Векселя, переданные ООО "ПромЭнергоПрогресс" на сумму 52 000 000 руб., предъявлены к погашению:

Капустинским Владиславом Викторовичем на сумму 10 000 000 руб. (N 0001707), денежные средства выданы Капустинскому В.В. (т.6 л.д. 99-102);

Закрытым акционерным обществом "ПИВСЕРВИС" на сумму 10 000 000 руб. (N 0001708), денежные средства перечислены на расчетный счет закрытого акционерного общества "ПИВСЕРВИС" (т.6 л.д. 103-107);

НФ АКБ "ЛАНТА-БАНК" (закрытое акционерное общество) на сумму 12 000 000 руб. (N N 0001709, 0001719, 0001720), денежные средства перечислены на расчетный счет НФ АКБ "ЛАНТА-БАНК" (закрытое акционерное общество) (т.6 л.д. 108-115), НФ АКБ "ЛАНТА-БАНК" векселя получены по договору купли-продажи от 19.07.2006 г. N 19-07/К-1, заключенному с Нагайкой Е.О. (т.8 л.д. 84-87);

Коммерческим банком "РИАЛ-КРЕДИТ" (общество с ограниченной ответственностью) на сумму 10 000 000 руб. (N 0001706) (т.6 л.д. 120-123); Банком "Навигатор" (открытое акционерное общество) на сумму 10 000 000 руб. (N 0001705) (т.6 л.д. 139-142).

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что не смотря на частичное неисполнение ООО "Эльбрус" своих обязательств по договору купли-продажи векселей с ООО "ПромЭнергоПрогресс" от 21.07.2006 г. в части передачи векселей N N 0001709, 0001719, 0001720 на сумму 12 000 000 руб. и не исполнение обязательств по оплате переданных векселей со стороны - ООО "ПромЭнергоПрогресс", нельзя сделать вывод о не заключении сторонами вышеуказанного договора от 21.07.2006 г.

21.07.2006 г. между заявителем и гражданином Нагайкой Е.О. заключен договор поручения, в соответствии с которым заявитель поручил Нагайке Е.О. приобрести 100% уставного капитала ООО "ПромЭнергоПрогресс" со всеми числящимися за ним активами, в том числе с земельным участком по адресу: г. Новосибирск, Заельцовский район, ул. Кавалерийская, у открытого акционерного общества "Главновосибирскстрой"; погасить кредиторскую задолженность, имеющуюся у ООО "ПромЭнергоПрогресс" перед ООО "СтильНСК"; оформить изменения в учредительные документы в налоговой инспекции по месту нахождения ООО "ПромЭнергоПрогресс". Оплата уставного капитала должна была быть произведена с дисконтом - 0,2, срок исполнения поручения не позднее 01.11.2006 г., срок действия договора до 31.12.2006 г., в части обязательств по оплате услуг - до полного их выполнения. Для выполнения вышеуказанного поручения Нагайке Е.О. преданы векселя, полученные от КБ "Московский Капитал", номинальной стоимостью 35 000 000 руб., указана стоимость их продажи - 28 198 721, 76 руб. (т.2 л.д. 18-21). 24.07.2006 г. между заявителем и ОАО "Главновосибирскстрой" заключен договор купли-продажи доли в уставном капитале ООО "ПромЭнергоПрогресс", стоимость доли по договору - 15 200 000 руб., срок оплаты - в течение трех дней с даты подписания договора (т. 6 л.д. 69-70).

Векселя, переданные Нагайке Е.О. на сумму 35 000 000 руб., предъявлены к погашению:

ОАО "Главновосибирскстрой" на сумму 10 000 000 руб. (N N 0001710, 0001712, 0001714, 0001716, 0001717), денежные средства перечислены на расчетный счет ОАО "Главновосибирскстрой" (т.6 л.д.75-86), ОАО "Главновосибирскстрой" веселя были получены 14.09.2007 г. по договору займа с ООО Компания "Бизнес Гарант" (т.9 л.д. 24-27);

ООО КБ "Объединенный банк развития" на сумму 10 000 000 руб. (N 0001704) (т.6 л.д. 116-119);

Ткачевым Николаем Сергеевичем на сумму 4 000 000 (N N 0001711, 0001713, 0001715), денежные средства выданы Ткачеву Н.С. (т.6 л.д.91-98);

Коммерческим банком "ПРИСКО КАПИТАЛ БАНК" (закрытое акционерное общество) на сумму 10 000 000 руб. (N 0001703) (т.6 л.д.72-74);

Закрытым акционерным обществом Финансовая компания "ИНТЕРСПРЭД-ИНВЕСТ" на сумму 1 000 000 руб. (N 0001718), денежные средства перечислены на расчетный счет закрытого акционерного общества Финансовая компания "ИНТЕРСПРЭД-ИНВЕСТ" (т.6 л.д.87-90), закрытым акционерным обществом Финансовая компания "ИНТЕРСПРЭД-ИНВЕСТ" векселя были получены по договору купли-продажи от 26.07.2006 г. N Б-0726/296к, заключенному с Нагайкой Е.О. (т.9 л.д. 6-10).

Как следует из карточки счета 76.5, ОАО "Главновосибирскстрой" за 01.01.2005 г.- 30.06.2008 г. (т.9 л.д.22) оплата стоимости уставного капитала ООО "ПромЭнергоПрогресс" произведена на расчетный счет ОАО "Главновосибирскстрой", назначение платежа: "за ООО "Эльбрус" по договору купли-продажи доли в УК ПромЭнергоПрогресс от 21.07.2006 г.".

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что исходя из совокупности вышеуказанных обстоятельств, нельзя сделать однозначного вывода о не исполнении Нагайкой Е.О. договора поручения, так как доля в уставном капитале заявителем приобретена, оплата произведена третьими лицами, что не исключает возможности использования векселей в соответствии с условиями поручения.

Удовлетворяя заявленные требования ООО "Эльбрус", суд первой инстанции правомерно признал, что заявителем получен денежный кредит, на который Обществом приобретены ценные бумаги, имеющие как номинальную, так и рыночную стоимость, что предполагает возможность получения дохода. Кроме того, ценные бумаги использованы Обществом в вышеуказанных хозяйственных операциях, в результате которых заявитель мог или может получить доход, в том числе связанный с правами участника хозяйственного общества и правами кредитора по долговому обязательству, которое кроме номинальной имеет рыночную стоимость, то есть затраты заявителя на выплату процентов по кредитному договору связаны с получением дохода.

В силу правовой позиции, изложенной в пунктах 1, 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 53 от 12.10.2006 года судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности - достоверны.

В соответствии с частью 1 статьи 65 и частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ обязанность доказывания законность принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на орган, который принял это решение.

При этом, как разъяснено Конституционным Судом Российской Федерации в определении от 25.07.2001 года N 138-О, обязанность доказывания недобросовестности налогоплательщика возложена на налоговые органы.

Согласно статьей 247 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Кодекса.

В соответствии со статьей 252 Налогового кодекса РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которым выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Следовательно, расходами для целей обложения налогом на прибыль признаются любые затраты, экономически оправданные и документально подтвержденные.

В соответствии со статьей 246 Налогового кодекса Российской Федерации ООО "Эльбрус" является плательщиком налога на прибыль.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации в целях настоящей главы налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Согласно подпункту 2 пункта 1 статьи 265 Налогового кодекса Российской Федерации в состав внереализационных расходов, не связанных с производством и реализацией, включаются обоснованные затраты на осуществление деятельности, непосредственно не связанной с производством и (или) реализацией. К таким расходам относятся расходы в виде процентов по долговым обязательствам любого вида. При этом расходом признаются проценты по долговым обязательствам любого вида вне зависимости от характера предоставленного кредита или займа (текущего и (или) инвестиционного). Расходом признается только сумма процентов, начисленных за фактическое время пользования заемными средствами (фактическое время нахождения указанных ценных бумаг у третьих лиц), и доходности, установленной эмитентом (ссудодателем).

Таким образом, проценты, уплаченные за пользование кредитными средствами, которые налогоплательщик использовал для покупки ценных бумаг (векселей), являются внереализационными расходами, уменьшающими налогооблагаемую прибыль на основании пункта 2 части 1 статьи 265 НК РФ.

Принимая во внимание, что налоговой инспекцией не оспаривается факт документального подтверждения расходов на уплату процентов, учитывая, что налоговое законодательство прямо предусматривает отнесение процентов по долговым обязательствам к расходам, не связанным с производством и реализацией, суд обоснованно признал неправомерным доначисление Обществу налога на прибыль в сумме 764 265, 12 руб., начисление соответствующих сумм пени и штрафа.

В связи с чем, судом апелляционной инстанции не принимается во внимание довод апелляционной жалобы о том, что расходы заявителя по оплате процентов за кредит являются экономически необоснованными.

Основанием доначисления налога на прибыль и НДС за 2005 - 2006 гг., соответствующих им сумм пени и штрафа послужил также вывод Инспекции о необоснованном завышении Обществом расходов по субподрядным работам с ООО "СтройСиб" и неправомерном применении вычета по НДС по суммам, уплаченным заявителем в пользу ООО "СтройСиб".

В 2005-2006 гг. заявитель осуществлял ремонтно-строительные работы, связанные с исполнением договоров:

государственный контракт от 15.12.2005 г. N 004 на выполнение строительно-ремонтных работ, заключенный с Управлением по обеспечению деятельности мировых судей Новосибирской области, предмет договора - проектные и ремонтно-строительные работы в помещениях, предоставленных в аренду для размещения судебных участков по адресу: г. Искитим, микрорайон Южный, 49, А и г. Новосибирск, ул. 1905 года, 87 (т.1 л.д. 146-149);

государственный контракт от 12.01.2006 г. N 3 на выполнение ремонтных работ, заключенный с Управлением Судебного департамента в Новосибирской области, предмет договора - проектные и ремонтно-строительные работы в зданиях Колыванского, Кочковского, Северного, Барабинского, Искитимского, Новосибирского районных судов г. Новосибирска и Новосибирской области (т.1 л.д. 141-145);

договор подряда от 20.07.2005 г. N 22/05, заключенный с ООО "Созидание", предмет договора - капитальный ремонт производственных и административно-бытовых корпусов по адресу: г. Новосибирск, ул. Селенгинская, 1-а (т. 9 л.д. 42-45);

договор подряда от 05.10.2006 г. N 128/06, заключенный с ООО "Созидание", предмет договора - капитальный ремонт производственных и административно-бытовых корпусов по адресу: г. Новосибирск, ул. Селенгинская, 1-а (т.9 л.д. 38-41);

договор подряда от 15.09.2006 г., заключенный с ООО "СМУ-ПСК", предмет договора - комплекс строительно-монтажных работ по строительству административного здания с подземной автостоянкой по ул. Кавалерийской в Заельцовском районе г. Новосибирска (т.9 л.д. 46-53).

С целью выполнения принятых на себя обязательств по вышеуказанным договорам заявителем привлечен субподрядчик - ООО "СтройСиб", с которым Общество заключило договор N 1 от 16.01.2006 г. на выполнение строительно-монтажных работ, со сроком действия до 31.03.2006 г. (т.2 л.д. 3, 4), работы по данному договору выполнены и приняты заявителем (т.3 л.д.104-148, т.4 л.д. 1-98, т.6 л.д.147-150, т.7 л.д. 1-153, т.8 л.д.1-54).

ООО "СтройСиб" зарегистрировано как юридическое лицо 17.10.2005 г., ИНН 5406328289, по адресу: 630099, Новосибирская область, г. Новосибирск, ул. Советская, 20, учредителем является Сальников Анатолий Агеевич (далее - Сальников А.А.), он же является директором данной организации (т.2 л.д. 78-85, т.5 л.д. 55-59).

Поскольку договор субподряда от 01.10.2005 г. N 1 на выполнение строительно-монтажных работ с ООО "СтройСиб" был заключен заявителем до момента государственной регистрации указанного субподрядчика, суд первой инстанции обоснованно отказал ООО "Эльбрус" в удовлетворении заявленных требований в части доначисления налога на прибыль за 2005 г. в сумме 67 955 руб., НДС за 2005 г. в сумме 50 966, 41 руб., относящихся к указанному периоду.

Как следует из материалов дела и не оспаривается сторонами, работы по государственному контракту от 15.12.2005 г. N 004 на выполнение строительно-ремонтных работ, заключенному с Управлением по обеспечению деятельности мировых судей Новосибирской области, предмет договора - проектные и ремонтно-строительные работы в помещениях, предоставленных в аренду для размещения судебных участков по адресу: г. Искитим, микрорайон Южный, 49, А и г. Новосибирск, ул. 1905 года, 87 (т. 1 л.д. 146-149) и по государственному контракту от 12.01.2006 г. N 3 на выполнение ремонтных работ, заключенный с Управлением Судебного департамента в Новосибирской области, предмет договора - проектные и ремонтно-строительные работы в зданиях Колыванского, Кочковского, Северного, Барабинского, Искитимского, Новосибирского районных судов г. Новосибирска и Новосибирской области (т.1 л.д. 141-145) выполнены в полном объеме и приняты заказчиком, доказательств того, что данные работы выполнены заявителем самостоятельно или иными лицами (за исключением ООО "СтройСиб") в материалы дела не представлены.

Инспекцией проведены допросы свидетелей, которым могли быть известны обстоятельства исполнения договора субподряда от 16.01.2006 г. с ООО "СтройСиб".

Сальников А.А., допрошенный в качестве свидетеля в судебном заседании, пояснил, что не являлся ни руководителем, ни учредителем ООО "СтройСиб", названия предприятий - ООО "СтройСиб", ООО "Эльбрус" ему не знакомы, он подписывал за вознаграждение документы. Подписи на заявлении о государственной регистрации ООО "СтройСиб", на декларациях, на заявлении о выдаче лицензии, счетах-фактурах не его, а выполнены другим лицом (т.8 л.д. 60 - 63). Фамилия, имя, отчество на заявлении написаны им собственноручно.

Как следует из материалов дела, в частности из справки Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Новосибирска от 17.10.2007г. N АД-14-15/20912дт (т.2 л.д.77), ООО "СтройСиб" на 17.10.2007 г. представлена налоговая отчетность за 1 квартал 2007 г., суммы к уплате незначительные или 0 - с момента регистрации, проверки деятельности не проводились, нарушения законодательства о налогах и сборах не выявлялись, исходя из содержания деклараций и расчетов по единому социальному налогу численность организации - 1 человек.

Согласно счeтaм-фактурам, актам о приеме выполненных работ ремонтные работы проводились ООО "СтройСиб" одновременно на нескольких объектах (Колывaнский район, Кочковский район, Барабинск, Новосибирский районный суд). Из изложенного следует, что ООО "СтройСиб" при численности работников - 1 человек не имело возможности осуществлять строительные работы по договору субподряда с ООО "Эльбрус".

Как следует из представленных налоговым органом деклараций ООО "СтройСиб" по НДС (т.5 л.д. 15-36), налоговая база за 4 кв. 2005 г. - 619 008 руб., 1 кв. 2006 г. - 821 001 руб., 2 кв. 2006 г. - 911 805 руб., 3 кв. 2006 г. - 1 569 860 руб., 4 кв. 2006 г. - 2 563 225 руб., по налогу на прибыль за 2006 г. (т.5 л.д. 36-40) - доходы от реализации составили 5 865 891руб., прибыль - 5 240 руб., по ЕСН за 2005 г. (т.5 л.д. 41-53) (2 месяца) налоговая база - 1 600 руб., за 2006 г. - 31 500 руб., по страховым взносам в пенсионный фонд (т.5 л.д. 65-76), база для исчисления за 2005 г. - 1600 руб., за 2006 г.- 31 500 руб., по страховым взносам в пенсионный фонд (т. 5 л.д. 65-76), база для исчисления за 2005 г. - 1600 руб., 2006 г.- 31 500 руб. Сравнение показателей отчетности с показателями банковской выписки ООО "СтройСиб" по лицевому счету за период с 01.01.2005 г. по 25.09.2007 г., и исходя из наличия договора субподряда, заключенного с ООО "Эльбрус", налоговый орган сделал вывод о недостоверности данных, представленных ООО "СтройСиб" в налоговую инспекцию, что свидетельствует о недобросовестности данного контрагента. Движение денежных средств на расчетном счете ООО "СтройСиб" не свидетельствует о совершении реальной хозяйственной операции налогоплательщиком. Подписи на декларациях по налогу на добавленную стоимость за 3, 4 квартал 2006 г. (т. 5 л.д. 144-148, т. 6 л.д. 1-6) визуально отличаются от подписи на декларациях по налогу на добавленную стоимость за 1, 2 квартал 2006 г. (т. 5 л.д. 134-143).

Подрядчик ООО "Эльбрус" несет перед заказчиками Управлением по обеспечению деятельности мировых судей Новосибирской области и Управлением судебного департамента в Новосибирской области ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком ООО "СтройСиб". Согласно протоколу допроса свидетеля Шагинян Лолиты Левоновны (директор ООО "Эльбрус") (т.2 л.д. 68-71) с момента заключения договора от 01.10.2005 г. на протяжении всего периода сотрудничества лично с руководителем ООО "СтройСиб" Сальниковым А.А. не встречалась. Учитывая объем, содержание работ, количество технической документации, необходимой для выполнения работ, предусмотренных договорами субподряда, а также то обстоятельство, что подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком в соответствии с правилами пункта 1 статьи 313 и статьи 403 ГК РФ Шагинян Л.Л. не проявила должной осмотрительности и осторожности в выборе контрагента.

Из представленных налоговым органом в материалы дела доказательств следует, что данные, представленные ООО "СтройСиб" для получения лицензии в Федеральный лицензионный центр при Росстрое, а именно сведения о профессиональной квалификации руководящих работников и специалистов, не соответствуют действительности. Инспекцией представлены протоколы допроса свидетелей, которые пояснили, что наименование ООО "СтройСиб" им не знакомо, документы свои они данной организации не предоставляли, в ней не работали.

Таким образом, ООО "СтройСиб" для получения лицензии в Федеральный лицензионный центр при Росстрое предоставлены документы с недостоверной информацией. Довод суда о том, что заявителю при заключении и исполнении договоров подряда не могло быть известно о недобросовестности контрагента в связи с наличием у ООО "СтройСиб" лицензии, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. При заключении договора субподряда от 01.10.2005 г. N 1 на выполнение строительно-монтажных работ у ООО "СтройСиб" отсутствовала лицензия на выполнение строительных работ, так как была выдана только 26.12.2005 г. Таким образом, ООО "Эльбрус" при вступлении в договорные отношения с ООО "СтройСиб" должно было быть известно об отсутствии соответствующей лицензии. В данном случае налогоплательщик не проявил должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных указанным контрагентом. Следовательно, как субъект предпринимательской деятельности он должен нести риск наступления неблагоприятных последствий, в том числе налоговых (п. 1 ст. 2 Гражданского кодекса РФ, п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г. N 53).

Выполненные работы по договорам с ООО "СтройСиб" в полном объеме заявителем не оплачены, кредиторская задолженность ООО "Эльбрус" на 31.12.2006 г. составляла по его данным - 19 067 980,51 руб., акт сверки ООО "СтройСиб" не подписан (т.2 л.д. 23, 24). В то время как Управление судебного департамента и Управление по обеспечению деятельности мировых судей полностью рассчитались с Обществом за работы, выполненные по государственным контрактам, а заявитель в свою очередь так и не погасил задолженность перед субподрядчиком. Полученные денежных средства от судов за выполненные работы в течение одного - двух дней перечислялись на счет Нагайка Е.О., а также в качестве займа юридическому лицу (т.2 л.д. 29-39).

Из протокола допроса Беккер Александра Александровича (администратор Новосибирского районного суда) (т. 2 л.д. 72-76), следует, что отделочные работы выполняла бригада Мозгового А.Л. Однако ООО "СтройСиб" ему незнакомо, данная организация ремонтных работ на этих объектах не проводила, Сальникова А.А. он не знает. Аналогичные показания дали Куляков Г.Я. (т. 8 л.д. 90), Оппель А.А. (администратор Искитимского районного суда) (т. 8 л.д. 93).

Из представленных в материалы дела объяснений бывшего главного инженера ООО "Эльбрус" Скоркина Игоря Анатольевича (т. 8 л.д. 91), работавшего в данной организации в период с 2006 года по июнь 2007 года в должности главного инженера, следует, что часть ремонтных работ в зданиях судов выполнялась собственными силами, часть работ - с привлечением сторонних организаций.

Данные показания согласуются с показаниями свидетеля Мозгового Александра Леонидовича, работавшего в 2006 г. в ООО "Эльбрус" в должности освобожденного бригадира, из показаний которого следует, что одновременно с ними на объектах работали и иные лица, выполнявшие не связанные с ними работы. Так же Мозговой А.Л. пояснил, что в ООО "СтройСиб" не работал, в 2006 г. работал на объектах - здания судов в городе Новосибирске (ул. Железнодорожная, Площадь Ефремова, ул. Эйхе) (т. 6 л.д. 25-28). Задания для работы на вышеуказанных объектах выдавала Шагинян Л.Л., доставку материалов производил снабженец ООО "Эльбрус". Работы производили первоначально примерно 12 человек, затем были дополнительно привлечены работники, всего примерно 40-45 человек. Оплата за выполненные работы производилась наличными денежными средствами.

Ларин А.В. (т. 8 л.д. 92) в своих объяснениях подтвердил факт выполнения работ по ремонту Искитимского районного суда, по ремонту Судебного департамента и железнодорожного районного суда по адресу: г. Новосибирск, ул. Железнодорожная 4/1. Работы выполнял со своей бригадой как работник ООО "Эльбрус", все задания по выполнению работ получал от Шагинян Л.Л., а также от главного инженера Прокоп А.А. и Скоркина. Оплату за выполненные работы получал в ООО "Эльбрус".

В подтверждение понесенных расходов заявителем представлены только договоры субподряда (от 01.10.2005 г. и 01.01.2006 г.), заключенные с ООО "СтройСиб" на выполнение строительно-монтажных работ. Документов, подтверждающих выполнение проектных и ремонтно-строительных работ в помещениях, предоставленных в аренду для размещения судебных участков по адресу: г. Искитим, микрорайон Южный, 49, А и г. Новосибирск, ул. 1905 года, 87 (т. 1 л.д. 146-149), а также в зданиях Колыванского, Кочковского, Северного, Барабинского, Искитимского, Новосибирского районных судов г. Новосибирска и Новосибирской области иными лицами заявителем не представлено.

Вышеуказанное противоречит показаниям Шагинян Л.Л., согласно которым работы ООО "СтройСиб" выполнялись работниками численностью от 5 до 10 человек, расчеты производились безналичным путем. Договорами субподряда N 1 от 01.10.2005 г. и N 1 от 16.01.2006 г. стоимость поручаемых субподрядчику работ составляет 7 994 262, 16 руб. Сумма заявленных ООО "Эльбрус" расходов связана с выполнением строительно-монтажных работ ООО "СтройСиб" и составляет 26 050 354 руб.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции находит ошибочным вывод суда первой инстанции о неподтвержденности довода налогового органа о том, что первичные документы, представленные заявителем, содержат недостоверные сведения и подписаны неуполномоченными лицами, что привело в нарушение пункта 1 статьи 252 НК РФ к завышению Обществом в 2006 г.суммы расходов на выполнение строительно-монтажных работ субподрядчиком ООО "СтройСиб", так как данные расходы не могут считаться фактически произведенными, экономически оправданными и документально подтвержденными (за 2006 г. - 23 668 045 руб.).

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостаточны и (или) противоречивы.

Требования о достоверности первичных учетных документов содержатся в пунктах 1-3 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 года N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", в соответствии с которым бухгалтерский учет ведется на основании первичных учетных документов, которые подтверждают все проводимые организацией хозяйственные операции и принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должна содержать ряд обязательных реквизитов, в том числе наименование организации, от имени которой составлен документ, и должностных лиц, ответственных за совершение хозяйственных операций; личные подписи указанных лиц; подписываются первичные документы руководителем организации и главным бухгалтером или уполномоченным на то лицами, перечень которых утверждает руководитель организации по согласованию с главным бухгалтером.

Таким образом, при исчислении налога на прибыль полученные организацией доходы и понесенные расходы должны подтверждаться соответствующими первичными документами и должны содержать соответствующие действительности сведения.

Как установлено пунктом 1 статьи 171 Налогового кодекса РФ, налогоплательщик имеет право уменьшить сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товара (работ, услуг) на территории РФ.

Налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Налогового кодекса РФ производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг).

Согласно пункту 1 статьи 172 Налогового кодекса РФ вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при перевозке товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных статьей 172 Налогового кодекса РФ и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 169 Налогового кодекса РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Налогового кодекса. Названной нормой права, пунктами 5 и 6 установлен обязательный перечень сведений, содержащихся в счетах-фактурах, и являющихся исключительным основанием, представляющим право предъявить также счета-фактуры в качестве оснований для возмещения (вычета) указанных в них сумм налога.

При этом документы, в том числе счет-фактура, представляемые налогоплательщиком в обоснование права на вычет должна содержать достоверную и полную информацию, позволяющую установить все фактические условия и обстоятельства приобретения товара, хозяйственные взаимоотношения с поставщиком, а также фактическую уплату налогоплательщиком поставщику товара стоимости полученного товара и НДС.

С учетом положений вышеприведенной статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете", что означает необходимость проверки достоверности сведений, содержащихся в счете-фактуре.

Поскольку контрагент создан с нарушением установленного порядка (зарегистрирован на подставное лицо), налоговый орган пришел к обоснованному выводу о том, что счета-фактуры, выставленные от имени этой организации и подписанные от имени руководителя неуполномоченным лицом, не соответствуют критериям, установленным пунктом 6 статьи 169 Налогового Кодекса РФ, а именно не содержат необходимых реквизитов - подписи уполномоченного лица.

Из пункта 2 статьи 54 ГК РФ следует, что местом нахождения юридического лица признается место его государственной регистрации. Наименование и место нахождения юридического лица указывается в его учредительных документах.

Налоговым органом установлено, что ООО "СтройСиб" не находится по указанному в его учредительных документах адресу.

Из смысла Определения Конституционного Суда РФ от 08.04.2004 г. N 169-О следует, что налоговые органы вправе удостовериться в наличии или отсутствии злоупотребления налогоплательщиком субъективными правами.

Согласно вышеназванному Определению, для признания тех или иных сумм НДС фактически уплаченными в целях принятия их к вычету при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, требуется установление не только факта осуществления налогоплательщиком расходов на уплату начисленных ему сумм налога, но и характера произведенных налогоплательщиком затрат, а именно: являются ли расходы на уплаченные им суммы налога реальными затратами налогоплательщика.

Предусмотренные налоговым законодательство льготы и права, в том числе налоговые вычеты, установлены исходя из презумпции добросовестности налогоплательщика. Выявление фактов недобросовестности действий налогоплательщика, направленных на необоснованное получение налогового вычета или использование прав, является основанием для отказа в их предоставлении.

Из пункта 1 статьи 2 ГК РФ следует, что лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность, исходя из того, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск, деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном порядке.

Следовательно, налогоплательщик в процессе осуществления коммерческой деятельности при выборе контрагента обязан изучать его деловую, производственную и финансовую репутацию (включая по уплате налогов и сборов), проявлять должную степень внимательности и осмотрительности, используя при этом все возможности, не запрещенные законодательством Российской Федерации.

ООО "Эльбрус", вступая в правоотношения с ООО "СтройСиб", обязано было проявить такую степень осмотрительности, которая позволила бы ему рассчитывать на надлежащее поведение контрагента в сфере налоговых правоотношений. При этом негативные последствия выбора недобросовестного партнера не могут быть переложены на бюджет.

На основании совокупности доказательств с учетом специфичности подрядных работ и длительного характера взаимоотношений сторон, налоговый орган пришел к правильному выводу о том, что налогоплательщик при выборе контрагента не проявил должной осмотрительности и осторожности, тем самым добровольно принял на себя риск негативных последствий в виде невозможности применения вычетов по НДС и уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль.

Несоответствие выводов, изложенных в решении Арбитражного суда Новосибирской области от 25 августа 2008 г. по делу N А45-1305/2008-57/9, обстоятельствам дела, является основанием для отмены решения в силу пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ и принятия нового судебного акта в силу пункта 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Руководствуясь статьей 110, пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 25 августа 2008 года по делу N А45-1305/2008-57/9 отменить в части, принять по делу новый судебный акт.

Отказать Обществу с ограниченной ответственностью "Эльбрус" в удовлетворении заявленных требований о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы России по Калининскому району г.Новосибирска от 28.12.2007 г. N 14-12/75 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления налога на прибыль в сумме 5419864 руб., соответствующих сумм пени и штрафа, доначисления НДС в сумме 4260248 руб. 16 коп., соответствующих сумм пени и штрафа.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы России по Калининскому району г.Новосибирска в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Эльбрус" расходы по оплате государственной пошлины в размере 500 руб.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Эльбрус" в пользу Инспекции Федеральной налоговой службы России по Калининскому району г.Новосибирска расходы по оплате государственной пошлины в размере 500 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

М.Х. Музыкантова

Судьи

Л.И. Жданова Н.А. Усанина