Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 мая 2008 г. N 17АП-3221/08

г. Пермь

29 мая 2008 г.

Дело N А50-17233/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 22.05.2008 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 29.05.2008 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Булкиной А. Н.

судей Масальской Н.Г., Шварц Н.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мехоношиным Е. В.

при участии:

от истца, ЗАО "КЭС-Мультиэнергетика", Мальцева И. С., доверенность N 44/П от 27.12.2007, Дромашко Н. Б., доверенность N 22/П от 06.11.2007,

от ответчика, МП "Городские коммунальные электрические сети" г. Соликамск, Севастьянова Г. И., доверенность N 12 от 14.03.2008, Филимонов В. В., доверенность N 11 от 21.05.2008; Чечкин А. В., распоряжение N 22 от 20.03.2007

от третьих лиц - не явились, извещены надлежащим образом,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

Истца, ЗАО "КЭС-Мультиэнергетика".

на решение Арбитражного суда Пермского края от 03 апреля 2008 года

по делу N А50-17233/2007,

принятое судьей Лысановой Л. И.

по иску ЗАО "КЭС-Мультиэнергетика"

к МП "Городские коммунальные электрические сети" г. Соликамск

третьи лица: 1) Региональная энергетическая комиссия Пермского края;

2) ОАО "Комплексный расчетный центр - Прикамье";

3) ОАО "Пермская энергосбытовая компания",

о взыскании стоимости потерь электрической энергии,

установил:

ЗАО "КЭС-Мультиэнергетика" обратилось в Арбитражный суд Пермского края с иском к МП "Городские коммунальные электрические сети" о взыскании стоимости потерь электроэнергии по договору оказания услуг по передаче электрической энергии N 3/07 от 28.12.2006 в сумме 12 747 730 руб. 03 коп. за январь 2007. В качестве правового обоснования истец ссылался на статьи 307, 309 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункты 50, 51 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства РФ N 861 от 27.12.2004 (далее - Правила недискриминационного доступа).

В судебном заседании 28.02.2008 истец уточнил исковые требования, просил взыскать с ответчика стоимость потерь электрической энергии на основании статей 1102, 1105 Гражданского кодекса Российской Федерации и пунктов 50, 51 Правил недискриминационного доступа.

В судебном заседании 24.03.2008 истец уточнил исковые требования, просил взыскать с ответчика стоимость потерь электрической энергии 12 747 730 руб. 03 коп. на основании статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон об электроэнергетике), пунктов 50, 51 Правил недискриминационного доступа. Уточнение иска судом первой инстанции принято в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (т. 7 л.д. 6-7).

Решением Арбитражного суда Пермского края от 03 апреля 2008 года (резолютивная часть от 28.03.2008) в удовлетворении исковых требований отказано.

Истец, ЗАО "КЭС-Мультиэнергетика" с решением не согласен, просит его отменить как незаконное и необоснованное, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении иска. По мнению заявителя, суд не учел, что сетевые организации обязаны оплачивать стоимость потерь в своих объектах сетевого хозяйства по требованию гарантирующего поставщика (энергосбытовой, сетевой организации) независимо от наличия договора на оказание услуг и на покупку энергии в целях компенсацию потерь, Правила недискриминационного доступа применяются как при наличии, так и при отсутствии договора на оказание услуг по передаче электрической энергии. Истец считает неправильным применение судом пункта 86 Правил недискриминационного доступа, который применяется в отношении энергосбытовых организаций, и не распространяется на истца как на гарантирующего поставщика. В то же время суд первой инстанции не применил закон, подлежащий применению, - пункт 4 статьи 26 Закона об электроэнергетике, пункты 50, 51 Правил недискриминационного доступа, пункт 120 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 N 530 (далее - Правила розничных рынков). В расчетах между территориальными электросетевыми и энергосбытовыми организациями применялись "прочие" тарифы для группы потребителей. Учет электроэнергии, поступившей в сеть ответчика и переданной по его сетям, ведется на границах балансовой принадлежности ответчика, выводы суда о ведении учета только по отдельным участкам сети не соответствуют обстоятельствам дела. При вынесении решения суд первой инстанции со ссылкой на пункты 54, 55 Правил недискриминационного доступа дал оценку порядку определения нормативных потерь электроэнергии, не являющихся предметом исковых требований по настоящему делу. В нарушение норм процессуального права в отсутствии третьих лиц, не заявлявших о рассмотрении дела в их отсутствие, перешел от предварительного заседания к судебному разбирательству, не получив на это согласия лиц, присутствующих в судебном заседании.

В отзыве на жалобу ответчик просит решение Арбитражного суда Пермского края от 03 апреля 2008 года оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. По мнению ответчика, сетевая организация не оказывает услуги по передаче электрической энергии из точки входа в сетевое пространство до точек присоединения потребителей. В соответствии с пунктами 12, 15 Правил недискриминационного доступа, предметом договора на оказание услуг по передаче электрической энергии является обеспечение передачи в точке присоединения энергопринимающих устройств потребителя к электрической сети, в связи с чем, в данных правоотношениях потерь не возникает. Ответчик полагает, что суд первой инстанции пришел к верному выводу об учете потерь не во всех сетях ответчика, как того требует пункт 121 Правил розничных рынков, а лишь на участке, к которому подключены потребители ЗАО "КЭС-Мультиэнергетика". МП "ГКЭС" ссылается на недоказанность истцом фактических потерь электроэнергии, объем которых он взыскивает в сетях ответчика; указывает на предъявление ЗАО "КЭС-Мультиэнергетика" расчетов без учета электроэнергии, переданной в смежные сетевые организации - ОАО "Пермэнерго", ООО "Сервисный центр "Контакт", а также электроэнергии, потребленной внутридомовыми сетями многоквартирных домов. Нормативные потери имеют существенное значение для учета потерь в сетях с учетом пункта 52 Правил недискриминационного доступа.

Третьи лица, надлежаще уведомленные о рассмотрении дела, в судебное заседание своих представителей не направили, отзывы не представили.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судом первой инстанции установлено, что согласно Постановлению Региональной энергетической комиссии Пермского края (далее - РЭК) от 30.03.2007 N 4 (в ред. Постановление РЭК от 30.04.2007 N 4), ЗАО "КЭС-Мультиэнергетика", присвоен статус гарантирующего поставщика. Таким образом, в спорный период - январе 2007 года истец гарантирующим поставщиком не являлся, иное ЗАО "КЭС-Мультиэнергетика" в порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не доказано.

Ответчик, МП "Городские коммунальные электрические сети" (далее - МП "ГКЭС"), является сетевой организацией на территории г. Соликамска, владеющей на праве хозяйственного ведения объектами электросетевого хозяйства г. Соликамска, с использованием которых она оказывает истцу услуги по передаче электрической энергии потребителям г. Соликамска.

Между истцом и ОАО "Пермская энергосбытовая компания" заключен договор купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности) без оказания услуг по передаче электрической энергии от 01.01.2007 N 363 (т.7, л.д. 10).

В преамбуле договора стороны определили понятие точки поставки как место в электрической сети, являющееся местом для определения взаимных обязательств ОАО "Пермская энергосбытовая компания" и ЗАО "КЭС-Мультиэнергетика". Приложения к договору, которые являются его неотъемлемой частью, в том числе, перечень точек поставки электрической энергии, в деле отсутствуют.

В пункте 1.2 договора указано, что отношения, связанные с оказанием Сетевой организацией услуг по передаче поставляемой энергии через электрические сети, принадлежащие сетевой организации на праве собственности или на ином законном основании до точек поставки, предметом регулирования настоящего договора не являются и подлежат самостоятельному урегулированию за счет заключения между покупателем (истцом) и сетевой организацией договора на оказание услуг по передаче электроэнергии.

Как следует из пояснений сторон, между истцом и ответчиком, МП "ГКЭС", заключен договор N 3 от 01.11.2006, срок действия которого истек 31.12.2006.

30.12.2006 ответчик получил от истца оферту на заключение договора оказания услуг по передаче электрической энергии N 3/07 от 28.12.2006 с гарантирующим поставщиком ЗАО "КЭС-Мультиэнергетика". Ответчик договор не подписал (л.д. 9-33, т. 1), но продолжил оказывать услуги по передаче электроэнергии потребителям истца.

В соответствии со статьей 26 Закона об электроэнергетике, оказание услуг по передаче электроэнергии осуществляется на основе договора возмездного оказания услуг, обязательной предпосылкой которого является участие покупателя в оптовом рынке или наличие у покупателя заключенного с поставщиком договора купли-продажи электроэнергии, который исполняется надлежащим образом. Порядок определения потерь в электрических сетях и оплаты этих потерь регламентируются Правилами недискриминационного доступа.

Так, пунктом 50 указанных Правил установлено, что размер фактических потерь электрической энергии в электрических сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации.

По смыслу пунктов 51, 52 Правил недискриминационного доступа, фактические потери включают в себя нормативные потери, которые компенсируются за счет их включения в тариф на передачу электрической энергии. Порядок расчета и обоснования нормативов технологических потерь электроэнергии при ее передаче по электрическим сетям утвержден Приказом Минпромэнерго России от 04.10.2005 N 267.

Довод истца о том, что суд первой инстанции со ссылкой на пункты 54, 55 Правил недискриминационного доступа дал оценку порядку определения нормативных потерь электроэнергии, не являющихся предметом исковых требований по настоящему делу, отклоняется, поскольку вопрос о нормативных потерях электроэнергии имеет значение для дела.

Таким образом, сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства за вычетом нормативных потерь, которые компенсируются потребителями. При этом законодательство не ставит обязанность сетевой организации по оплате потерь электроэнергии в зависимость от наличия договора.

Согласно расчетам истца, размер фактических потерь электрической энергии в январе 2007 в электрических сетях ответчика составил с учетом НДС 12 747 730 руб. 03 коп., потери в сетях ответчика за январь 2007 года составили 8 196 632 кВтч. Это разница между объемом купленной истцом и поступившей в сети ответчика электрической энергии (18 672 899 кВтч) и объемом, потребленным абонентами ЗАО "КЭС-Мультиэнергетика" (10 476 267 кВтч).

Тем не менее, представленный истцом в обоснование иска расчет фактических потерь не содержит соответствующих данных коммерческого учета электроэнергии, подтвержденных потребителями и производителями (поставщиками) электрической энергии, а также смежными сетевыми организациями, составленных в соответствии с договорами оказания услуг по передаче электрической энергии.

В соответствии с требованиями пункта 121 Правил розничных рынков, объём потерь электроэнергии в сетях сетевой организации за расчетный период определяется на основании данных коммерческого учета электроэнергии, подтвержденных потребителями и производителями (поставщиками) электрической энергии и смежными сетевыми организациями и зафиксированных в первичных учетных документах, составленных в соответствии с договорами оказания услуг по передаче электрической энергии.

Согласно акту от 31.01.2007 между ЗАО "КЭС-Мультиэнергетика" и ОАО "Пермская энергосбытовая компания", количество поставленной истцу в январе 2007 года электроэнергии составляет 18. 672. 895 кВтч.

Акт фактического объема переданной электроэнергии по сетям и фактического объема потерь электроэнергии в сетях МП "ГКЭС" г. Соликамска для потребителей ЗАО "КЭС-Мультиэнергетика" за январь 2007 года ответчиком МП "ГКЭС" не подписан.

По данным ОАО "Комплексный расчетный центр - Прикамье" (ОАО "КРЦ-Прикамье"), оказывающего истцу услуги по договору биллинга, в январе 2007 года полезный отпуск электрической энергии бытовым потребителям составил 3 905 650 кВтч. При этом были использованы данные индивидуальных приборов учета потребителей - физических лиц, проживающих в многоквартирных домах. Кроме того, непосредственное присоединение данных потребителей к сетям ответчика отсутствует. Энергия из сетей МП "ГКЭС" поступает в объекты сетевого хозяйства организаций, осуществляющих управление домами (л.д. 17, т. 3 МУП ЖПЭТ N 2).

Вывод суда первой инстанции о том, что приборы учета электроэнергии, использованные для определения объема потребленной абонентами (физическими и юридическими лицами) электроэнергии, не допущены в эксплуатацию в качестве расчетных является правильным.

Таким образом, использование показателей индивидуальных приборов учета бытовых потребителей в многоквартирных жилых домах при расчете величины потерь в объектах сетевого хозяйства ответчика не предусмотрен ни законодательно, ни соглашение сторон.

Согласно пункту 120 Правил розничных рынков, потери электрической энергии в электрических сетях, не учтенные в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке, оплачиваются территориальными сетевыми организациями путем приобретения электрической энергии на розничном рынке у гарантирующего поставщика или у энергосбытовой организации по ценам (тарифам), определяемым в соответствии с методическими указаниями и правилами определения стоимости поставки электрической энергии (мощности) на розничном рынке, утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов.

Истец при определении тарифа, руководствуясь постановлением РЭК от 28.11.2006 N 49-э, со ссылкой на письмо РЭК N 01-34-278/46 от 18.07.2007, применил тариф для группы "прочие потребители". Однако истец как сетевая организация не является потребителем электроэнергии. Упомянутое письмо РЭК, а равно и иные доказательства в деле, не свидетельствуют об установлении для истца специального тарифа в спорном периоде.

По смыслу пункта 120 правил розничных рынков, части 2 пункта 3 статьи 32 Закона об электроэнергетике, единственный способ компенсации сетевой организацией потерь электроэнергии - это приобретение дополнительного количества энергии по договору купли-продажи. Условие договора, обязывающее сетевую организацию компенсировать энергоснабжающей организации фактические потери посредством заключения договора купли-продажи с ней противоречат пункту 4 статьи 421, пункту 1 статьи 422 Гражданского кодекса Российской Федерации. Следовательно, приобретение дополнительных объемов энергии возможно как у гарантирующего поставщика, так и у иной энергоснабжающей организации.

Поскольку компенсация потерь в иной форме, нежели заключение договора купли-продажи электроэнергии, не предусмотрена, требование о компенсации потерь в сетях сетевой организации в денежной форме не основано на законодательстве об электроэнергетике.

Из материалов дела и пояснений сторон следует, что ответчик - не единственная сетевая организация на территории г. Соликамска, помимо МП "ГКЭС", услуги по передаче электрической энергии оказывают также смежные сетевые организации ООО "Сервисный центр "Контакт", ОАО "Пермэнерго"; электрические сети ответчика непосредственно присоединены к электрическим сетям потребителя другого гарантирующего поставщика - ООО "Пермэнергосбыт", о чем свидетельствуют акты разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности, представленные в дело (л.д.125-171, т.1). Учитывая, что точки разграничения балансовой принадлежности не оборудованы приборами коммерческого учета, следует согласиться с выводами суда первой инстанции о невозможности определить точный объем, переданный по сетям ответчика, а также участки сетей, в которых произошли сверхнормативные потери электроэнергии.

Доводы истца о нарушении судом норм процессуального права, выразившиеся в рассмотрении дела в отсутствие третьего лица РЭК Пермского края, судом апелляционной инстанции исследованы и подлежат отклонению как необоснованные.

В силу пункта 28 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 г. N 65 "О подготовке дела к судебному разбирательству" отдельные действия, которые совершаются при подготовке дела к судебному разбирательству, в случае необходимости могут совершаться и при рассмотрении дела по существу, например, разрешение ходатайств, рассмотрение вопросов о назначении экспертизы, привлечении третьих лиц и др.

В соответствии со статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон. Они могут быть привлечены к участию в деле также по ходатайству стороны или по инициативе суда. В случае, если третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, вступило в дело после начала судебного разбирательства, рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда производится с самого начала.

Понятие "рассмотрение дела" содержится в статьях главы 19 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации "Судебное разбирательство", относящихся к основному судебному заседанию. Поскольку переход из стадии судебного разбирательства в стадию предварительного судебного заседания Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации не предусмотрен, рассмотрение дела начинается с начала судебного разбирательства, а не с предварительного заседания.

Согласно пункту 5 статье 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при неявке в судебное заседание лиц, участвующих в деле и надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, суд рассматривает дело в их отсутствие.

Как следует из материалов дела, определением Арбитражного суда Пермского края от 28.02.2008 г. рассмотрение дела в судебном разбирательстве назначено на 24.03.2008. Этим же определением по инициативе суда к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора (статья 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), привлечены РЭК Пермского края, ОАО "Комплексный расчетный центр - Прикамье", ОАО "Пермская энергосбытовая компания".

Лица, участвующие в деле, в том числе и РЭК Пермского края, о времени и месте судебного заседания на 24.03.2008 извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о чем в деле имеются уведомления о вручении (Т.1, л.д.186 на обороте).

Кроме того, третье лицо в порядке статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации направило отзыв на исковое заявление (Т.7, л.д.64-66).

Таким образом, суд первой инстанции правомерно рассмотрел дело по существу в судебном заседании 24.03.2008 и вынес решение в отсутствие надлежаще извещенных третьих лиц, руководствуясь статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Поскольку истец в порядке, установленном статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не доказал объем потерь электроэнергии в сетях ответчика в соответствии с данными приборов коммерческого учета, допущенных в эксплуатацию, а равно не обосновал примененный при расчете тариф, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, изменению или отмене в порядке статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не подлежит.

В силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы на апелляционное обжалование относятся на истца.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 03 апреля 2008 года по делу N А50-17233/2007 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

А. Н. Булкина

Судьи

Н. Г. Масальская Н. Г. Шварц