Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 29 декабря 2008 г. N 04АП-3941/08

г. Чита

Дело N А10-3230/08

04АП-3941/2008

"29" декабря 2008 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 24 декабря 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 декабря 2008 года

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Е.В. Желтоухова, судей Г.Г. Ячменёва, Т.О. Лешуковой, при ведении протокола судебного заседания секретарем Будаевой Е.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Республике Бурятия, на решение арбитражного суда Республики Бурятия от 14 ноября 2008 года по делу NА10-3230/08, принятое судьей Панцуковой А.Т.,

при участии:

от заявителя: Бальчиновой А.В., представителя по доверенности от 15.07.2008г.;

от заинтересованного лица: Мирзоян Г.О., генеральный директор.

и установил:

Заявитель, Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы России N 2 по Республике Бурятия, обратился с заявлением о привлечении Общества с ограниченной ответственностью "Спитак" к административной ответственности по части 2 статьи 14.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением суда первой инстанции от 14 ноября 2008 года заявителю отказано в удовлетворении требований.

Принимая указанное решение, суд первой инстанции исходил из следующего.

На основании параграфа 1 главы 25 АПК РФ, статьи 23.1 КоАП РФ налоговая инспекция обратилась в арбитражный суд с заявлением о привлечении Общества с ограниченной ответственностью "Спитак" к административной ответственности по ч.2 ст.14.16 КоАП РФ, представив протокол об административном правонарушении и документы в подтверждение совершенного обществом правонарушения.

Из материалов дела следует, что сотрудниками налоговой инспекции 20.10.2008 в кафе "Спитак" ООО "Спитак" приобретено 200 г водки "Ржаная" на сумму 120 руб., чем подтвержден факт продажи алкогольной продукции. Приобретенный товар возвращен представителю общества, деньги в сумме 106 руб. возвращены покупателю.

В данном случае проверочная закупка водки в кафе "Спитак" является доказательством, добытым с нарушением закона.

Проверочная закупка в соответствии с пунктом 4 статьи 6 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" входит в перечень оперативно-розыскных мероприятий, проводимых полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных данным Законом.

Согласно статье 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Федеральный закон N 171-ФЗ и Положение о Федеральной налоговой службе, утвержденное Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 также не наделяют налоговые органы правом проводить проверочные закупки.

В соответствии с пунктом 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

На основании изложенного, проверочная закупка 200 г водки "Ржаная", подтверждающая факт продажи алкогольной продукции в кафе "Спитак", не может рассматриваться в качестве доказательства, поскольку несоблюдение процессуального порядка получения доказательства делает его недопустимым.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Факт продажи алкогольной продукции в кафе "Спитак", принадлежащем обществу, подтверждается другими доказательствами, имеющимися в деле: протоколом изъятия от 20.10.2008, изъятым в ходе проверки меню-прейскурантом на алкогольные напитки, из которого следует, что к реализации предлагалась среди прочих водка "Парламент", водка "Беленькая". Кроме того, генеральный директор общества в судебном заседании подтвердил, что данная водка в кафе продавалась, и пояснил, что водка особая "Зеленая марка кедровая" предлагалась как водка "Главспирттрест" ржаная.

В судебное заседание ООО "Спитак" представлены документы, отсутствовавшие на момент проверки: сертификаты соответствия, разделы А и Б справок к товарно-транспортным накладным на водку "Парламент классик", водку особую "Зеленая марка кедровая", водку "Беленькая люкс".

На водку особую "Зеленая марка Кедровая" представлены копии сопроводительных документов:

-удостоверения качества N 002718/009194 от 03.08.2008, с указанием даты розлива: 01.08.2008,

-сертификата соответствия N РОСС RU.ПР73.В26222 сроком действия с 23.06.2006 по 22.06.2009 с приложением 1494030,

-раздела Б справки к товарно-транспортной накладной с указанием наименования организации покупателя ООО "Феникс плюс", с печатью и подписью директора данного ООО, дата отгрузки: 27.06.2008,

-раздела Б справки к товарно-транспортной накладной с указанием наименования организации покупателя ООО "Абсолют", с печатью и подписью представителя данного ООО, дата отгрузки: 21.07.2007,

-удостоверения о качестве N 002101 от 19.06.2008, с указанием даты розлива: 18.06.2008,

-разделов А и Б справки к товарно-транспортной накладной на этиловый спирт, алкогольную и спиртосодержащую продукцию N 007175, с указанием даты отгрузки: 19.06.2008, к ТТН N ПТ-01528 с указанием даты отгрузки: 22.06.2008, к ТТН N 00024934 с указанием даты отгрузки: 23.06.2008,

-удостоверения о качестве N 001877 от 05.06.2008, с указанием даты розлива: 04.06.2008, разделов А и Б справки к товарно-транспортной накладной на этиловый спирт,

-алкогольную и спиртосодержащую продукцию N 006116, с указанием даты отгрузки: 05.06.2008, к ТТН N 00024338 с указанием даты отгрузки: 18.06.2008, к ТТН N Р603 с указанием даты отгрузки: 27.06.2008, к ТТН N 00024347 с указанием даты отгрузки: 27.06.2008.

Однако из акта проверки от 20.10.2008 N 05-36-105 и имеющихся в деле фотоизображений алкогольной продукции следует, что водка особая "Зеленая марка кедровая", находившаяся на реализации в кафе "Спитак", разлита 18 июля 2008 года и 1 августа 2008 года. Таким образом, на водку особая "Зеленая марка кедровая" директором общества представлены только удостоверение качества и сертификат соответствия с приложением. Поскольку в имеющихся справках к ТТН указана дата отгрузки до даты розлива, следовательно, у ООО "Спитак" отсутствуют товарно-транспортные накладные и разделы А и Б справок к товарно-транспортным накладным на водку особую "Зеленая марка кедровая".

На водку "Парламент классик" в судебное заседание ООО "Спитак" представлены копии сопроводительных документов:

-удостоверения о качестве от 06.05.2008 N 247, с указанием даты розлива 06.05.2008,

-сертификата соответствия N РОСС RU.ПР71.ВО3678 сроком действия с 20.09.2007 по 19.09.2010 с приложением 1771794,

-разделов А и Б справок к товарно-транспортным накладным.

На водку "Беленькая люкс" в судебное заседание обществом представлены копии сопроводительных документов:

-сертификата соответствия N РОСС RU.АЯ35.ВО4691 сроком действия с 12.10.2007 по 30.07.2009 с приложением 1727371,

-удостоверения качества от 16.05.2008 N 698, с указанием даты розлива 16.05.2008,

-удостоверения качества от 23.06.2008 N 909, с указанием даты розлива 23.06.2008,

-разделов А и Б справок к товарно-транспортным накладным.

Учитывая изложенное, у ООО "Спитак" отсутствуют товарно-транспортные накладные и разделы А и Б справок к товарно-транспортным накладным на водку особую "Зеленая марка кедровая", изготовленную ЗАО "ЛВЗ "Топаз", объемом 0,5 л, дата розлива 01.08.2008 (2 бутылки), дата розлива 18.07.2008 (1 бутылка), всего 3 бутылки по цене 300 рублей каждая;

-товарно-транспортные накладные на водку "Парламент классик", изготовленную ЗАО "Фирма "Урожай", объемом 0,5 л, дата розлива 06.05.2008, 2 бутылки по цене 350 рублей каждая; водку и "Беленькая люкс", изготовленную ООО "Традиции качества", объемом 0,5 л, дата розлива 23.06.2008, 2 бутылки по цене 250 рублей каждая.

В соответствии с пунктом 2 статьи 16 и пунктом 1 статьи 26 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции" (далее Федеральный закон N 171-ФЗ) не допускается оборот алкогольной продукции без сопроводительных документов в соответствии с требованиями статьи 10.2 настоящего Федерального закона и без сертификатов соответствия.

В соответствии с пунктом 1 статьи 10.2 Федерального закона N 171-ФЗ оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции осуществляется только при наличии следующих сопроводительных документов, удостоверяющих легальность их производства и оборота: товарно-транспортная накладная; справка, прилагаемая к грузовой таможенной декларации (для импортированных этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции); справка, прилагаемая к товарно-транспортной накладной (для этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, производство которых осуществляется на территории Российской Федерации); уведомление (для этилового спирта (в том числе денатурата) и нефасованной спиртосодержащей продукции с содержанием этилового спирта более 60 процентов объема готовой продукции).

Из смысла пункта 12 Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 19.01.1998 N 55 (далее Правила продажи), следует, что в торговой точке при продаже алкогольной продукции должны находиться и предъявляться продавцом по требованию следующие документы: сертификат или декларация о соответствии; копия сертификата, заверенная держателем подлинника сертификата, нотариусом или органом по сертификации товаров, выдавшим сертификат; товарно-сопроводительные документы, оформленные изготовителем или поставщиком (продавцом) и содержащие по каждому наименованию товара сведения о подтверждении его соответствия установленным требованиям. Эти документы должны быть заверены подписью и печатью изготовителя (поставщика, продавца) с указанием его адреса и телефона.

Пунктом 139 Правил продажи предусмотрено, что на продаваемую алкогольную продукцию продавец обязан иметь следующие сопроводительные документы: товарно-транспортную накладную; копию справки, прилагаемой к грузовой таможенной декларации для импортируемой алкогольной продукции; копию справки к товарно-транспортной накладной на алкогольную продукцию, производство которой осуществляется на территории Российской Федерации.

Таким образом, в нарушение указанных норм закона ООО "Спитак" осуществлялась реализация алкогольной продукции без товарно-транспортных накладных и копий справок к товарно-транспортным накладным, что подтверждается актом проверки от 20.10.2008 N 05-36-105, представленными в судебное заседание ООО "Спитак" документами, пояснениями генерального директора общества при проведении проверки, составлении протокола и в судебном заседании.

Генеральный директор ООО "Спитак" Мирзоян Г.О. в судебном заседании пояснил, что приобретал указанную водку в Гипермаркете "Мегатитан" ООО "Продукты от Титана", (в подтверждение представил кассовый и товарный чеки N 118996 от 14 октября 2008 года), там же получил представленные суду документы - сертификаты соответствия, удостоверения о качестве, разделы А и Б справок к товарно-транспортным накладным, товарно-транспортные документы у общества отсутствуют.

Частью 2 статьи 14.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена ответственность за поставку или розничную продажу алкогольной и спиртосодержащей продукции без надлежаще оформленных товаротранспортных документов, без сертификата соответствия по каждому наименованию продукции, без справки к грузовой таможенной декларации или без ее копии с оригиналами оттисков печатей предыдущего собственника (на импортную алкогольную продукцию) либо без справки к товаротранспортной накладной (на отечественную алкогольную продукцию), а равно поставку или розничную продажу алкогольной и спиртосодержащей продукции в таре и упаковке, не соответствующих установленным законом требованиям.

При указанных обстоятельствах нарушения, допущенные ООО "Спитак", по продаже алкогольной продукции без сопроводительных документов, образуют состав административного правонарушения, установленный частью 2 статьи 14.16 КоАП РФ.

Вместе с тем, согласно части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе, как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В соответствии со статьей 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении выяснению подлежат: наличие события административного правонарушения; лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которое настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена ответственность; виновность лица в совершении административного правонарушения; обстоятельства, смягчающие административную ответственность и обстоятельства, отягчающие административную ответственность; характер и размер ущерба, причиненного административным правонарушением; иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, а также причины и условия совершения административного правонарушения.

Согласно части 2 статьи 26.2 КоАП РФ обстоятельства совершения административного правонарушения устанавливаются протоколом об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Пункт 2 статьи 28.2 КоАП РФ предусматривает, что в протоколе об административном правонарушении среди прочих указываются: место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение.

Сведения, которые в обязательном порядке должны быть указаны в протоколе об административном правонарушении, предусмотрены частью 2 статьи 28.2 КоАП РФ, и протокол об административном правонарушении представляет собой процессуальный документ, фиксирующий противоправное деяние конкретного лица, составляется в отношении упомянутого лица и является необходимым правовым основанием для его привлечения к административной ответственности. По делу об административном правонарушении подлежат выяснению наличие события административного правонарушения, виновность лица в совершении правонарушения и другие обстоятельства.

Выяснение этих обстоятельств осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении.

Протокол об административном правонарушении в отношении общества не соответствует установленным в названной статье требованиям, поскольку отсутствуют сведения, относящиеся к событию совершенного правонарушения, сведения, касающиеся объективной стороны административного правонарушения.

Суд первой инстанции не принимает довод заявителя о том, что в протоколе об административном правонарушении существо правонарушения описано, он должен быть рассмотрен в полном объеме, в совокупности с актом проверки, протоколом изъятия и протоколом осмотра.

В протоколе об административном правонарушении от 21.10.2008 N 262 указано, что 20.10.2008 в 12.час.30 мин. в кафе "Спитак", принадлежащем ООО "Спитак", установлена реализация алкогольной продукции в количестве 7 бутылок на общую сумму 2100 руб. без сопроводительных документов, а именно отсутствуют сертификаты соответствия, товарно-транспортные накладные (ТТН), справки к ТТН разделы А и Б. Установлено нарушение ст.ст.10.2, 26 Федерального закона от 22.10.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции", п.п.12, 139 Постановления Правительства РФ от 19.01.1998 N 55.

Содержащиеся в протоколе данные относительно события вменяемого обществу правонарушения не конкретизированы, отсутствуют идентифицирующие признаки алкогольной продукции, на которую отсутствовали документы: о наименовании, стоимости, количестве алкогольной продукции, дате розлива, объеме.

Суд считает, что в связи с этим не представляется возможным сделать вывод о наличии в действиях общества деяния, выразившегося в неисполнении им обязанностей, установленных законодательством о государственном регулировании оборота алкогольной продукции.

Акт проверки от 20.10.2008 N 05-36-105, протоколы осмотра и изъятия от 20.10.2008 являются доказательствами факта административного правонарушения, изложенного в протоколе об административном правонарушении, а не основанием для привлечения к ответственности.

Из пункта 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" следует, что суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности или дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности, необходимо проверять соблюдение положений статьи 28.2 КоАП РФ, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.

Нарушение положений статьи 28.2 КоАП РФ может явиться основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности в силу части 2 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации либо для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа в силу части 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Таким образом, положения статьи 28.2 КоАП РФ, регламентирующие порядок составления протокола об административном правонарушении, предоставляют ряд гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. Протокол об административном правонарушении, оформленный с нарушением требований статьи 28.2 КоАП РФ, в силу статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьи 26.2 КоАП РФ не может быть признан доказательством по делу.

Поскольку по меню-прейскуранту на алкогольные напитки в кафе "Спитак" предлагалась и другая алкогольная продукция кроме той, на которую отсутствовали документы (водка "Немирофф", водка "Союз Виктан на березовых бруньках", водка "Седой Байкал", водка "Путинка"), и, учитывая вышеизложенное, протокол по делу об административном правонарушении от 21.10.2008 N 262 не может служить бесспорным доказательством, указывающим на событие правонарушения, совершенное обществом с ограниченной ответственностью "Спитак".

На основании части 3 статьи 29.10 КоАП Российской Федерации и с учетом разъяснений в пункте 18 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах независимо от привлечения лица к административной ответственности.

Поскольку ООО "Спитак" документы на изъятую алкогольную продукцию не представлены, то есть отсутствуют доказательства, удостоверяющие легальность ее производства и оборота, изъятая в ходе проверки алкогольная продукция подлежит уничтожению.

Налоговый орган, не согласившись с выводами суда первой инстанции, заявил апелляционную жалобу, в которой просит решение изменить и удовлетворить требования заявителя в отказанной части.

Представитель налогового органа в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал пояснив, что, по мнению суда, в нарушение требований части 2 статьи 28.2 КоАП РФ в протоколе отсутствуют сведения о событии административного правонарушения.

Данный вывод суда не основан на доказательствах, имеющихся в деле, и не соответствует нормам материального и процессуального права. Арбитражным судом Республики Бурятия не правильно применены положения статей 26.2, 28.2 КоАП РФ.

В статье 26.2 КоАП РФ предусмотрено, что доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

По мнению налогового органа суд первой инстанции неверно оценил данные содержащиеся в протоколе от 21.10.2008 г. N 262, необоснованно признал не доказанным административным органом наличие в действиях общества объективной стороны вменяемых административных правонарушений.

Из содержания протокола от 21.10.2008 г не следует, что указанные в нем данные об идентифицирующих признаках алкогольной продукции не соответствуют фактическим обстоятельствам проверки, которые отражены в акте проверки от 20.10.2008 г. N 05-36-105, протоколе осмотра от 20.10.2008 г., в протоколе изъятия от 20.10.2008 г. Имеющиеся в деле объяснительные правонарушителя, фотоизображения изъятой продукции в полном объеме подтверждают совершение Обществом вменяемого ему правонарушения.

Действительно, положения ст. 28.2 КоАП РФ, регламентирующие порядок составления протокола об административном правонарушении, представляют ряд гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, и если бы общество не было ознакомлено налоговым органом с протоколами осмотра, изъятия, с актом проверки, если бы присутствовавшему при составлении протокола об административном правонарушении директору Общества не были бы разъяснены его законные права и не представлена возможность давать пояснения и возражения, то только в этом случае суд мог прийти к выводу об отсутствии данных в протоколе о событии правонарушения.

Из пункта 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 10 от 02.06.2004 следует, что нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и невозможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Судом нарушены нормы материального права, т.е. судом применен пункт 4 статьи 6 Федерального закона от 12.08.1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" в силу того, что нарушение по непредставлению товарно-сопроводительных документов установлено не на основании проверочной закупки, а на основании проверки представленных документов на алкогольную и спиртосодержащую продукцию.

Таким образом, налоговый орган считает, что инспекцией доказаны обстоятельства, послужившие основанием для составления протокола о привлечении к административной ответственности.

Представитель общества в судебном заседании пояснил, что согласен с решением суда первой инстанции, документов на алкогольную продукцию не имеет, поскольку приобрел ее в розничном магазине, и просит отказать налоговому органу в удовлетворении апелляционной жалобы.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в обжалуемой части, согласно п. 5 ст. 268 АПК РФ и в порядке главы 34 АПК РФ, изучив представленные материалы и заслушав доводы сторон, пришел к следующим выводам.

Рассмотрев материалы дела, апелляционный суд не находит оснований к удовлетворению жалобы.

Апелляционный суд полагает, что выводы суда первой инстанции являются верными и соответствуют обстоятельствам дела.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе подлежат отклонению, поскольку заявлялись в суде первой инстанции и им дана надлежащая оценка.

Довод налогового органа о том, что суд первой инстанции нарушил п. 4 статьи 6 Федерального закона от 12.08.1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", материалами дела не подтверждается.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Между тем проверочная закупка в силу Закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

В силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

В связи с указанным, факт приобретения налоговым органом 200 грамм водки не имеет правового значения.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции неправомерно исключил протокол об административном правонарушении как доказательство противоправного деяния общества, не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку материалами дела подтверждается нарушение налоговым органом ст. 28.2 КоАП РФ, что соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Согласно ст. 26.2 КоАП РФ, доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Из буквального толкования данной нормы следует, что в протоколе об административном правонарушении, и только в нем должен быть изложен состав вменяемого обществу правонарушения, который включает в себя, в том числе описание противоправного деяния и предмет правонарушения.

В силу указанного, в протоколе должно быть подробно описано установленное противоправное событие вменяемого правонарушения, которое в свою очередь может подтверждаться иными документами, при этом, не заменяя протокол об административном правонарушении.

Как следует из протокола об административном правонарушении N 26 от 21 октября 2008 года, 20 октября 2008 года в 12 ч. 30 мин. в кафе "Спитак", расположенном по ул. 3-я Транспортная, 8 "а", г. Улан-Удэ, принадлежащем ООО "Спитак", при покупки 200 гр. водки "Ржаная" по цене 60 руб. за 100 грамм, на сумму 120 руб. установлена реализация алкогольной продукции в количестве 7 бутылок, на общую сумму 2100 руб. без сопроводительных документов, а именно отсутствуют сертификаты соответствия, ТТН, справки к ТТН разделы А и Б.

Из указанного следует, что суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что протокол об административном правонарушении, в нарушение указанных норм КоАП РФ не содержит достаточных сведений о предмете нарушения (индивидуальных признаках предмета), являющегося элементом противоправного события, поскольку протокол об административном правонарушении не содержит сведений о предмете правонарушения - "7 бутылках водки".

Ссылки налогового органа на акт проверки, в данном случае не достаточно, поскольку в силу процессуального оформления доказательств, акт проверки не может заменить протокол об административном правонарушении т.к. он, в отличие от протокола об административном правонарушении составляется за рамками норм административного производства и соблюдением прав и законных интересов лица, в отношении которого возбуждается дело об административном правонарушении.

Акт проверки, это документ, на основании которого составляется протокол об административном правонарушении, между тем, данный документ, подтверждая сведения, содержащиеся в протоколе об административном правонарушении, не может заменять протокол об административном правонарушении и устранять обстоятельства не отраженные в данном процессуальном документе.

В отличие от акта проверки, протокол об административном правонарушении составляется уполномоченным лицом с соблюдением установленной законом процедуры уведомления, представления возрождений, соблюдения прав и законных интересов лица, в отношении которого возбуждается дело об административном правонарушении.

Согласно ст. 28.2 КоАП РФ, в протоколе должны быть отражены те обстоятельства, которые орган установил в ходе проверки. В случае, если протокол не содержит каких-либо фактических обстоятельств, они считаются не установленными либо не нашедшими своего подтверждения в ходе составления протокола, хотя и могут быть отражены в иных документах.

В связи с указанным, акт проверки не может являться доказательством административного правонарушения, если протокол об административном правонарушении не содержит сведений обязательных в силу ст. 28.2 КоАП РФ отражению в нем.

Поскольку протокол об административном правонарушении не соответствует требованиям ст. 28.2 КоАП РФ, он правомерно исключен судом первой инстанции из доказательств противоправности действий общества в совершении правонарушения предусмотренного ч. 2. ст. 14.16 КоАП РФ.

Признание протокола об административном правонарушении как ненадлежащим доказательством противоправного деяния общества, правомерно не позволило суду первой инстанции удовлетворить требования налогового органа.

Таким образом, по мнению суда апелляционной инстанции, суд первой инстанции в соответствии со ст. 71 АПК РФ дал полную и всестороннюю оценку имеющимся в деле доказательствам в их взаимосвязи и совокупности и пришел к обоснованному выводу об отказе заявителю в удовлетворении требований.

На основании изложенного у суда апелляционной инстанции нет законных оснований для удовлетворения апелляционной жалобы налогового органа.

Суд, руководствуясь статьями 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ

Решение арбитражного суда Республики Бурятия от "14" ноября 2008 года по делу N А10-3230/08 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции, в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу.

Председательствующий судья

Е.В. Желтоухов

Судьи

Т.О. Лешукова Г.Г. Ячменёв