Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 3 декабря 2008 г. N 07АП-6438/08

г. Томск

Дело N А07АП-6438/08

03 декабря 2008 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 01 декабря 2008 г.

Полный текст постановления изготовлен 03 декабря 2008 г.

Седьмой Арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Усаниной Н.А.,

судей Ждановой Л.И., Музыкантовой М.Х.

при ведении протокола судебного заседания судьей Ждановой Л.И.

при участии в заседании:

от заявителя: Бэк Н.Т. по доверенности от 27.10.2008г. (на 3 года),

Самохина А.Ф. по доверенности от 27.10.2008г. (на 3 года),

Суворова С.А. по доверенности от 28.11.2008г. (на год).

от ответчика: Михайлова Н.А. по доверенности от 18.12.2007г. (на 3 года)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Новосибирска

на Решение Арбитражного суда Новосибирской области

от 01.09.2008г. по делу N А45-497/08-3/25 (судья Мануйлов В.П.)

по заявлению индивидуального предпринимателя Ганиева В. М.

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Новосибирска

о признании незаконным решения N 11-23/48 от 29.11.2007г. в части,

УСТАНОВИЛ

Индивидуальный предприниматель Ганиев В.М. (далее по тексту ИП Ганиев, предприниматель) обратился в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения ИФНС России по Ленинскому району г. Новосибирска (далее по тексту Инспекция, налоговый орган) N 11-23/48 от 29.11.2007г. в части доначисления сумм налогов в размере 2 614 717 рублей, в том числе: по налогу на доходы физических лиц - 1 108 197 рублей, единого социального налога (в части, зачисляемой в федеральный бюджет) - 170 492 рубля, налога на добавленную стоимость - 1 336 028 рублей; начисления пени за несвоевременную уплату налогов в сумме 956 361 рубль, в том числе: по налогу на доходы физических лиц - 300 343 рубля, по единому социальному налогу (в части, зачисляемой в федеральный бюджет) - 40 999 рублей, по налогу на добавленную стоимость - 615019 рублей; уменьшения налога на добавленную стоимость, предъявленного к возмещению, на сумму 471 782 рубля; привлечения к налоговой ответственности в виде взыскания штрафа в размере 284 457 рублей, в том числе по налогу на доходы физических лиц - 221 639 рублей, по единому социальному налогу (в части, зачисляемой в федеральный бюджет) - 34 098 рублей, по налогу на добавленную стоимость - 28 719 рублей.

Решением арбитражного суда Новосибирской области от 01 сентября 2008 г. заявленные предпринимателем требования удовлетворены.

Считая решение суда первой инстанции незаконным, Инспекция подала апелляционную жалобу, в которой просит решение арбитражного суда отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных ИП Ганиевым требований, в том числе по следующим основаниям:

- суд ограничился лишь проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям НК РФ, указывая о том, что заявителем приходовался и оплачивался товар, и не оценил все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи с целью исключения внутренних противоречий и расхождений между ними;

- по приобретению товара ООО "Торгкомплекс", ООО "Центрум", ООО "Оптим-Н", ООО "Сибмол", ООО "Сфера", ООО "Альбиниони", ООО "Статус", ООО "Линия Агро", ООО "Контакт": довод суда о возможности принятия к учету товарных накладных, имеющих дефекты, о возможности оприходования товара на основании иных документов, имеющих обязательные реквизиты, предусмотренные ст. 9 Закона о бухгалтерском учете, необоснован; суд не исследовал показания свидетелей, не указал, в чем их противоречивость; по ООО "ДельтаТрэйд" выводы суда о подтвержденности расходов противоречат принципу допустимости доказательств;

- в нарушение ст. 221, п. 1 ст. 252, пп.1 п. 3 ст. 273 НК РФ, пп.1п15. Порядка учета в состав расходов неправомерно включены транспортные услуги ООО "Трио-Сибирь"; судом неправомерно сделан вывод об обоснованности расходов по приобретению услуг ООО "Трио-Сибирь" (их необходимость для осуществления деятельности, направленной на получение дохода);

- суд, делая вывод о признаках "правоспособности" ООО "СтройСиб", формально оценил представленные налогоплательщиком доказательства и проигнорировал доводы налогового органа;

- доводам налогового органа о нереальности факта приобретения у ООО "Сибстроитель" контейнера, его транспортировки и оприходования Ганиевым, а равно несения расходов по ремонту офиса ООО "Сибстроитель" судом не дано должной оценки, немотивирован вывод суда об эксплуатации предпринимателем указанного контейнера; суд ограничился лишь проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям НК РФ, указывая о том, что металлолом заявителем оприходовался и оплачивался;

- Ганиев раздельный учет "входящего" НДС в порядке, установленном п. 4 ст. 170 НК РФ не вел, пропорцию не рассчитывал; налоговые вычеты по газовому оборудованию и электроинструментам за январь - июнь 2004 года Ганиеву предоставлены быть не могут; кроме того, методика расчета налоговых вычетов по газовому оборудованию и электроинструментам, применяемая Ганиевым в январе-июне 2004 года, противоречит ст. 164 НК РФ.

В дополнениях к апелляционной жалобе (поступили в суд 23.10.2008г.) Инспекция указывает на следующие обстоятельства:

- числовые данные в резолютивной части решения суда не подтверждены мотивировочной частью;

- налоговым органом приведена совокупность доказательств получения Ганиевым В.М. необоснованной налоговой выгоды; которые позволяют утверждать, что документы, представленные Ганиевым В.М. являются заведомо недостоверными и реальность приобретения товаров, работ, услуг не подтверждают; суд в совокупности никакой оценки доказательствам не дал;

- довод налогового органа об изготовлении Ганиевым документов для фирм - "однодневок", а равно об отсутствии со стороны Ганиева должной осмотрительности; экономической обоснованности включения в затраты услуг необоснованно не принят судом; налоговой проверкой охвачен период 2004-2005 годов, в связи с чем вывод суда о бесспорном нарушении прав налогоплательщика необоснован.

В судебном заседании представитель Инспекции поддержала доводы апелляционной жалобы и настаивала на её удовлетворении.

ИП Ганиев в отзыве на апелляционную жалобу и его представители в судебном заседании возражали против апелляционной жалобы Инспекции, указав, что налоговый орган необоснованно уменьшил НДС, предъявленный к возмещению, на сумму 471 782 руб., и включил в выездную проверку период, выходящий за рамки допущенных налоговым законодательством трех лет; по приобретению товара ООО "Торгкомплекс", ООО "Центрум", ООО "Оптим-Н", ООО "Сибмол", ООО "Сфера", ООО "Альбиниони", ООО "Статус", ООО "Линия Агро", ООО "Контакт" налоговый орган при проведении проверки не проверял реальность всех оспариваемых хозяйственных операций; в решении не указано на наличие взаимосвязи деятельности данных организаций и Ганиева; доказательства совершения Ганиевым и вышеназванными обществами лишенных экономического содержания согласованных умышленных действий, направленных на искусственное, без реальной хозяйственной цели, создание условий для уменьшения облагаемой базы по НДФЛ и ЕСН в материалах дела отсутствуют; при выборе поставщиков предпринимателем проявлена должная осмотрительность; установленные налоговым органом несоответствия товарных накладных по форме ТОРГ-12 не включены в перечень обязательных, указанных в п. 2 ст. 9 ФЗ "О бухгалтерском учете"; по ООО "ДельтаТрэйд" действующим законодательством не предусмотрено обязательное использование актов; ошибка в названии, отсутствие некоторых реквизитов не влечет признания отсутствия затрат как таковых; противоречащие друг другу свидетельские показания не могут являться допустимыми и достаточными доказательствами; все предъявленные налоговым органом претензии по транспортным услугам ООО "Трио-Сибирь" не влияют на обоснованность расходов; расходы по амортизации основных средств, по установке контейнера обоснованны и подтверждены, налоговым органом инвентаризации не проведено; выводы налогового органа относительно проведения ремонта противоречивы и не позволяют достоверно определить наличие налогового правонарушения, сами по себе расходы подтверждены и экономически обоснованны; применявшийся в проверяемом периоде Ганиевым раздельный учет позволял определить, какую часть газового оборудования и электроинструментов предприниматель использовал при совершении операций, не подлежащих обложению НДС (реализация в розницу), а какую часть товара - в отношении операций, облагаемых НДС (реализация оптом).

Проверив материалы дела в порядке ст.268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителей сторон, апелляционный суд считает, что решение арбитражного суда Новосибирской области от 01 сентября 2008 г. подлежит изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, налоговая инспекция совместно с НП ГУВД НСО провела выездную налоговую проверку предпринимателя Ганиева В.М. по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты (перечисления) за периоды с 01.01.2004 года по 31.12.2005 года налога на доходы физических лиц, единого социального налога, налога на добавленную стоимость, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, налога на рекламу, акцизов, налога на игорный бизнес, налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения; правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты за период с 01.04.2004 года по 31.03.2006 года единого налога на вмененный доход; правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты за период с 11.12.2004 года по 08.08.2007 года арендной платы за пользование государственным имуществом; надлежащего исполнения обязанностей налогового агента по удержанию и перечислению в бюджет налога на доходы физических лиц за период с 11.12.2004 года по 08.08.2007 года, о чем составлен акт N 11-23/48 от 05.10.2007 года.

По результатам проверки с учетом представленных предпринимателем возражений вынесено решение N 11-23/48 от 29.11.2007 года о привлечении предпринимателя Ганиева В.М. к налоговой ответственности.

Не согласившись с указанным решением в части, предпринимателем подано заявление в арбитражный суд о признании его недействительным.

Арбитражный суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные предпринимателем требования, исходил из непредставления налоговым органом безусловных доказательств, подтверждающих необоснованность понесенных налогоплательщиком расходов.

В соответствии со ст.ст. 143, 207, 235 НК РФ предприниматель Ганиев в проверяемом периоде являлся плательщиком налогов: на добавленную стоимость, на доходы физических лиц, единого социального налога.

Согласно ст. 221, п. 3 ст. 237, ст. 252 Налогового Кодекса Российской Федерации для отнесения сумм, уплаченных налогоплательщиком поставщикам товаров (работ, услуг) на расходы по НДФЛ, ЕСН необходимо, чтобы расходы были обоснованными и документально подтвержденными.

В силу положений статей 169, 171, 172 НК РФ право налогоплательщика на налоговые вычеты обусловлено фактами уплаты им сумм НДС при приобретении товаров (работ, услуг), принятия на учет данных товаров (работ, услуг) и наличия первичных документов, содержащих достоверную информацию (в редакции статей , действовавшей в проверяемый период).

Счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса.

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 ст.169 НК РФ, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету (п. 2 ст. 169 НК РФ).

Согласно п. 1 ст. 176 НК РФ в случае, если по итогам налогового периода сумма налоговых вычетов превышает общую сумму налога, исчисленную по операциям, признаваемым объектом налогообложения согласно подпунктам 1-2 пункта 1 статьи 146 НК РФ, полученная разница подлежит возмещению (зачету, возврату) налогоплательщику в соответствии с положениями статьи 176 НК РФ.

Таким образом, из системного анализа статей 169, 171, 172, 221, 252 НК РФ следует, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов, экономическую оправданность и документальную подтвержденность расходов первичной документацией, лежит на налогоплательщике-покупателе товаров (работ, услуг), имущественных прав, поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы НДС, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиком, а равно уменьшает в целях обложения НДФЛ и ЕСН доходы на сумму произведенных расходов.

В силу пункта 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Предпринимателем заявлены требования о признании незаконным решения Инспекции по доначислению налогов, за исключением контрагентов ООО "Дипир", ООО "Контрафорст", ООО "СелтКонтракт".

Налоговой проверкой установлено, что факты приобретения в 2004-2005 г.г. у 15-ти поставщиков товаров, работ, услуг фактически не имели место и не подтверждаются показаниями свидетелей и имеющимися документами; вся документация содержит недостоверную информацию, так как подписана неустановленными лицами; ряд указанных в документах директоров на дату создания этих документов не находились в живых (ООО "Торгкомплеск", ООО "Альбиниони"); на момент совершения сделок с Ганиевым В.М. являлись недобросовестными налогоплательщиками, некоторые - использовались для обналичивания денежных средств (ООО "Оптим Н", ООО "Стройсиб"); часть документов от имени поставщиков изготавливались самим Ганиевым В.М.; по всем поставщикам установлены факты несоответствия товарных накладных установленным требованиям, что явилось основанием для доначисления НДФЛ, ЕСН, НДС:

- за 2004 г. занижение налоговой базы на 7 901 868 руб. за счет: завышения доходов от предпринимательской деятельности - на 683 483 руб., допущенных вследствие арифметической ошибки при расчета дохода на сумму 47 руб. (65256058 руб. (доход от осуществления предпринимательской деятельности по данным налогоплательщика; фактически доход согласно книге учета доходов составил 65 256 011 руб. (65 244 874 руб. (доход от оптовой торговли)+11 137 руб. (доходы от оказания услуг по хранению); не подтвержденных доходов по представленным документам о реализации и оплате товара (счета-фактуры, товарные накладные, акты зачета взаимных требований, кассовые ордера), сведения в которых являются недостоверными в сумме 683 436 руб., полученных от ООО "Оптим Н" - 583 977 руб., ООО "Альбиниони" - 36 847 руб., ООО "Контакт" - 62 612 руб.;

- завышения профессиональных налоговых вычетов на 8 585 351 руб., вследствие завышения вычетов на сумму 7 012 633 руб. (6 597 179 руб. +5329руб. +410125 руб.) за счет неправомерного включения в состав стоимости товаров приобретенных у 13-ти организаций - ООО "Альбиниони", ООО "ДельтаТрэйд", ООО "Дипир", ООО "Контакт", ООО "Контрафорст", ООО Линия Агро", ООО "Оптим Н", ООО "Сибмол", ООО "Сибстроитель", ООО "СтройСиб", ООО "СэлтКонтракт", ООО "Торгкомплекс", ООО "Центрум" в сумме 6 597 179 руб.; амортизации по основным средствам, приобретенным у ООО "СтройСиб" в сумме 5329 руб., прочие расходы в общей сумме 410125 руб., в том числе: консультационные услуги ООО "СэлтКонтракт" - 79998 руб., транспортные услуги ООО "Центрум"- 7203 руб., установка контейнера ООО "Сибстроитель"- 26695 руб., ремонт офиса ООО "Сибстроитель" - 198352 руб. , МБП ООО "СтройСиб" - 22727 руб. , маркетинговые услуги ООО "СэлтКонтракт" - 75150 руб.; завышения расходов сумму 1572718 руб., из которых 81821 транспортные услуги иного налогового периода - 2003 года (в реестре указаны как "транспортные расходы, не принятые за 2003 г.") , включенные в расходы 2004 г., транспортные услуги по ООО "Трио-Сибирь" на сумму 890859 руб.; включения в расходы стоимости товара, приобретенного и впоследствии реализованного Ганиевым В.М. в сумме 600038 руб. в адрес следующих организации: ООО "Альбиниони"- 34059 руб., ООО "Оптим Н" - 530741 руб., ООО "Контакт" - 35238 руб.

Указанные нарушения повлекли занижение налоговой базы на 7 901 868 руб. и как следствие неполную уплату налогов: НДФЛ в сумме 1 027 243 руб., ЕСН в сумме 158 038 руб., привлечение к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ, начисления пени за несвоевременную уплату налогов.

- за 2005 г. доначисление НДФЛ, ЕСН вследствие завышения Ганиевым В.М. облагаемого дохода на сумму 444132 руб. за счет включения в состав доходов сумм, полученных от следующих организаций: ООО "Торгкомплекс" - 82221 руб., ООО "Контакт" - 361911 руб.; завышение профессиональных налоговых вычетов на сумму 1401231 руб., в том числе: за счет неправомерного включения стоимости товаров, работ, услуг, приобретенных у 4-х организаций- ООО "ДельтаТрэйд", ООО "Контакт", ООО "Статус", ООО Сфера" - 1007302 руб., амортизации основных средств - 5329 руб. (ООО "Стройсиб"); реализация товаров в адрес ООО "Торгкомплекс", ООО "Контакт" на сумму 388600 руб., в связи с чем налоговая база занижена на 957 099 руб., занижение исчисленного налога составило 124423 руб. по НДФЛ; 24742 по ЕСН, из них за счет занижения налоговой базы по указанным основаниям на 19142 руб., за счет арифметической ошибки при применении ставок - на 5600 руб.

По налогу на добавленную стоимость неполная уплата налога составила 1 373 696 руб., уменьшен НДС, неправомерно предъявленный к возмещению в сумме 471782 руб. вследствие завышения налоговой базы по отдельным налоговым периодам за счет включения в её состав сумм по данным Ганиева В.М., полученных за проданный товар от ООО "Альбиниони", ООО "Контакт", ООО "Оптим Н", ООО "Торгкомплекс" , завышения вычетов за счет неправомерного включения в их состав НДС по товарам , работам, услугам, приобретенным у 15-ти организаций- ООО "Альбиниони", ООО "ДельтаТрэйд", ООО "Дипир", ООО "Контакт", ООО "Контрафорст", ООО "Линия Агро", ООО "Оптим Н", ООО "Сибмол", ООО "Сибстроитель", ООО "Статус", ООО "Стройсиб", ООО "Сфера", ООО "СэлтКонтракт", ООО "Торгкомплекс", ООО "Центрум"; за январь-июнь 2004 г. налоговые вычеты по оборудованию и электроинструментам не приняты в результате отсутствия ведения раздельного учета между видами деятельности, облагаемыми и не облагаемыми НДС, включения в вычет НДС, относящегося к данному товару, приобретенному и оплаченному поставщиком в 2003 г., заявлены к вычету в 2004 г. при продаже; неправомерного включения в налоговые вычеты по НДС услуг, приобретенных у ООО "Трио-Сибирь" по основанию отсутствия доказательств того, что услуги приобретены для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения.

В соответствии с п. 1 ст. 221 НК РФ состав расходов, принимаемых к вычету, определяется налогоплательщиком - предпринимателем самостоятельно в порядке, аналогичном порядку определения расходов для целей налогообложения, установленному главой "Налог на прибыль организаций".

Согласно ст. 252 НК РФ в целях главы 25 Налогового Кодекса РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов.

Пунктом 2 ст. 54 НК РФ (в редакции, действовавшей в 2004, 2005г.г.) установлено, что индивидуальные предприниматели исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных учета доходов и расходов и хозяйственных операций в порядке, определяемом Министерством финансов Российской Федерации.

Учет доходов и расходов и хозяйственных операций индивидуальными предпринимателями осуществляется в соответствии с Порядком учета доходов и расходов и хозяйственных операций , утвержденным совместным Приказом Минфина России и Министерства Российской Федерации по налогам и сборам от 13.08.2002г. N 86н, БГ-3-04/430 (далее - Порядок).

Доходы и расходы отражаются в Книге учета кассовым методом , то есть после фактического получения дохода и совершения расходов, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Порядком (п. 13).

В доход включаются все поступления от реализации товаров, выполнения работ и оказания услуг, а также стоимость имущества, полученного безвозмездно; стоимость реализованных товаров, выполненных работ и оказанных услуг отражается с учетом фактических затрат на их приобретение, выполнение, оказание и реализацию; суммы , полученные в результате реализации имущества, используемого в процессе осуществления предпринимательской деятельности, включаются в доход того налогового периода, в котором этот доход фактически получен (п. 14 Порядка).

Под расходами понимаются фактически произведенные и документально подтвержденные затраты, непосредственно связанные с извлечением доходов от предпринимательской деятельности (п. 15 Порядка).

Расходы, непосредственно связанные с извлечением доходов от предпринимательской деятельности, согласно пункту 16 названного Порядка подразделяются на материальные расходы, расходы на оплату труда, амортизационные начисления и прочие расходы.

В соответствии с п.9 Порядка выполнение хозяйственных операций, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, должно подтверждаться первичными учетными документами.

Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, утвержденных Государственным комитетом Российской Федерации по статистике по согласованию с Министерством финансов Российской Федерации и Министерством экономического развития и торговли Российской Федерации, аналогичное положение содержится в ст. 9 ФЗ от 21.11.1996г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете"; при оформлении любой хозяйственной операции по приобретению товара к накладной на отпуск товара или другому документу, в котором фиксируется отпуск товара, как-то: товарному чеку, счету-фактуре, договору , торгово-закупочному акту, должен прилагаться документ, подтверждающий факт оплаты товара, а именно: кассовый чек или квитанция к приходному кассовому ордеру или платежное поручение с отметкой банка об исполнении, свидетельствующий о фактически произведенных расходах.

Документы , форма которых не предусмотрена в этих альбомах должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа; дату составления документа; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; наименование должностных лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи указанных лиц.

При этом глава 25 Налогового Кодекса не содержит императивной нормы, которая устанавливала бы невозможность непринятия к учету первичных документов, имеющих пороки в оформлении, за исключением указанных в ст. 169 НК РФ относительно счетов-фактур.

Отсутствие оформленных в соответствии с законодательством Российской Федерации документов, подтверждающих затраты на приобретение товара, не свидетельствует о факте безвозмездного приобретения товара, если этот товар принят к учету в установленном порядке и использован в производстве (реализации) товаров (работ, услуг).

Суд первой инстанции, оценив в порядке ст.71 АПК РФ представленные сторонами доказательства в их совокупности пришел к правильному выводу о неправомерности непринятия налоговым органом в состав материальных расходов затрат на приобретение товаров у контрагентов: ООО "Оптим- Н" по договору поставки б/н от 01.10.2003г. на сумму 3 304 230 руб. в 2004 г. (л.д. 31-128, т. 60); ООО "Линия Агро" по договору поставки N 10 от 01.01.2004г. на сумму 753 477 руб. в 2004 г. (л.д. 118-133, т. 59); ООО "Контакт" по разовым сделкам газового оборудования на сумму 962 745 рублей, в том числе 248 250 руб. - 2004 г., 714 495 руб. - 2005 г. (л.д. 53-150, т.58, 1-38, т. 59), ООО "Сибмол" по договору поставки N 15 от 05.10.2004г. на сумму 68 253 руб. в 2004 г. (л.д. 39-68, т.39); ООО "Сфера" масла по разовой сделке на сумму 42545 руб. в 2005 г. (л.д. 134-141, т. 59, л.д. 8052, т. 58); ООО "Статус" по договору поставки N 7/2005 от 01.09.2005г. на сумму 94 262 руб. в 2005 г. (л.д. 1-30, т. 60, л.д. 50, т.7); как документально подтвержденных, направленных на осуществление предпринимательской деятельности; полученный от указанных контрагентов товар полностью оплачен предпринимателем в безналичном порядке, принят к учету и реализован в дальнейшем, что не поставлено под сомнение Инспекцией; данные контрагенты зарегистрированы в установленном Федеральном Законом "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" порядке, являлись в проверяемом периоде действующими, представляли налоговую отчетность; доказательств того, что контрагенты Ганиева В.М. не имели реальной возможности осуществления операций по поставке товара Ганиеву, с учетом времени и места нахождения, отсутствия у них необходимых условий для осуществления соответствующей экономической деятельности в нарушение ч. 1 ст. 65, ч.5 ст.200 АПК РФ, правовой позиции ВАС РФ, изложенной в п.1, п. 5 постановления 53 от 12.10.2006г., Инспекцией в материалы дела не представлено.

Вмененные налоговым органом в обоснование не проявления налогоплательщиком должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов факты нарушения контрагентами налогоплательщика своих налоговых обязанностей, установленные несоответствия визуальности подписей по ряду контрагентов в счетах-фактурах и представленных на государственную регистрацию Обществ документах; без проведения экспертных исследований, в то время как имелись в наличии банковские документы, документы о создании обществ, допросы лиц, указанных в учредительных документах и внесенных в сведения ЕГРЮЛ как учредителей и руководителей, не исключавших возможности проведения экспертиз; несоответствия ряда товарных накладных (при их наличии) порядку заполнения; невозможность истребовать у контрагентов документы на встречную проверку, в связи с не нахождением по юридическим адресам, а равно по ООО "Оптим Н", по ООО "Линия Агро" фактического перечисления денежных средств за приобретенный товар Ганиевым В.М. на расчетный счет (что не оспаривается Инспекцией) и дальнейшего их перечисления контрагентом на счете иных юридических лиц, без представления доказательств участия Ганиева в какой-либо особой форме расчетов с учетом сроков платежей; смерть Енина Н.А. 09.02.2005г. (ООО "ОптимН"), после совершенных сделок с Ганиевым по приобретению товара, имевших место в 2004 г., заключение с ООО "ОптимН" договора на поставку 01.10.2003г. , в то время как сведения о полномочиях директора внесены в ЕГРЮЛ 10.10.2003г., при не проверке Инспекцией налогового периода 2003 года, а также не признания в установленном порядке договора поставки ничтожным или недействительным; стороны продолжали исполнять взятые на себя обязательства в рамках заключенного договора; по ООО "Сибмол", ООО "Сфера", ООО "Статус", ООО "Линия Агро" отсутствие сертификатов на товар, полученный от контрагента и деловой переписки; ссылки в счетах-фактурах, выставленных ООО "Сибмол" от 16.01.2004г. N 44, от 03.02.2004г. N 19 на Постановление Правительства РФ от 16.02.2004г. N 84; по ООО "Контакт" указание в большинстве счетах-фактурах подписи в качестве главного бухгалтера Бокаевой Е.Ю., в счете-фактуре от 28.04.2005г. N 203 Бакаевой Е.Ю., при непредставлении Инспекцией доказательств отсутствия газового оборудования и не использования его в целях предпринимательской деятельности; изготовление по ряду контрагентов товарных накладных и отражение в учете сделок с данными контрагентами в силу п.10 Постановления ВАС РФ N 53 от 12.10.2006г. сами по себе при недоказанности налоговым органом в совокупности представленными доказательствами тех обстоятельств, что предпринимателю было известно о нарушениях, допущенных контрагентами, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом и не оспаривании факта того, что приобретенный товар в дальнейшем использовался в целях получения дохода (осуществлялась реализация) не могут являться доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды

Ссылки инспекции на ранее, имевшие место (2001-2003 г.) факты совершения Ганиевым В.М. сделок с недобросовестными поставщиками в обоснование злоупотребления сделками с такими лицами и отсутствия должной осмотрительности при выборе контрагентов, отклоняются судом апелляционной инстанции за необоснованностью; решением Арбитражного суда Новосибирской области от 17.02.2006г. по делу N А45-15974/05-32/403 ( л.д. 48-54, т.6) признано недействительным решение Инспекции ФНС по Ленинскому району г.Новосибирска от 13.07.2007г. в отношении ИП Ганиева В.М. по иным налоговым периодам 2001-2003г.г. по основаниям отсутствия вмененного события налогового правонарушения в части иных контрагентов, с которыми применительно к предмету спора в 2004-2005г.г. предпринимателем финансово-хозяйственная деятельность не осуществлялась.

Однако суд апелляционной инстанции, не может согласиться с правомерностью отнесения налогоплательщиком на материальные расходы и в состав доходов сумм полученных:

- от ООО "Альбиниони" за период после 18.10.2004г. (по данным налоговой проверки Штабцов В.И. являющийся согласно ЕГРЮЛ учредителем и руководителем умер 18.10.2004г., л.д. 131, т.82) по договору поставки N 4/2004 от 01.09.2004г. ; в расходы в сумме 28824, 00 руб., в том числе по счету-фактуре, товарной накладной N 190 от 01.11.2004г. в сумме 17021, 19 руб.; по счету- фактуре , товарной накладной N 260 от 01.12.2004г. в сумме 11802,82 руб. (л.д.138-42, т.75); в доход по счету-фактуре, товарной накладной N 4124 от 10.11.2004г. в сумме 29 546 руб. (л.д.1-2 т. 76); покупной стоимости товаров по данным Ганиева В.М., реализованных в адрес ООО "Альбиниони" в размере 27273 руб. по товарной накладной от 10.11.2004г. N 4121 руб. (приложение N 939, л.д. 70, т.84). При этом, представленные предпринимателем доверенности на получение и отпуск товара от имени ООО "Альбиниони" после 18.10.2004г. не могли быть подписаны Штабцовым В.И.; доказательств выставления счетов-фактур и наличия полномочий у лица, получавшего товар по доверенности, подписанной иным уполномоченным лицом Общества (п. 6 ст. 169 НК РФ) в материалах дела не имеется, в связи с чем выводы Инспекции о подписании счетов-фактур неизвестным лицом, не имеющим полномочий, о невозможности реальности осуществления сделки в период после смерти Штабцова В.И., с учетом ст.188 ГК РФ, положениями которой предусмотрено, что доверенность теряет силу в связи с прекращением существования одного из участников отношений представительства - смерть гражданина, являются правомерными;

- в состав расходов по ООО "ДельтаТрэйд" услуг по фасовке масла в сумме 174 005 руб. за 2004 г., 28 647 руб. за 2005 г. (приложение N 957 (л.д.97-104 т. 84)), в общей сумме 202 652 руб. , как документально не подтвержденных и экономически необоснованных, так 11.01.2004г. между Ганиевым и ООО "ДельтаТрэйд" заключен договор поставки (л.д. 53, т. 73) , предусматривающий поставку товара, оказание каких-либо услуг, в том числе по фасовке масла указанный договор не содержит; иного договора предпринимателем не представлено; кроме того, Ганиевым В.М. не представлены документы, подтверждающие передачу масла "Монолит" для фасовки в ООО "ДельтаТрэйд", указанное с пояснениями, допрошенных работников Ганиева В.М. - Рябова С.А., Губина Г.М., Черепанова Т.Г. , Пашникова Д.А. о том, что о фактах фасовки масла сторонними организациями им ничего неизвестно, товар приходил от поставщиков уже расфасованный и готовый к продаже; пояснения водителя Чураева С.М. о том, что масло в сторонние организации не возил, о фактах фасовки ничего не знает; не опровергнутых предпринимателем; не подтверждают факт реальности совершение услуг по фасовке и необходимости таких услуг в целях осуществления предпринимательской деятельности; и в этой части доводы предпринимателя о том, что движение товара (масла фасованного) можно было установить путем сопоставления данных о приемке на склад масла монолит и дальнейшей его отгрузке и реализации, отклоняются за необоснованностью, поскольку не представлены доказательства передачи для фасовки именно масла "Монолит" , а равно идентичности масла впоследствии реализованного;

- ООО "Торгкомплекс" на сумму 465 493 руб. в 2004 г. по договору поставки б/н от 01.07.2004г. (л.д. 131-150, т. 60, 1-3 т. 61), по условиям которого ( п. 2.2.) товар поставляется покупателю на его склад; в представленных счетах-фактурах от 30.07.2004г. N 286, от 02.08.2004г. N301, от 30.09.2004г. N394 фамилия руководителя указана "Стекловидов", в счетах- фактурах, выставленных ООО "Торгкомплекс" от 12.02.2004г. N5 , N6, от 29.03.2004г. N7 на оплату услуг общества транспортировки и экспедирования сыра (оплачены 25.02.2004г., 19.03.2004г., 30.03.2004г.) указана фамилия руководителя "Светидов" , в то время как согласно учредительным документам ООО "Торгкомплекс" с 18.09.2003г. руководителем Общества является Световидов П.А.; в части услуг по транспортировке предпринимателем не представлены документы, подтверждающие приобретение данных услуг: договор, акт , в связи с чем не представляется возможным установить основания для выставления ООО "Торгкомплекс" счетов-фактур и их оплаты Ганиевым В.М.; кроме того, 30.11.2005г. Ганиев В.М. в одностороннем порядке зачел суммы оплаты по услугам в счет оплаты товара, приобретенного у общества в 2004 г., без документального подтверждения направления и получения обществом данного уведомления; указанные обстоятельства в совокупности при не представлении предпринимателем доказательств проявления должной осмотрительности при выборе контрагента: когда, где и какие документы о правоспособности контрагента запрашивались; где и когда заключался договор на поставку товара; необходимости оказания услуг по транспортировке и экспедированию товара; указание в первичных документах противоречивых сведений относительно руководителя контрагента, зачета сумм оплаты в одностороннем порядке после смерти Световидова П.А. (умер 01.05.2005г.) свидетельствуют о необоснованном заявлении налоговой выгоды; при этом инспекцией доказано, что сведения, содержащиеся в представленных документах по ООО "Торгкомплекс" неполны, противоречивы;

- по ООО "Центрум" в сумме 1 292 305 руб., фактически не произведенных, так в качестве оплаты продуктов питания, приобретенных у ООО "Центрум", Ганиевым представлены платежные поручения о перечислении денежных средств на счет ЗАО "Советский маслосырзавод" по письменной просьбе ООО "Центрум"; при проведении встречной проверки ЗАО "Советский маслосырзавод" подтвердило поступившие платежи в счет зачета взаиморасчетов с ООО "Центротранс-Бизнес" по письмам Ганиева В.М. от 29.01.2004г. и 19.02.2004г. ( л.д. 34-38 т. 83); в счет взаиморасчетов с ООО "Центрум" ЗАО "Советский маслосырзавод" никакие суммы не зачитывались; Инспекцией правомерно не принято во внимание письмо Ганиева от 12.03.2004г. (л.д.91, т.74), адресованное в ЗАО "Советский маслосырзавод" о зачете сумм, оплаченных в период с 20.02.2004г. по 12.03.2004г. в счет оплаты за ООО "Центрум"; доказательств направления данного письма контрагентам , а равно оплаты по 14 платежным поручениям ранее с 29.01.2004г. по 19.02.2004г. и зачтенных в счет взаиморасчетов с ООО "Центротранс- Бизнес", с которым у Ганиева в 2004 г. также были хозяйственные взаимоотношения , в материалы не представлено; согласно счету-фактуре от 16.02.2004г. N 57 Ганиев В.М. приобрел у ООО "Центрум" сахар производства Таиланд, ввезенный по ГТД 10714060/050504/0002605; по счету-фактуре от 18.03.2004г. N 87 такой же сахар, ввезенный по тем же ГТД приобретен Ганиевым у ООО "Компания Грасп" (г. Владивосток); письмом от 26.07.2007г. Находкинская таможня сообщила, что ГТД 10714060/050504/0002605 не существует, за указанным номером значится ГТД от 12.04.2004г. на товар- пиловочник х/п; ввоз сахара из Тайланда по данной ГТД не осуществлялся (л.д. 128, т.82), следовательно, сахар не мог быть ввезен на территорию РФ по данной ГТД и реализован предпринимателю.

При таких обстоятельствах, у суда первой инстанции отсутствовали правовые основания для признания правомерности заявленных материальных расходов по указанным контрагентам.

В части заявленных расходов по ООО "ДельтаТрэйд" по приобретению товара в сумме 143 573 руб. за 2004 г., 127 353 руб. за 2005 г. (ведомость по материальным расходам л.д. 97- 104 т. 84) по договору поставки от 11.01.2004г. (л.д. 53 т. 73) суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о документальной подтвержденности и реальности произведенных расходов; то обстоятельство, что в представленных на приобретение товара документах указано название поставщика ООО "ДельтаТрейд" вместо фактического ООО "ДельтаТрэйд" (вмененное по данному эпизоду Инспекцией) при соответствии иных реквизитов поставщика (ИНН, юридический адрес) ООО "ДельтаТрэйд" не свидетельствует о недостоверности информации в части названия контрагента.

Инспекцией не приняты расходы по оказанию транспортных услуг:

- ООО "Трио-Сибирь" в 2004 году на сумму 890 859 руб. в связи с не доказанностью обоснованности расходов и их необходимости для осуществления предпринимательской деятельности, направленной на получение дохода. В то время, как следует из материалов дела факт оказания таких услуг осуществлялся на основании договора транспортной экспедиции N 1304 от 01.10.2003г., согласно которого экспедитор обязуется организовать транспортно-экспедиционное обслуживание, целью которого является доставка груза клиента в пункт назначения, а клиент оплатить данную услугу; представление Ганиевым документов, содержащих необходимые сведения в соответствии со ст. 9 ФЗ N 129-ФЗ от 21.11.1996г. "О бухгалтерском учете", подтверждение экспедитором ООО "Трио-Сибирь" оказания услуг с привлечением организации ООО "Трио-Экспресс" (л.д. 11-12, т.83, т. 80) подтверждены; при этом не представление контрагентом актов и доверенностей на получение груза работниками Ганиева по мотиву того, что они были уничтожены, не является основанием для вывода о неосуществлении таких услуг, фактически оплаченных и направленных на осуществление видов предпринимательской деятельности Ганиева; факт того, что перевозимый ООО "Трио-Сибирь" товар (груз) не поступил в распоряжение клиента, Инспекцией не опровергнут; кроме того, из ведомости транспортных услуг, предоставленных ООО "Трио-Сибирь" в 2004 г. (л.д. 107-110 т. 79) следует, что ООО "Трио-Сибирь" оказывались транспортные услуги и по иным контрагентам, расходы на приобретение товаров, по которым Инспекцией в ходе проверки не поставлены под сомнение; указывая на отсутствие связи между оказанными транспортной организацией услугами и необходимостью их осуществления в целях деятельности направленной на получение дохода, Инспекцией не учтено, что перевозился товар, впоследствии реализованный предпринимателем с получением дохода от такой реализации, то есть в целях осуществления предпринимательской деятельности. При этом, ставя под сомнение сам факт оказания транспортных услуг, Инспекцией не проверено отражение дохода и несение налоговых обязательств в виде уплаты налогов от полученного дохода непосредственно транспортной организацией.

При таких обстоятельствах, с учетом того, что по ООО "Центрум" расходы не приняты по основанию не подтверждения оплаты (произведенный расход), по ООО "Торгкомплекс" противоречивости сведений, содержащихся в представленных в подтверждение произведенных расходов документах; сам факт перевозки ООО "Трио-Сибирь" товара не поставлен под сомнение; в решении Инспекции в разделе ООО "Торгкомплекс", ООО "Центрум" указано на наличие в перевозимых документах веса груза; оказание ООО "Трио-Сибирь" услуг по транспортировке груза независимо от того, у какого контрагента товар был приобретен Ганиевым В.М., так как целью договора транспортировки являлась доставка груза клиента в пункт назначения, а клиента по оплате данной услуги; оснований для непринятие расходов по оплате транспортных услуг у Инспекции не имелось.

Непринятие Инспекцией в состав затрат транспортных расходов , не принятых в расходы 2003 г. в сумме 81821 руб. не соответствует п. 15 Порядка, п.п. 1 п. 3 ст. 273 НК РФ , положениями которых предусмотрено включение расходов по приобретению товаров (работ, услуг) того налогового периода , в котором фактически получен доход от реализации указанных товаров (работ, услуг).

Доводы налогоплательщика о том, что транспортные услуги 2003 г. были отнесены в расходы 2004 г. в сумме, соответствующей остатку товара, не реализованного в 2003 г. и оставленному на конец 2003 г. как расходы будущих периодов, с реализацией товара в 2004 г., по мере которой и включались транспортные услуги в состав расходов, не опровергнуты Инспекцией; сам размер таких расходов, а равно наличие остатков товара Инспекцией под сомнения не поставлены.

Согласно п.п. 4 п. 15 Порядка амортизация учитывается в составе расходов в суммах, начисленных за налоговый период. При этом начисление амортизации производится только на принадлежащее предпринимателю на праве собственности имущество, непосредственно используемое для осуществления предпринимательской деятельности, приобретенное за плату.

В соответствии с п. 41 Порядка начисление амортизации по объекту амортизируемого имущества начинается с 1-го числа месяца , следующего за месяцем , в котором этот объект был введен в использование.

Из материалов дела следует, ИП Ганиевым приобрел у ООО "СтройСиб" торговое и холодильное оборудование (прилавки, шкаф и лари морозильные, балки, стеллажи), которое принято к учету на основании товарных накладных от 13.08.2004г. N 391, 392, от 16.08.2004г. N 393; счетов-фактур от 13.08.2004г. N 391, 392, от 16.08.2004г. N393; акта о приеме-передаче основных средств от 14.08.2004г. N5, от 17.08.2004г. N6; однако, расходы на приобретение оборудования в сумме 27727 руб. не отражены в учете, о чем свидетельствует отсутствие данных расходов в расшифровке, представленной налогоплательщиком.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель Инспекции признала, что расходы по ООО "СтройСиб" в сумме 27 727 руб.; начисленная амортизация по основным средствам, приобретенным у ООО "СтройСиб" за 2004, 2005г.г. в сумме 5329 руб. (за каждый год) квалифицированы налоговым органом как неправомерно включенные в состав расходов ошибочно; с учетом начисления по основным средствам амортизации, которой погашаются расходы по приобретению основных амортизируемых средств (п. 46 Порядка), указанные затрат подлежат исключению из состава не принятых Инспекцией расходов. И в этой части оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, у апелляционной инстанции не имеется.

Выводы суда первой инстанции в части неправомерности непринятия расходов по оказанным услугам ООО "Центрум" в размере 7203 руб. не соответствуют фактически установленным обстоятельствам дела, судом указано на частичное принятие Инспекцией сумм расходов из общей заявленной суммы 18 335 рублей, однако как следует из представленной предпринимателем расшифровки расходов "Транспортные услуги" за 2004 г. (л.д.81, т.66) заявлены расходы по данному контрагенту в 2004 г. в размере 7203 руб.; судом первой инстанции не дана оценка тем обстоятельствам, что основанием для непринятия данных расходов налоговым органом явилось отсутствие документов, подтверждающих произведенные затраты: договор на оказание таких услуг, товарно-транспортные накладные, позволяющие определить какие грузы, каким транспортном от кого и куда перевозились; при этом поставляемые в указанный же период товары ООО "Центрум" в адрес покупателя Ганиева В.М. не содержали включения в стоимость товара транспортных расходов, в связи с чем, оснований для принятия данных расходов как обоснованных и документально подтвержденных у Инспекции не имелось.

Налоговым органом не приняты к вычетам расходы налогоплательщика на установку контейнера ООО "Сибстроитель" в 2004 году в сумме 26 695 рублей и ремонт офиса в размере 198 352 руб. по основаниям неподтвержденности реальности приобретения у ООО "Сибстроитель" строительно-монтажных работ, контейнера и работ по установке холодильного оборудования в контейнере, его дальнейшей эксплуатации.

Согласно представленным Ганиевым В.М. документам им был приобретен 40-футовый контейнер для хранения сыров у ООО "Сибстроитель", с установкой холодильного оборудования, которую производил ООО "Сибстроитель" (л.д.111-126 т.74)

Выводам Инспекции о не подтверждении указанными документами факта приобретения у ООО "Сибстроитель" контейнера судом первой инстанции в нарушении ч. 4 ст. 170 АПК РФ оценка не дана; в то время как на проверку представлены договор купли-продажи контейнера от 31.05.2004г.; два акта передачи контейнера от 01.06.2004г., от 31.05.2004г. с указанием в акте от 01.06.2004г. на договор купли-продажи от 10.01.2003г., а в акте от 31.05.2004г. на договор купли-продажи от 31.05.2004г.; в заключенном 01.06.2004г. договоре на установку ООО "Сибстроитель" холодильного оборудования в контейнере указано начало работ 06.05.2003г., окончание 01.06.2003г. то есть ранее заключения договора; вышеназванные обстоятельства с учетом не опровергнутых предпринимателем показаний свидетелей Бочаровой С.Н., Морозовой О.А., Быковой Л.М., Рябовой С.А. , Чураева С.М., работавших в проверяемые периоды у Ганиева В.М. и не подтвердивших факт приобретения контейнера, не могут являться основанием для признания расходов документально подтвержденными и экономически обоснованными; в связи с чем доводы Инспекции о неправомерном заявлении ИП Ганиевым расходов по контрагенту ООО "Сибстроитель" по установке контейнера в сумме 26 695 руб. принимаются апелляционной инстанцией. И в этой части ссылка представителей предпринимателя на приобретение у ООО "Сибхолод" холодильного оборудования в мае 2004 г. отклоняется за необоснованностью, поскольку не свидетельствует о приобретении оборудования (материалов) именно для установки в указанный контейнер.

19.01.2004г. между предпринимателем Ганиевым В.М. и ООО "Сибстроитель" заключен договор на производство ремонтно-строительных работ офисного помещения по адресу: г. Новосибирск, ул. Никитина 107а (общей площадью - 121, 2 кв.м.), арендованного Ганиевым В.М. у ООО "ОРС" ( л.д. 107, т. 74).

Материалами встречной проверки ООО "ОРС" подтвержден факт сдачи в аренду Ганиеву В.М. помещений, площадью 121, 2 кв.м , расположенных по адресу: г.Новосибирск, ул. Никитина, 107А для использования с целью офисного помещения (л.д.91-101 т. 83).

В соответствии с условиями договора аренды N 19 от 01.01.2004г. пункт 2.2.3 арендатор обязан не производить никаких перепланировок, переоборудования помещений без письменного разрешения арендодателя (ООО "ОРС"); договор возлагает обязанности по содержанию помещения в полной исправности, в том числе производства текущего ремонта на арендатора (п. 2.2.2.).

При этом факт проведения каких-либо улучшений арендованного имущества за счет проведенного ремонта, предпринимателем не доказан: согласно актам приема помещения в аренду от 01.01.2004г., сдачи арендованного помещения от 30.06.2004г. состояние помещения удовлетворительное, после сдачи соответствующее первоначальному; Инспекцией правомерно не приняты представленные после исполнения требования от 27.03.2007г. дополнительное соглашение от 01.01.2004г. к договору N 19 от 01.01.2004г. с указанием меньшей площади арендованного помещения 97,7 кв.м.; необходимости текущего ремонта и сдачи (по окончании договора аренды) арендованного помещения в состоянии проведения текущего ремонта, поскольку содержащиеся в последних представленных документах сведения противоречили ранее представленным документам, в том числе договору с ООО "СибСтроитель" в части указания площади офисного помещения и результатам проведенной встречной проверки ООО "ОРС"; отсутствие и невозможность представления указанных документов на первичное требование Инспекции, предпринимателем никак не мотивировано; кроме того произведенные расходы не подтверждены первичной учетной документацией унифицированных форм, предусмотренных Постановлением Госкомстата России от 11.11.1999г. N 100: отсутствуют акты выполненных работ (форма КС-2), справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3); смета затрат на материалы, необходимые для производства ремонта; представленный акт приема сдачи выполненных работ от 25.03.2004г. (л.д. 109, т.74) также не содержит перечень проведенных работ; что исключает возможность определить фактические затраты на приобретение материалов для ремонта и объем, проведенных ремонтных работ.

В связи с чем выводы суда первой инстанции о документальной подтвержденности и экономической обоснованности произведенных расходов в сумме 198 352 руб. на ремонт арендуемого помещения в 2004 г. не соответствуют обстоятельствам дела.

Таким образом, неполная уплата налогов составит: НДФЛ за 2004 г. в сумме 317 605 руб. ((65 226 465 руб. (доходы, завышенные на 47 руб. , 29546 руб. по ООО "Альбиниони") - 61 960 264 руб. (расходы, с учетом расходов по не оспоренным налогоплательщиком контрагентам) = 3 266 201 руб. (налоговая база)х13%= 424 606 руб. - (107001 руб. (по данным налогоплательщика)), налоговая санкция по п. 1 ст. 122 НК РФ 63 521 руб.; ЕСН за 2004 г. в части федерального бюджета 48 863 руб. (65 226 465 руб. (доход)- 61 925 329 руб. (уменьшенной на авансовые платежи по ЕСН в сумме 34935 руб.) = 3 301 136 (налоговая база), сумма налога 82 673 руб. - 33810 руб. (по данным налогоплательщика); налоговая санкция по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 9 773 руб.; за 2005 г. завышение дохода по ООО "Торгкомплекс" в размере 82221 руб., занижение расходов в сумме 80095 руб., в том числе: 28 647 руб. по услугам по фасовке масла ООО "ДельтаТрэйд"; 51448 руб. реализованный товар ООО "Торгкомплекс" не повлекли за собой неуплату НДФЛ за 2005 г. (86 477 532 руб. (доход) - 86 460 901 руб. (вычеты, из которых 85 413 256 руб. - профессиональные; 1047645 руб. - имущественные (расхождений по проверке не установлено)=16 631(налоговая база), по данным налогоплательщика налоговая база 18 757 руб.) х13%=2 162 руб., уплачен НДФЛ в сумме 2438 руб.; налоговая ответственность по п. 1 ст. 122 НК РФ не применяется; ЕСН за 2005 г. в доход федерального бюджета в сумме 5 558 руб. (86 477 532 руб. - 85 413 256 руб. с учетом арифметической ошибки на 10 руб.)=1 064 276 руб., налог 38366 руб. - 32 808 руб. (отраженный в декларации Ганиевым В.М.), налоговая санкция по п. 1 ст. 122 НК РФ 1 112 руб.

В ходе выездной налоговой проверки по НДС Инспекцией расхождений между декларациями и книгами продаж, книгами покупок не установлено.

Порядок ведения учета при осуществлении деятельности как облагаемой, так и не облагаемой налогом на добавленную стоимость определен п. 4 ст. 170 НК РФ, согласно которого суммы налога, предъявленные продавцами, принимаются к учету либо учитываются в стоимости товаров, работ, услуг в той пропорции, в которой они используются для реализации товаров, работ, услуг, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), отгруженных за налоговый период.

При этом налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам) , в том числе основным средствам и нематериальным активам , используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

При отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, вычету не подлежит и в расходы , принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций (налога на доходы физических лиц), не включается.

Суд первой инстанции оценив доводы и возражения сторон по данному эпизоду, с учетом пояснений налогоплательщика в части порядка отнесения сумм налога на затраты по производству и реализации товаров (работ, услуг), представленных на проверку в виде бухгалтерской справки по учету газового оборудования и электроинструментов (л.д. 106, т. 79), порядка внутреннего документооборота , утвержден Приказом Ганиева В.М. от 01.01.2003г. N 1У (л.д. 22- 34, т. 69, л.д. 105 т. 79), пришел к обоснованному выводу о том, что, применявшийся в проверяемом периоде ИП Ганиевым В.М. учет позволял определить, какую часть газового оборудования и электроинструментов предприниматель использовал при совершении операций, не подлежащих обложению НДС (реализовано в розницу), а какую часть товара - в отношении операций, облагаемых НДС (реализовано оптом). Так раздельный учет Ганиевым В.М. в соответствии со ст.170 НК РФ (п. 4) велся следующим образом: при поступлении товара предприниматель учитывал его как предназначенный к реализации через розничную торговую сеть (по виду деятельности, не подлежащей налогообложению НДС) с отнесением соответствующих сумм НДС на затраты по реализации товаров; момент отнесения товара к виду деятельности, подлежащему обложению НДС (возникновение права на вычет), определялся моментом перемещения товаров с вида деятельности "Розничная торговля" на вид деятельности "Оптовая торговля"; после чего делались соответствующие записи в книге покупок, для предъявления к вычету сумм НДС по данному товару; по документу реализация по виду деятельности "Оптовая торговля" составлялись записи в книге продаж для оплаты в бюджет, а в книге учета доходов и расходов производились записи без отнесения учтенных к зачету в бюджет сумм НДС (с учетом кассового метода, определенного учетной политикой ИП Ганиева В.М.), таким образом, записи в книге покупок делались в период принятия на учет товара по конкретному виду деятельности.

Указывая на отсутствие в спорных периодах ведения предпринимателем раздельного учета по операциям, как облагаемым, так и не облагаемым НДС, Инспекцией не приводятся доводы в обоснование невозможности ведения раздельного учета в том порядке, в котором он осуществлялся предпринимателем и несоответствие такого порядка нормам действующего законодательства, при этом Инспекцией не приводится методика определения пропорции в соответствии с требованиями п. 4 ст. 170 НК РФ; в решении лишь указано на то, что суммы "входящего" НДС должны быть распределены между видами деятельности, облагаемыми и не облагаемыми НДС, в том периоде, в котором были выполнены все условия, установленные ст. 172 НК РФ, то есть выводы основаны на отнесении вычетов к иным налоговым периодам, а не правильности примененной методики расчета.

Распределение сумм "входящего" НДС между видами деятельности, облагаемыми и не облагаемыми НДС (по газовому оборудованию и электроинструментам) с включением сумм налоговых вычетов, относящихся к иному налоговому периоду не противоречит п. 1 ст. 172, ст. 173 НК РФ.

Положения Налогового Кодекса РФ не содержат требований о том, что сумма налога может приниматься к вычету только в том налоговом периоде, в котором приобретены товары, оплачены и оприходованы, и не может быть принята к вычету в последующих налоговых периодах.

Норма п.2 ст.173 НК РФ предусматривает возможность возмещения налогоплательщику сумм НДС в случае превышения налоговых вычетов, заявленных в декларации, над суммами налога, исчисленными в связи с реализацией товаров (работ, услуг), в пределах установленного этим пунктом срока-3-х лет после окончания существующего налогового периода.

В соответствии с Правилами ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость в редакции от Постановления Правительства РФ от 11.05.2006г. N 283 счета-фактуры, полученные от продавцов, подлежат регистрации в книге покупок по мере возникновения права на налоговые вычеты в порядке, установленном статьей 172 Налогового кодекса Российской Федерации.

Таким образом, заявить вычеты по НДС можно в течение трех лет с момента окончания налогового периода, в котором был уплачен налог, налогоплательщик не ограничен в праве заявить вычет в иной период при условии, если ранее налоговые вычеты не заявлялись. Применительно к предмету спора, основания для предъявления НДС к вычету возникали в связи с перемещением товара с вида деятельности "Розничная торговля" на вид деятельности "Оптовая торговля" и реализации товара оптом; применяя налоговый вычет только по мере его возникновения (т.е. соответствующей реализации товара оптом) предприниматель действовал в соответствии с вышеназванными положениями нормативных актов. И в этой части суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции о неправомерном уменьшении Инспекцией предъявленных к возмещению из бюджета сумм налога на добавленную стоимость - 471 782 руб. (по газовому оборудованию и электроинструментам)

Ссылки Инспекции в подтверждение правомерности своих доводов в части невозможности предоставления налоговых вычетов относительно иных налоговых периодов на правовую позицию Президиума ВАС РФ, выраженную в постановлениях от 07.06.2005г. N 1321/05, от 18.10.2005г. N 4047/05, отклоняются за необоснованностью, поскольку касается сумм налоговых вычетов по экспортным операциям и применительно к возможности заявления налоговых вычетов по налоговой декларации по налоговой ставке 0 процентов; не имеющих отношения к предмету настоящего спора.

Относительно методики расчета налоговых вычетов в части исчисления Ганиевым В.М. в книгах покупок НДС по товарам, приобретенным в 2003 году, по ставке 18 %, действующей с 01.01.2004г., в то время как налог в счетах-фактурах исчислен поставщиками по ставке 20%, действовавшей в 2003 году, суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что налоговое законодательство предоставляя налогоплательщику право на применение налоговых вычетов не предусматривает в качестве основания для отказа в реализации такого права уменьшение вычетов в связи с изменением налоговых ставок.

Согласно п.1 ст.168 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг) налогоплательщик дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг) обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг), соответствующую сумму НДС; сумма НДС, исчисленная и уплаченная в силу п. 2 ст. 171, п. 1 ст. 171 НК РФ принимается к вычету.

Следуя материалам дела, товары продавцами были поставлены (отгружены) Ганиеву В.М. в 2003 г. по действовавшей ставке НДС 20%; приняты на учет Ганиевым по ставке 20%; реализация части указанного товара оптом (по операциям, облагаемым НДС) произведена в 2004 г. по действовавшей ставке 18% , вычет заявлен в 2004 г., что не противоречит разъяснениям МНС РФ, данным в переходный период при изменении Федеральным Законом от 07.07.2003г. N 117-ФЗ налоговых ставок при реализации товаров, содержащихся в письмах от 15.01.2004г. N 03-1-08/0076/15-Б272; от 17.12.2003г. N ОС-6-03/1316, согласно которых при отгрузке товаров (выполнении работ, оказании услуг) независимо от поступления оплаты за указанные товары (работы, услуги) счета-фактуры выставляются покупателям с указанием соответствующей налоговой ставки на дату отгрузки. При этом, Инспекцией не учтено, что предприниматель заявил налоговый вычет в меньшем размере (по ставке 18%), чем фактически уплатил продавцу при приобретении товара (по ставке 20%); кроме того, претендуя на вычет НДС по ставке 18%, налогоплательщиком не скорректирована налоговая база на сумму излишне уплаченного НДС (за счет разницы в ставках) в порядке п.п. 2 п. 1 ст. 162 НК РФ.

С учетом изложенного, а равно непринятия в состав расходов затрат по оказанным ООО "ДельтаТрэйд" услугам по фасовке масла; приобретенным и реализованным товарам у ООО "Альбиниони" (частично), у ООО "Торгкомплекс"; у ООО "Центрум"; по услугам по ремонту офиса и приобретению контейнера у ООО "Сибстроитель"; завышение налоговой базы по ООО "Альбиниони" (в ноябре 2004 г.); по ООО "Торгкомплекс" (в октябре 2005 г.); не оспаривания налогоплательщиком вычетов в части ООО "Дипир", ООО "Контрафорст", ООО "СэлтКонтракт" Инспекцией правомерно доначислен НДС в размере 298 497 руб., в том числе по ООО "Дипир" - 1241 руб., ООО "СелтКонтракт" -27 927 руб.; по ООО "Контрафорст" - 8500 руб.; по ООО "Сибстроитель" - 49 661 руб., по ООО "Торгкомплекс" - 38 327 руб.; по ООО "Центрум" (с учетом арифметической ошибки в размере непринятия вычетов 8500 руб. (приложение N 958 (л.д. 119 т. 84))- 130 527 руб.; по ООО "ДельтаТрэйд" по услугам 36 478 руб. (с учетом арифметической ошибки в 3 156, 89 руб. (август 2004 г.), приложение N 958); ООО "Альбиниони" - 5836 руб.; привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ с ноября 2004 г. (по сроку давности привлечения к ответственности) в размере 4268 руб. (по ООО "ДельтаТрейд" (ноябрь 2004 г.) - 2070 руб. (10351х20%); 2005 г. - 1031 руб. (5157х20%); по ООО "Альбиниони" 1167 руб. (ноябрь 2004 г. 931 руб. (4656 х20%), декабрь 2004 г. 236 руб. (1180х20%)).

Доводам налогового органа об отсутствии у налогоплательщика права на применении вычета по налогу на добавленную стоимость и неправомерного отнесения расходов на затраты в виду отсутствия в ряде накладных некоторых реквизитов (сведения о грузополучателя, о лице, которое отпустило товар, адреса пунктов погрузки и выгрузки), отсутствие сведений о платежно-расчетном документе судом первой инстанции дана надлежащая оценка; отсутствие вышеназванных реквизитов не опровергает факта поставки товара при наличии в них подписи лица, получившего товар, сведений об ассортименте, количестве и стоимости приобретенных товаров, соответствующих сведениям, указанным в счетах-фактурах; а оплата за приобретенный товар и выставление счета-фактуры в одном и том же налоговом периоде не являются авансовыми платежами и не подлежат указанию в платежно-расчетном документе в силу п.п.4 п.5 ст.169 НК РФ, ст. 54 НК РФ, правовой позиции, изложенной Президиумом ВАС РФ в Постановлении от 27.02.2006г. N 1092/05.

В остальной части, налоговым органом не представлены доказательства свидетельствующие о невозможности реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов; об отсутствии необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого и технического персонала; наличия особых форм расчетов и сроков платежей, свидетельствующих о групповой согласованности операций между налогоплательщиком и его контрагентами, а равно не проявления налогоплательщиком должной осмотрительности и осторожности при вступлении с контрагентами с финансово-хозяйственные отношения.

С учетом изложенного, решение Инспекции ФНС России по Ленинскому району города Новосибирска N 11-23/48 от 29.11.2008г. о привлечении к налоговой ответственности предпринимателя Ганиева В.М. подлежит признанию недействительным в части доначисления налогов в сумме 2 037 619 руб., в том числе по НДФЛ в сумме 834 061 руб., из них за 2004 г. - 709 638 руб., за 2005 г. -124 423 руб. , соответствующей сумме налога пени, ЕСН в части, зачисляемой в федеральный бюджет в сумме 128 359 руб., из них за 2004 г. в сумме 109 175 руб., за 2005 г. в сумме 19 184 руб., соответствующей сумме налога пени; НДС в сумме 1 075 199 руб., соответствующей сумме налога пени; привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 216 935 руб., в том числе по НДФЛ 166 813 руб., по ЕСН в части федерального бюджета в размере 25 671 руб.; по НДС в размере 24 451 руб., уменьшения налога на добавленную стоимость, предъявленного к возмещению на сумму 471 782 руб.

Несоответствие выводов, изложенных в решении обстоятельствам дела в силу п. 3 ч. 1 ст. 270, п. 2 ст. 269 АПК РФ является основанием для изменения решения суда.

По правилам ст. 110 АПК РФ расходы по государственной пошлине пропорционально удовлетворенным требованиям подлежат отнесению по первой инстанции на Инспекцию в размере 845 руб., по апелляционной жалобе подлежат взысканию в доход федерального бюджета в размере 50 рублей с каждой стороны.

Руководствуясь статьями 110, пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ

Решение арбитражного суда Новосибирской области от 01 сентября 2008 г. по делу N А45-497/08-3/25 изменить, изложив в следующей редакции:

Признать недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Новосибирска N 11-23/48 от 29.11.2008г. о привлечении к налоговой ответственности предпринимателя Ганиева В.М. в части:

- доначисления налогов в сумме 2 037 619 руб., в том числе по налогу на доходы физических лиц - 834 061 руб.; соответствующей сумме налога пени; по единому социальному налогу, зачисляемому в федеральный бюджет в сумме 128 359 руб., соответствующей сумме налога пени; по налогу на добавленную стоимость в сумме 1 075 199 руб., соответствующей сумме налога пени;

- привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 216 935 руб., в том числе по налогу на доходы физических лиц 166 813 руб., по единому социальному налогу, зачисляемому в федеральный бюджет в размере 25 671 руб.; по налогу на добавленную стоимость в размере 24 451 руб.;

- уменьшения налога на добавленную стоимость , предъявленного к возмещению на сумму 471 782 руб.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г.Новосибирска в пользу предпринимателя Ганиева Вячеслава Махмуджоновича (ИНН 540405001298) государственную пошлину в размере 845 руб.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г.Новосибирска в доход федерального бюджета государственную пошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 25 рублей.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Ганиева Вячеслава Махмуджоновича (ИНН 540405001298) государственную пошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 25 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Н.А.Усанина

Судьи

Л.И. Жданова М.Х. Музыкантова