Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 26 сентября 2008 г. N 07АП-5382/08

г. Томск

Дело N 07АП-5382/08

"26" сентября 2008 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 22 сентября 2008 г.

Полный текст постановления изготовлен 26 сентября 2008 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Журавлевой В.А.

судей: Кудряшевой Е.В., Музыкантовой М.Х.

при ведении протокола судебного заседания судьей Музыкантовой М.Х.

при участии в заседании:

от заявителя: Загляда О.В. по доверенности от 29.04.2008г. (выдана сроком на 1 год)

от ответчика:

от ИФНС России по г. Кемерово Кемеровской области: Зеленков А.А. по доверенности N 16-04-12/036944 (выдана на 1 год), Холодов п.П. по доверенности N 16-04-13/022060 (выдана на 1 год),

от МИФНС N 2 по Кемеровской области: Насифулина И.С. по доверенности N 43 от 15.01.2008г. (до 30.12.2008г.)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово Кемеровской области

на решение Арбитражного суда Кемеровской области

от 14.07.2008г.

по делу N А27-5272/2008-6 (судья Дмитриева И.А.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Шахта Сычевская"

о признании незаконными решения N 7806 от 13.02.2008г. "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово Кемеровской области

о признании незаконным решения N 103 от 13.12.2008г. "Об отказе в возмещении сумм налога на добавленную стоимость" инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово Кемеровской области

о признании незаконным требования N 267 "Об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 04.04.2008г." межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Кемеровской области

УСТАНОВИЛ:

ООО "Шахта Сычевская" обратился в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением о признании незаконными решения N 7806 от 13.02.2008г. "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово Кемеровской области, решения N 103 от 13.12.2008г. "Об отказе в возмещении сумм налога на добавленную стоимость" инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово Кемеровской области, требования N 267 "Об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 04.04.2008г." межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Кемеровской области.

Решением арбитражного суда Кемеровской области от 14.07.2008г. требования ООО "Шахта Сычевская" удовлетворены, признаны незаконными решение N 7806 от 13.02.2008г. "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово Кемеровской области, решение N 103 от 13.12.2008г. "Об отказе в возмещении сумм налога на добавленную стоимость" инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово Кемеровской области, требование N 267 "Об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 04.04.2008г." межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Кемеровской области.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ИФНС России по г. Кемерово Кемеровской области обратилась в суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе ООО "Шахта Сычевская" в удовлетворении заявленных требований по следующим основаниям.

- несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела: между ООО "Шахта Сычевская" и ООО "ТСК Вин Тон" отсутствовали хозяйственные операции, а представленные обществом документы содержат недостоверные сведения и свидетельствуют о получении необоснованной налоговой выгоды, заключающейся в незаконном применении 0 ставки и необоснованном возмещении НДС из соответствующего бюджета.

Межрайонная ИФНС России N 2 по Кемеровской области в отзыве на апелляционную жалобу доводы апелляционной жалобы поддерживает по основаниям, изложенным в отзыве.

ООО "Шахта Сычевская" в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы отказать по основаниям, изложенным в отзыве.

В судебном заседании представитель ИФНС России по г. Кемерово Кемеровск5ой области поддержал доводы апелляционной жалобы по изложенных в ней и дополнительных пояснениях основаниях.

Представитель межрайонной ИФНС России N 2 по Кемеровской области поддержала доводы апелляционной жалобы по изложенным в ней основаниям.

Представитель ООО "Шахта Сычевская" возражала против доводов апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

Проверив материалы дела, в порядке ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, отзывов на нее, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Кемеровской области от 14.07.2008г. не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Материалами дела установлено, что 20.08.2007 обществом в налоговый орган представлена налоговая декларация по налогу на добавленную стоимость по налоговой ставке 0 процентов за июль 2007 года, в которой заявлено в разделе 1 возмещение из бюджета по данным налогоплательщика - 489982 руб., по разделу 3 сумма НДС, исчисленная к уплате в бюджет по данному разделу, составляет -149554 руб., по разделу 5 - налоговая база составляет 3969311 руб., налоговые вычеты по НДС - 639536 рублей, в том числе по графе 4 - 639536 руб., по графе 5 -0 руб., по графе 6 - 30714 руб., по разделу 6 по графам 2-0 руб., 3-0 руб. и другие документы для подтверждения обоснованности применения налоговой ставки процентов и налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость при экспорте товара (копии).

По результатам проведенной камеральной налоговой проверки установлена неполная уплата НДС обществом в размере 714884 руб. (в том числе 432845 руб. за декабрь 2006 г. и 282039 руб. - за январь 2007 г.).

По итогам проверки принят акт камеральной налоговой проверки от 03.12.2007 N 9447, иные материалы налоговой проверки и возражения налогоплательщика рассмотрены в присутствии представителя заявителя.

Решением от 13.02.2008г. N 103 признано необоснованным применение налоговой ставки 0 процентов при реализации товаров на экспорт в сумме 3969311 руб. и налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость в сумме 639536 руб. и отказано в возмещении налога на добавленную стоимость в сумме 639536 руб.

Одновременно инспекцией принято решение от 13.02.2008г. N 7806 "о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения", которым общество привлечено к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 157728руб., налогоплательщику также предложено уплатить НДС в размере 788640 руб., пени 48828,97 руб.

Как следует из материалов дела, основанием для принятия указанного решения послужил вывод налогового органа, о том, что заявитель документально не подтвердил право на применение ставки 0 % по налогу на добавленную стоимость при реализации угля на экспорт и право на его возмещение.

В адрес общества межрайонной инспекцией ФНС РФ N 2 по Кемеровской области выставлено требование N 267 "об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 04.04.2008г.".

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 164 НК РФ налогообложение производится по налоговой ставке 0% при реализации товаров, помещаемых под таможенный режим экспорта при условии их фактического вывоза за пределы таможенной территории Российской Федерации и представления в налоговые органы документов, предусмотренных статьей 165 НК РФ. Порядок исчисления налога с выручки, полученной от реализации товаров на экспорт, установлен пунктами 1 и 6 статьи 166 НК РФ.

Право налогоплательщика на возмещение НДС из бюджета и порядок реализации этого права при экспорте товаров (работ, услуг) установлены статьями 165, 171, пунктом 3 статьи 172, пунктом 4 статьи 176 НК РФ.

В соответствии с данными нормами для подтверждения права на возмещение сумм НДС путем зачета или возврата из бюджета налогоплательщик обязан представить в налоговый орган отдельную декларацию по ставке 0% и вместе с ней предусмотренные статьей 165 НК РФ документы.

Согласно с пункту 2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления.

В соответствии с пунктом 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6-8 статьи 171 НК РФ.

Вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации.

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 этой статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

В соответствии со ст. 9 Федерального закона от 21.11.96 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Первичные учетные документы принимаются к учету и, соответственно, подтверждают обоснованность затрат, относимых на расходы по налогу на прибыль, только при наличии обязательных реквизитов, установленных законодателем, в том числе личных подписей лиц, совершивших хозяйственные операции.

Как правильно указал в решении суд первой инстанции, положениями статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, пункта 2 Определения Конституционного Суда Российской Федерации N 93-0 от 15.02.2005, статьи 9 Федерального закона N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" предусмотрен учет в составе расходов по реальным хозяйственным операциям с реальными товарами (работами, услугами), подтвержденных первичными документами, составленными надлежащим образом и соответствующими фактическим обстоятельствам дела.

Исходя из Постановления Президиума ВАС РФ N 4047/05 от 18.10.2005 требования к порядку составления счетов-фактур относятся не только к полноте заполнения всех реквизитов, но и к достоверности содержащихся в них сведений.

На основании изложенного суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что налогоплательщики обязаны предпринять все меры, установленные законодательством, для предоставления достоверных первичных бухгалтерских документов, на основании которых происходит исчисление и уплата налогов.

Как правильно установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, Общество, в соответствии с п.4 ст. 165 НК РФ в инспекцию представило: Контракт N STK-BC 0210/2006 от 02.10.2006г., заключенный с "BAJLT COAL TRADE" (Латвия) на поставку угля марки Др.; ГТД (ВПД) N 10608070/210507/0003167 (N 10608070/261206/0008887), N 10608070/040507/0002184 (N 10608070/180107/0000190); выписки банка от 18.12.2006, от 27.12.2006, от 22.01.2007, платежные документы к ним; железнодорожные накладные.

Помимо этого организацией представлены: договора, заключенные с комиссионерами, поставщиками товаров, работ и услуг, использованных при осуществлении внешнеторговой деятельности; счета-фактуры, платежные документы и векселя, подтверждающие оплату данных товаров и услуг, книги продаж и покупок за соответствующие периоды.

Из материалов дела также следует, что факт вывоза товаров за пределы таможенной территории Российской Федерации в режиме экспорта и факт поступления экспортной выручки от иностранного контрагента 18.12.2006, 27.12.2006, 22.01.2007 по контракту подтверждены налогоплательщиком в ходе камеральной проверки. Данный факт отражен в тексте обжалуемого решения.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что налогоплательщик представил в налоговый орган все документы, предусмотренные пунктом 4 статьи 165 НК РФ в подтверждение обоснованности применения ставки 0 процентов.

Поскольку Общество документально подтвердило факт экспорта товара и поступления выручки от реализации данного товара, следовательно, подтверждено и право на применение ставки 0 процентов по налогу на добавленную стоимость по налоговой декларации за июль 2007 г., суд первой инстанции обоснованно указал в решении, что у налогового органа отсутствовали основания для отказа в применении ставки 0 процентов по налогу на добавленную стоимость при реализации товаров на экспорт за июль 2007 в сумме 3969311 руб.

В силу правовой позиции, изложенной в пунктах 1, 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53 от 12.10.2006 судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности - достоверны.

В соответствии с частью 1 статьи 65 и частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания законность принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на орган, который принял это решение.

При этом, Конституционным Судом Российской Федерации в определении от 25.07.2001 N 138-0, разъяснено, что обязанность доказывания недобросовестности налогоплательщика возложена на налоговые органы.

Положения статей 164-165 и 176 НК РФ находятся во взаимосвязи со статьями 171 и 172 ННК РФ и предполагают возможность возмещения налогов из бюджета при наличии реального осуществления хозяйственных операций и при осуществлении сделок с реальными товарами, что, в свою очередь, предполагает уплату налога на добавленную стоимость в федеральный бюджет.

По смыслу главы 21 Кодекса и согласно Постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В соответствии с правовой позицией, изложенной, в частности, в принятом в обеспечение единообразия применения Закона Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2005 N 10048/05 указано, что в случае если налоговым органом представлены доказательства того, что в действительности хозяйственные операции производителями (поставщиками) продукции не осуществлялись и налоги в бюджет ими не уплачивались, в систему поставок взаиморасчетов вовлечены юридические лица, зарегистрированные по подложным или утерянным документам или несуществующим адресам, либо схема взаимодействия производителя, поставщика продукции и покупателя указывает на недобросовестность участников хозяйственных операций, суд не должен ограничиваться проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям, а должен оценить все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи с целью исключения внутренних противоречий и расхождений между ними.

Материалами дела установлено, что ООО Торгово-строительная компания "Вин Тон" (поставщик) заключило с ООО "Шахта Сычевская"(покупатель) договор поставки угля от 11.10.2006г.

В подтверждение налоговых вычетов по данной сделке заявитель представил: договор поставки, приложения к договору, счет-фактура N 5 от 31.01.2007г., товарные накладные, платежные поручения, выписки банка. В подтверждение доставки угля от ООО ТСК "Вин Тон" представлены: ТТН, протоколы отвесов за смену, талоны второго заказчика к путевым листам.

Между ООО "СТК-Ресурс" (комиссионер) и ООО "Шахта Сычевская" (комитент) заключен договор о комиссии угля N 28/11-2005 от 28.11.1005г., по условиям которого комитент поручает, а комиссионер принимает на себя обязательство по поручению Комитента, за вознаграждение от своего имени, но за счет Комитента заключить контракт на поставку иностранным фирмам в 2005-2006г.г. каменного угля в ассортименте согласно спецификации и оказывать содействие в его исполнении.

Приобретенный у ООО Торгово-строительная компания "Вин Тон" уголь Общество на основании контракта N STK-BC 0210/2006 от 02.10.2006г. реализует на экспорт фирме "BAJLT COAL TRADE", Латвия. Поставка товара на экспорт осуществляется на условиях FCA станции отправления Мариуполь-порт Донецкой железной дороги.

Таможенное оформление отгружаемого на экспорт угля обеспечивало ООО "СТК-Ресурс", действуя на основании договора N 28/11-2005 о комиссии при экспорте товаров от 28.11.2005г., дополнительных соглашений к договору N 28/11-2005 , заключенному с ООО "Шахта Сычевская".

Согласно грузовым таможенным декларациям уголь отгружался на экспорт в адрес конечного грузополучателя - фирмы "Сантолина Консалтинг Инк" (Латвия) грузополучателем ООО "Судверфь "Гавань"(Украина).

От комиссионера ООО "СТК-Ресурс" выручка экспортеру поступила путем перечисления денежных средств на расчетный счет, проведением зачета взаимных требований и путем передачи векселей Сбербанка. Векселя общество передало в счет оплаты по договорам ряду поставщиков, в том числе и ООО "Коралл", ООО "Сибсройторг".

Суд первой инстанции обоснованно указал в решении о неправомерности вывода налогового органа о не обоснованности заявленных вычетов в сумме 639536 рублей.

Как правильно установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, указанные документы свидетельствуют о реальности совершенной обществом сделки.

В подтверждение обоснованности предъявления к вычету уплаченных сумм НДС, общество представило предусмотренные статьей НК РФ документы, в том числе счета-фактуры, что налоговым органом также не оспаривается.

При этом как правильно указал суд первой инстанции, определение юридического лица закреплено в статье 48 Гражданского кодекса Российской Федерации. В соответствии с указанной статьей юридическим лицом признается организация, которая имеет в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении обособленное имущество и отвечает по своим обязательствам этим имуществом, может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права, и нести обязанность, быть истцом и ответчиком в суде.

Правоспособность юридического лица, согласно статье 49 кодекса, возникает в момент его создания и прекращается в момент завершения ликвидации. Юридическое лицо считается созданным со дня его государственной регистрации, которым является день внесения соответствующей записи в Единый государственный реестр юридических лиц (статья 51 ГК РФ).

В соответствии с Федеральным законом от 08.08.2001 N 129 "О государственной регистрации юридических лиц" в единый государственный реестр юридических лиц внесена запись о создании общества с ограниченной ответственностью ТСК "Вин Тон", то есть создание обществ как юридических лиц было признано регистрирующим органом законным. С 16.09.2003г. общество состоит на налоговом учете в ИФНС по Железнодорожному району г. Новосибирска.

Кроме того, исходя из положений статьи 9 указанного закона, предоставляемое в регистрирующий орган (налоговую инспекцию) заявление удостоверяется подписью уполномоченного лица, при этом подлинность данной подписи должна быть засвидетельствована в нотариальном порядке.

Таким образом, материалами дела подтверждаются правовой статус контрагентов.

Документов свидетельствующих о незаконности регистрации или подлога документов при регистрации в материалах дела не имеется.

Довод налогового органа о неправомерности заявленных вычетов в связи с тем, что ООО ТСК "Вин Тон" отсутствует по адресу, указанному в учредительных документах, а также тот факт, что последние представляют в налоговый орган "нулевую" отчетность и не представляется возможным установить их место нахождения, суд первой инстанции не принял правомерно, поскольку данные обстоятельства не являются в соответствии с Налоговым кодексом основанием для отказа в вычете или возмещении налога покупателю товара, исполнившему требования статей 169, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации и не могут свидетельствовать о недобросовестности заявителя.

Доказательств того, что в отношении контрагента выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, факты применения схем уклонения от налогообложения в материалах дела не имеется .

При этом как правильно указал суд первой инстанции, факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Исходя из правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении N 329-0 от 16.10.2003, истолкование статьи 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

Вместе с тем суд апелляционной инстанции не может согласиться с позицией суда первой инстанции относительно не принятия в качестве допустимого доказательства заключения эксперта N 010 от 18.01.2008г. по тем основаниям, что она произведена по электрофотографическим копиям образцов подписей.

В силу статьи 68 АПК РФ допустимыми доказательствами по настоящему делу могут быть признаны только те материалы налоговой проверки, которые получены и исследованы налоговым органом в рамках мероприятий налогового контроля в отношении спорного налогового периода и оформление которых соответствует требованиям Налогового кодекса Российской Федерации, в данном случае - статьям 90 и 99 НК РФ.

В соответствии с пунктом 4 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наравне с другими доказательствами, пункт 5 статьи установлено, что никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации понимаются полученные на основании кодекса и иных федеральных законов сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Из заключения эксперта N 010 от 18.01.2008г усматривается, что экспертиза осуществлена по электрофотографическим копиям образцов подписей. При этом из заключения следует, что копии документов, представленных на исследование с использованием указанного в экспертном заключении оборудования позволяют сделать вывод о том, что подписи от имени Малюгина В.И., изображения которых расположены в электрофотографических копиях документов ООО "Торгово-строительная компания "Вин Тон" по взаимоотношениям с ООО "Шахта Сычевская" выполнены не самим Малюгиным В.И., а другим лицом.

Вместе с тем, непринятие судом первой инстанции в качестве допустимого доказательства заключения эксперта не влияет на правильность выводов суда первой инстанции в целом, на законность и обоснованность принятого им решения.

Так, из материалов дела следует, что при проведении налоговой проверки налоговым органом в порядке статьи 90 НК РФ не получались показания Малюгина В.И., являющегося директором ООО ТСК "Вин Тон" для подтверждения недостоверности сведений, представленных в первичных учетных документах.

Довод Инспекции о несоответствии представленных Обществом счетов-фактур требованиям статьи 169 НК РФ в связи с тем, что они подписаны не директором общества, неправомерен, поскольку основан только на заключении эксперта. Других доказательств в подтверждение данного заявления Инспекция в рамках налоговой проверки не установила.

Кроме того, в материалах дела не содержится доказательств того, что Общество знало о подписании выставленных ему счетов-фактур неуполномоченным представителем общества-контрагента.

Пункт 6 статьи 169 НК РФ не обязывает налогоплательщика контролировать соблюдение законодательства о налогах и сборах его поставщиками, а также проверять наличие у иного лица - поставщика полномочий на подписание счетов-фактур для предъявления сумм налога к вычету.

Расшифровки подписей (ФИО) лиц, заверивших счета-фактуры, выставленные ООО ТСК "Вин Тон" полностью соответствуют данным, имеющимся в Едином государственном реестре юридических лиц в отношении руководителей и главных бухгалтеров этих организаций.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно указал в решении, что вывод налогового органа о несоответствии представленных Обществом счета-фактуры N 5 от 31.01.2007 требованиям пунктов 5 и 6 статьи 169 НК РФ необоснован, поскольку спорные счета-фактуры имеют все необходимые реквизиты и подписи, предусмотренные пунктами 5 и 6 статьи 169 НК РФ, и подтверждают реальность тех хозяйственных операций, в оплату которых они выставлены.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно признал недостаточно обоснованным вывод инспекции о несоответствии представленных на проверку документов требованиям ст. 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" и недостоверности той информации, которая содержится в указанных документах.

Между тем налогоплательщиком в подтверждение факта получения угля от ООО ТСК "Вин Тон", представлены товарные накладные по форме N ТОРГ-12, утвержденной Постановлением Госкомстата Российской Федерации от 25.12.1998г. N 132, и оформленные по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации.

Основанием для оприходования товара является товарная накладная ТОРГ-12.

Доказательств того, что товарные накладные не соответствует требованиям законодательства о бухгалтерском учете, в материалах дела не имеется.

Ссылка налогового органа на то, что в счетах-фактурах не указана в наименовании товара марка угля, что в свою очередь влечет невозможность идентифицировать марку угля, судом первой инстанции обоснованно не принят, поскольку другими документами (в том числе товарными накладными) подтверждено, что приобретен уголь марки Др.

Имеющиеся в материалах дела счета-фактуры содержат все обязательные и установленные законом к их заполнению реквизиты.

Также не может быть принят довод налогового органа о том, что заявитель произвел оплату приобретенного товара заемными денежными средствами и не представил доказательств погашения займа на момент предъявления сумм НДС к возмещению.

Представленная налоговым органом схема движения денежных средств, подтверждающая, по мнению налогового органа, что денежные средства, уплаченные ООО "Шахта Сычевская" за уголь ООО ТСК "Вин Тон" 21.02.2007г. перечислены 26.02.2007г. ООО ТСК "Вин Тон" в этой же сумме по договору займа от 19.02.2007г., обоснованно не принята судом первой инстанции.

Так, положениями налогового законодательства применение налоговых вычетов по НДС не ставится в зависимость от источников поступления налогоплательщику средств, направляемых на уплату названного налога.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, сформулированной в постановлении от 20.02.2001 N 3-П, под уплатой сумм НДС подразумевается реальное несение налогоплательщиком затрат в форме отчуждения части имущества.

Обладающими характером реальных затрат и, следовательно, фактически уплаченными должны признаваться суммы налога, которые уплачиваются налогоплательщиком за счет собственного имущества или за счет собственных денежных средств.

В соответствии со статьей 807 ГК РФ по договору займа одна сторона (заимодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что денежные средства, полученные обществом по договорам займа, в соответствии с приведенной нормой гражданского законодательства являются его собственными денежными средствами.

Из правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, сформулированной в постановлении от 20.02.2001 N 3-П и в определениях от 25.07.2001 N 138-0 и от 08.04.2004 N 168-0 и N 169-0, следует, что право на возмещение НДС из бюджета предоставлено добросовестным налогоплательщикам для компенсации реально понесенных ими затрат по уплате налога поставщикам товаров (работ, услуг). Налогоплательщик, использующий указанное право в противоречии с его назначением, то есть злоупотребляющий им, не может рассчитывать на такую же судебную защиту этого права, как добросовестный налогоплательщик.

В материалах дела не имеется доказательств того, что общество с помощью займа создавало схемы незаконного обогащения за счет бюджетных средств, что приводило бы к нарушению публичных интересов в сфере налогообложения и к нарушению конституционных прав и свобод других налогоплательщиков.

Определением Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2001 N 138-0 разъяснено, что в обязанность налоговых органов входит доказывание недобросовестности налогоплательщиков. Оценка добросовестности налогоплательщика предполагает оценку заключенных им сделок, их действительности, особенно в тех случаях, когда они не имеют разумной деловой цели.

Судом правомерно не принят довод налогового органа о том, что деятельность общества направлена не на осуществление предпринимательской деятельности, направленной на получение прибыли, а извлечение иной материальной выгоды, направленной на возмещение НДС из бюджета как необоснованный.

Как правильно указал в решении суд первой инстанции, инспекция не обращалась в арбитражный суд с заявлением в порядке статьи 161 АПК РФ о фальсификации обществом доказательств, связанных с приобретением, оплатой, принятием к учету и реализацией товаров в спорные периоды. Доказательства наличия у налогоплательщика умысла, направленного на изъятие из бюджета сумм НДС, при совершении сделок с контрагентом в материалах дела не имеется.

Из материалов дела также следует, что векселя, полученные от комиссионера ООО "СТК-Ресурс" общество передало в счет оплаты по договорам ряду поставщиков, в том числе и ООО "Коралл".

Как правильно указал суд первой инстанции, осуществление оплаты за поставленный товар путем передачи банковских векселей не запрещен налоговым законодательством.

Использование обществом векселя в качестве средства платежа при расчетах с поставщиками производилось в полном соответствии с требованиями закона.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о неподтверждении материалами дела довода налогового органа о фиктивности хозяйственных операций между заявителем и контрагентами.

В соответствии со статьями 166, 170 ГК РФ мнимые сделки являются недействительными независимо от признания их таковыми судом.

Мнимой сделкой в соответствии со ст. 170 ГК РФ признается сделка, совершенная лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия. Такая

сделка ничтожна.

Как правильно указал в решении суд первой инстанции, сделка (договор от 11.10.2006 года) не отвечает признакам мнимой, поскольку заключена с целью порождения конкретных правовых последствий -исполнения своих обязательств сторонами по поставке и принятию и оплате товара.

Согласно условиям договора от 11.10.2006г., заключенного ООО "Шахта Сычевская" с ООО ТСК "Вин Тон", поставщик поставляет в адрес грузополучателя, указанного покупателем уголь, а покупатель принимает и производит с продавцом расчет за произведенную поставку на условиях, определенных настоящим договором. Из содержания договора следует обязанность поставщика по доставке товара.

Из материалов дела следует, что в подтверждение доставки угля ООО "Шахта Сычевская" представлены: ТТН, протоколы отвесов за смену, талоны второго заказчика к путевым листам.

Довод налогового органа о том, что в товарно-транспортных накладных не указаны: марка угля, его стоимость, адреса, банковские реквизиты, отсутствуют правомерно не принят судом первой инстанции как необоснованный.

В соответствии с пунктом 29 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" суд обязан принять и оценить документы и иные доказательства, представленные налогоплательщиком в обоснование своих возражений по акту налоговой проверки, независимо от того, представлялись ли эти документы налогоплательщиком налоговому органу.

Как правильно указал суд первой инстанции, исходя из указанных нормативных положений, налогоплательщик не лишается права подтвердить правомерность своих действий в суде, в том числе и путем представления документов, которые не были предметом рассмотрения в рамках налогового контроля.

Довод налогового органа о документальном неподтверждении налогоплательщиком доставки угля правомерно не принят судом первой инстанции.

При этом как правильно указал суд первой инстанции, ссылка налогового органа на ответ ГУВД по Новосибирской области, что автомобили (к/з) не зарегистрированы по Новосибирской области, не свидетельствуют об их отсутствии и не оказании транспортных услуг по перевозке угля.

В материалах дела имеются путевые листы, в соответствии с которыми автомобили использовались Обществом, с указанием марки автомобилей, времени выполнения работ. Протоколов допросов водителей транспортных средств (Тимофеева, Балаянова, Седова, Волкова, Мартынова, Елисеева) не представлено, тогда как обществом в инспекцию представлены путевые листы, свидетельствующие о выполнении перевозки.

Те обстоятельства, что Усков и Умпель доход от ООО "Разрез Задубровский" не получали, Орлов не является сотрудником грузоотправителя, физические лица, указанные водителями также не получали доход от 000 ТСК "Вин Тон" также не являются бесспорным доказательством отсутствия перевозки угля ОАО "Разрез Задубровский".

В соответствии с актом о приемке товаров N 1 от 31.01.2007г., письмом ООО "Разрез Задубровский", что оно являлось грузоотправителем угля по ТТН в адрес ООО "Шахта Сычевская".

Довод налогового органа о том, что на актах приемки товаров отсутствуют три печати и подписи трех сторон (поставщика, грузоотправителя и грузополучателя), обоснованно не принят судом первой инстанции, поскольку наличие трех печатей и подписей трех сторон на акте- приемки не является обязательным.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что условие о переходе права собственности на уголь к ООО "Шахта Сычевская" в порядке, предусмотренном статьей 458 ГК РФ, исполнялось в действительности.

Также обоснованно не принят довод налогового органа о том, что нереальность сделки подтверждается совершением операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

В соответствии с частью 1 статьи 39 Налогового кодекса Российской Федерации под реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

Таким образом, для подтверждения осуществления операции по реализации необходимо доказать не только отсутствие товара (угля) у налогоплательщика, но и факт передачи права собственности на этот товар другому лицу. Указанных доказательств в материалах дела не содержится.

Кроме того, налоговым органом не представлено в материалы дела доказательств нереальности сделки по приобретению угля, равно как и доказательств самостоятельного приобретения товаров обществом, а не по договору от 11.10.2006г., а также по счету-фактуре N 5 от 31.01.2007.

Из материалов дела следует, что ООО "Шахта Сычевская" не является производителем товара (угля). Производителем по ГТД (ВПД) N 10608070/210507/0003167 (N 10608070/261206/0008887), N 10608070/040507/0002184 (N 10608070/180107/0000190) угля является ООО "Шахта Листвяжная".

Как правильно указал суд первой инстанции, то обстоятельство, что среди получателей угля, отгруженного ООО "Шахта Листвяжная" - ООО ТСК "Вин Тон", "Разрез Задубровский" не значатся, не свидетельствует об отсутствии сделки.

Довод налогового органа о том, что согласно представленным Кемеровской таможней документов уголь, отгруженный на экспорт по ГТД (ВПД) N 10608070/210507/0003167 (N 10608070/261206/0008887), N 10608070/040507/0002184 (N 10608070/180107/0000190) приобретен обществом у ОАО "Белон" не может быть принят, так как ОАО "Белон" в письме N 551 от 26.06.2008г. указал, что поставок угля в спорный период в адрес ООО "Шахта Сычевская" не производил.

Кроме того, из материалов дела следует, что документы, представленные в ходе проведения встречной проверки ОАО "Белон" относятся к поставке угля по другим налоговым периодам и другим первичным документам.

В подтверждение реальности данной операции обществом представлены первичные учетные документы: договор поставки, товарные накладные, счета-фактуры, акты приемки товара. Договор от 11.10.2006г. ООО "Шахта Сычевская" с 000 ТСК "Вин Тон" соответствуют требованиям гражданского законодательства, подписаны генеральным директором и скреплены печатью организации.

Договор не был оспорен и признан недействительным в судебном порядке.

Поставка угля по заключенному договору и счету-фактуре N 5 от 31.01.2007г. осуществлена, расчеты произведены, что подтверждается платежными поручениями, уголь принят на учет.

В материалах дела не содержится доказательств того, что налогоплательщик на момент заключения договоров с указанным выше контрагентом знало или должно было знать о том, что он окажется недобросовестным налогоплательщиком.

Налоговым законодательством Российской Федерации не предусмотрена ответственность налогоплательщика за неправомерные действия контрагентов.

Суд первой инстанции, исследовав представленные ООО "Шахта Сычевская" доказательства пришел к правильному выводу о том, что имеющимися в материалах дела документами, оформленными надлежащим образом, подтверждаются приобретение Обществом товаров (угля марки Др.) на внутреннем рынке у российского поставщика и их оприходование. Реальный экспорт товаров и зачисление валютной выручки на счет Общества налоговым органом также не оспаривался.

Таким образом, Общество выполнило все условия, необходимые для применения налоговой ставки 0% и возмещения из бюджета суммы налога, уплаченного поставщикам товаров (работ, услуг) по декларации за июль 2007 года, по НДС в размере 639536 руб., в возмещении которого отказано.

Ссылка инспекции на допущенные обществом нарушения п.5 ст.5 ФЗ N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" (изменение места нахождения постоянно действующего исполнительного органа), неоднократное изменение места постановки на налоговый учет судом первой инстанции не принята правомерно, так как факт регистрации этой организации налоговом органом не оспорен и не был признан незаконным в судебном порядке, фактический адрес общества не изменялся. Данные обстоятельства не являются в соответствии с Налоговым кодексом основанием для отказа в вычете и не могут свидетельствовать о недобросовестности заявителя.

В соответствии с пунктом 10 Постановления N 53 факт нарушения контрагентами налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентами.

Как правильно установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, что налогоплательщиком при выборе контрагента, была проявлена должная осмотрительность и осторожность, а именно заявитель убедился в государственной регистрации в качестве юридических лиц своего контрагента.

Кроме того, как следует из материалов дела, решением от 13.02.2008г. N 7806 "о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" общество привлечено к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 157728 руб., доначислен налог на добавленную стоимость в сумме 788640 руб. и начислены пени в сумме 48828,97 руб.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что налог на добавленную стоимость за январь 2007 г. - 639086 руб. и за июль 2007 г. - 149554труб. (в связи с подтверждением налоговых вычетов в размере 639536руб.) доначислен неправомерно.

В соответствии с пунктом 9 статьи 165 Налогового кодекса Российской Федерации документы (их копии), указанные в пункте 1 настоящей статьи, представляются налогоплательщиками для подтверждения обоснованности применения налоговой ставки 0 процентов при реализации товаров (работ, услуг), указанных в подпунктах 1 - 3 и 8 пункта 1 статьи 164 настоящего Кодекса, в срок не позднее 180 дней, считая с даты оформления региональными таможенными органами грузовой таможенной декларации на вывоз товаров в таможенном режиме экспорта или транзита.

Если по истечении 180 дней, считая с даты выпуска товаров региональными таможенными органами в режиме экспорта или транзита, налогоплательщик не представил указанные документы (их копии), указанные операции по реализации товаров (выполнению работ, оказанию услуг) подлежат налогообложению по ставкам, соответственно, 10 процентов или 18 процентов.

Если впоследствии налогоплательщик представляет в налоговые органы документы(их копии), обосновывающие применение налоговой ставки 0 процентов, уплаченные суммы налога подлежат возврату налогоплательщику в порядке и на условиях, предусмотренных ст. 176 НК РФ .

По ГТД (ВПД) N 10608070/210507/0003167 (N 10608070/261206/0008887), N 10608070/040507/0002184 (N 10608070/180107/0000190) срок представления документов истек 25.06.2007, а пакет документов, предусмотренный п.1 ст. 165 НК РФ был предоставлен налогоплательщиком в налоговый орган за спорный период, но за пределами 180-дней.(20.08.07г.).

В связи с представлением 20.08.2007г. пакета документов с налоговой декларацией по НДС по налоговой ставке 0 процентов за июль 2007 г., подтверждающих обоснованность применения налоговой ставки 0 процентов по отгрузке января 2007 г. (02.01.2007 и 22.01.2007) налогоплательщик подтвердил факт отсутствия задолженности перед бюджетом по реализации товара на экспорт согласно по ГТД (ВПД) N 10608070/210507/0003167 (N 10608070/261206/0008887), N 10608070/040507/0002184 (N 10608070/180107/0000190).

Материалами дела подтверждается, что налоговым органом не предпринималось никаких мер ко взысканию спорной суммы НДС по истечении 180 дней и до вынесения решения.

Как правильно указал суд первой инстанции, определив в качестве проверяемого периода июль 2007 г. налоговый орган фактически сделал вывод об обоснованности исчисления и уплаты НДС за январь 2007 г. Документы, подтверждающие правильность исчисления и уплаты НДС за указанные периоды не были запрошены и исследованы в ходе проверки в нарушение п.1 ст. 101 НК РФ.

Состав ст. 122 НК РФ предусматривает начисление налоговых санкций на сумму неуплаченного налога за конкретный налоговый период из соответствующей налоговой базы. Налоговым органом неправильно определен срок уплаты налога и исчислена налоговая санкция из налоговой базы другого налогового периода.

Привлечение по ст. 122 НК РФ по каждому налоговому периоду не предусмотрено.

Нормы п.6 ст. 164, п.9 ст. 165, п.10.ст165 НК РФ предусматривают иные последствия несвоевременного представления налоговой декларации.

Ответственность наступает за непредставление после 180 дней декларации по внутреннему рынку с исчислением с операций по экспорту сумм НДС.

В силу пункта 3 статьи 101 НК РФ в решении о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного правонарушения, как они установлены проведенной проверкой, документы и иные сведения, которые подтверждают указанные обстоятельства, доводы, приводимые налогоплательщиком в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей НК РФ, предусматривающих данные правонарушения и применяемые меры ответственности.

Из материалов дела следует, что инспекцией по результатам проверки налоговой декларации было предложено Обществу уплатить доначисленный налог.

Предложение уплатить налог может быть сделано налогоплательщику в том случае, если его действия повлекли возникновение задолженности перед соответствующим бюджетом.

То есть одним из необходимых условий предложения к уплате налога является выяснение переплаты (задолженности) налогоплательщика перед бюджетом по состоянию на дату вынесения налоговым органом решения с отражением соответствующего результата в решении.

В пункте 42 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5 указано, что "неуплата или неполная уплата сумм налога" означает возникновение у налогоплательщика задолженности перед соответствующим бюджетом (внебюджетным фондом) по уплате конкретного налога в результате совершения указанных в статье 122 НК РФ деяний (действий или бездействия).

Как правильно указал суд первой инстанции, в оспариваемом решении налогового органа отсутствуют сведения о том, выяснялись или нет налоговым органом обстоятельства, связанные с установлением переплаты (задолженности) Общества по НДС за январь 2007 года по состоянию на 20.02.2007, то есть, из содержания оспариваемого решения нельзя сделать однозначный вывод о том, что действия Общества, даже если они и были связаны с неправильным исчислением суммы налога, повлекли возникновение задолженности перед бюджетом.

Ссылка налогового органа на общую сумму задолженности по состоянию на 20.02.2007г. не отражает сальдо по расчетам с бюджетом и сумм налоговых вычетов за налоговый период - январь 2007 г.

Кроме того, из материалов дела следует, что решением налоговый орган также доначислил обществу НДС за июль 2007 г. - 149554 руб. Из акта налоговой проверки видно, что установлена неуплата НДС в общем размере 714884 руб., в том числе за декабрь 2006 г. - 432845 руб. и за январь 2007 г. - 282039 руб. (л.д.40 т 1).

Порядок принятия решения по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки определен статьей 101 НК РФ (в редакции, действовавшей в спорный период).

Этот порядок должностные лица инспекции обязаны соблюдать в соответствии со статьей 33 НК РФ.

При этом суд первой инстанции обоснованно указал в решении, что выяснение реальной недоимки перед бюджетом является обязательной стадией при вынесении решения с предложением уплатить конкретную сумму налога. Отсутствие в оспариваемом решении сведений об исследовании налоговым органом указанных обстоятельств является существенным нарушением положений статьи 101 НК РФ.

На основании изложенного , суд первой инстанции пришел к правильному выводу о нарушении инспекцией при вынесении оспариваемого решения положений статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, что является существенным нарушением прав налогоплательщика и в силу пункта 6 названной статьи признается основанием для признания решения налогового органа недействительным( с учетом правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 12.07.2006 N 267-0).

Таким образом, в соответствии с пунктом 6 статьи 101 НК РФ решение Инспекции от 13.02.2008 N 7806 "о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" общество привлечено к налоговой ответственности подлежит признанию недействительным в части привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 157728 руб., доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 788640 руб.

Пунктом 9 статьи 165 НК РФ установлено, что если по истечении 180 дней, считая с даты выпуска товаров региональными таможенными органами в режиме экспорта или транзита, налогоплательщик не представил документы, предусмотренные соответствующим пунктом статьи 165 НК РФ, подлежащим применению в данном конкретном случае, операции по реализации товаров (выполнению работ, оказанию услуг) подлежат налогообложению по ставке соответственно 10 процентов или 18 процентов.

Согласно пункту 1 статьи 75 НК РФ пенями признается установленная названной статьей денежная сумма, которую налогоплательщик, плательщик сборов или налоговый агент должны выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

Поскольку налоговая декларация по налогу на добавленную стоимость по ставке 0 процентов и документы, указанные в пункте 1 статьи 165 НК РФ, были поданы обществом с пропуском установленного законом 180-дневного срока, у него возникла обязанность по уплате налога на добавленную стоимость по налоговой ставке 18 процентов.

Согласно пункту 1 статьи 174 НК РФ уплата налога на добавленную стоимость за истекший налоговый период производится не позднее 20-го числа месяца, следующего за истекшим налоговым периодом, если иное не предусмотрено главой 21 НК РФ.

В силу пункта 9 статьи 165 НК РФ обязанность по уплате налога на добавленную стоимость в определенных этой нормой обстоятельствах возникает на 181-й день, считая с даты выпуска товаров региональными таможенными органами в режиме экспорта или транзита.

Невыполнение обществом данной обязанности привело к образованию недоимки по налогу на добавленную стоимость по операциям поставки в режиме экспорта, на сумму которой подлежат начислению пени на основании статьи 75 НК РФ, поэтому, с учетом подтверждения обоснованности применения налогоплательщиком ставки 0 процентов по налогу на добавленную стоимость, предусмотренные статьей 75 НК РФ пени начисляются начиная с 181-го дня и до дня подачи налоговой декларации по налоговой ставке 0 процентов вместе с указанными Кодексом документами.

Таким образом, судом первой инстанции обоснованно установлено, что налоговый орган вправе был начислить пени за период с 26.06.2007г. по 20.08.2007г. Расчет пени в сумме 48828,97 руб. (размер недоимки, ставка рефинансирования и период начисления в решении не представлены).

При таких обстоятельствах, налоговый орган не обосновал правомерность начисления пени в сумме 48828,97 руб.

По результатам проверки выносится решение. На основании статей 69,70,101 НК РФ и в соответствии с решением налогового органа при наличии у него недоимки выставляется требование об уплате налога и соответствующих пеней.

В соответствии с п. 2 статьи Налогового кодекса РФ требование об уплате налога направляется налогоплательщику при наличии у него недоимки.

В соответствии с пунктом 1 статьи 69 Налогового кодекса Российской Федерации требованием об уплате налога признается направленное налогоплательщику письменное извещение о неуплаченной сумме налога, а также об обязанности уплатить в установленный срок неуплаченную сумму налога и соответствующие пени.

Требование об уплате налога должно соответствовать требованиям, предусмотренным в пункте 4 статьи 69 Налогового кодекса российской Федерации и содержать необходимые сведения, позволяющие установить налогоплательщику в данном случае основания образования и взимания недоимки.

Основанием для выставления требования в адрес общества межрайонной инспекцией ФНС РФ N 2 по Кемеровской области требования N 267 "об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 04.04.2008г." явилось решение от 13.02.2008г. N 77806 "о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения", которым общество привлечено к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 157728руб., налогоплательщику также предложено уплатить НДС в размере 788640 руб., пени 48828,97 руб.

Поскольку решение N 7265 от 25.01.2008г. является незаконным, то и требование N 267 от 04.04.2008г. является неправомерным.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь ст. 156, п.1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ

Решение арбитражного суда Кемеровской области от 14.07.2008 года по делу N А27-5272/2008-6 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу немедленно.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

В.А. Журавлева

Судьи

Е.В. Кудряшева М.Х. Музыкантова