Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 20 марта 2009 г. N 04АП-2364/08

г. Чита

Дело N А19-27243/06-57-5

"20" марта 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 16 марта 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 марта 2009 года

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ткаченко Э.В.,

судей Ячменёва Г.Г., Борголовой Г.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бублиевич Е.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Ангарску Иркутской области на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Иркутской области от 9 декабря 2008 года по делу N А19-27243/06-57-5 по заявлению индивидуального предпринимателя Тюкавкиной Натальи Михайловны к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Ангарску Иркутской области о признании недействительными решения от 02.11.2006 N 16-33-168

(суд первой инстанции: Шульга Н.О.),

при участии в судебном заседании:

от заявителя - не явился

от заинтересованного лица (налоговой инспекции) - Пахомовой Е.В., представителя по доверенности от 26.03.2008 N 5617,

установил:

Индивидуальный предприниматель Тюкавкина Наталья Михайловна (далее - предприниматель Тюкавкина Н.М., заявитель) обратилась в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением о признании недействительным решения от 2 ноября 2006 года N 16-33-168 Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Ангарску Иркутской области (далее - налоговая инспекция).

Решением от 4 июня 2008 года Арбитражного суда Иркутской области заявленные требования удовлетворены частично. Решение Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Ангарску Иркутской области от 2 ноября 2006 года N 16-33-168 признано недействительным в части привлечения к ответственности по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в размере 300 рублей, как несоответствующее Налоговому кодексу РФ. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Постановлением кассационной инстанции от 9 октября 2008 года решение от 4 июня 2008 года Арбитражного суда Иркутской области по делу N А19-27243/06-57 в части отказа в удовлетворении заявленных требований отменено, дело в отмененной части направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Иркутской области. В остальной части судебный акт оставлен без изменения.

Предметом рассмотрения в суде первой инстанции являлось требование предпринимателя Тюкавкиной Н.М. о признании недействительным решения от 02.11.2006 г. N 16-33-168 Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Ангарску Иркутской области в части:

- подпункта 1.1 пункта 1 резолютивной части решения в части привлечения к налоговой ответственности предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налогов в виде взыскания штрафа в размере 60 075 рублей 69 копеек, из них:

по налогу на доходы физических лиц - 32 013 рублей;

по единому социальному налогу - 18 843 рубля 29 копеек;

по налогу на добавленную стоимость - 8 889 рублей;

по налогу с продаж - 330 рублей 40 копеек.

-подпункта 1.2 пункта 1 резолютивной части решения в части привлечения к налоговой ответственности предусмотренной пунктом 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации за несвоевременное представление налоговых деклараций, в виде взыскания штрафа в размере 31 050 рублей 30 копеек, в том числе:

по налогу с продаж - 5 203 рубля 80 копеек;

по налогу на добавленную стоимость - 25 846 рублей 50 копеек.

-подпункта 1.3 пункта 1 резолютивной части решения в части привлечения к налоговой ответственности предусмотренной пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление в установленный срок в налоговый орган документов, необходимых для осуществления налогового контроля, в виде штрафа в размере 21 700 рублей.

-подпункта 2.1 "а" пункта 3 резолютивной части решения в части предложения уплатить указанную в пункте 1 решения сумму налоговых санкций в размере 112 825 рублей 99 копеек.

-подпункта 2.1 "б" пункта 3 резолютивной части решения в части предложения уплатить сумму неполностью уплаченных налогов в размере 306 180 рублей 45 копеек, в том числе:

налог на доходы физических лиц в размере 160 065 рублей;

единый социальный налог в размере 92 216 рублей 45 копеек;

налог на добавленную стоимость в размере 46 947 рублей;

налог с продаж в размере 4 952 рублей.

-подпункта 2.1 "в" пункта 3 резолютивной части решения в части предложения уплатить пени за несвоевременную уплату налогов в сумме 25 861 рубль 87 копеек, из них:

по налогу на доходы физических лиц - 8 251 рубль 62 копейки;

по единому социальному налогу - 5 160 рублей 94 копейки;

по налогу на добавленную стоимость - 10 501 рубль 44 копейки;

по налогу с продаж - 1 947 рублей 87 копеек.

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 9 декабря 2008 года требования предпринимателя удовлетворены.

Основанием для удовлетворения требований послужили выводы суда первой инстанции о недоказанности факта сдачи предпринимателем в наем нежилой площади и получения дохода от данного вида деятельности. Налоговый орган не доказал, что при расчете налогов им использованы данные предпринимателя, являющегося аналогичным проверяемому налогоплательщику.

Суд первой инстанции исходил из обоснованного доначисления предпринимателю налога на доходы физических лиц, налога на добавленную стоимость, единого социального налога, а также пени и штрафов в соответствующих суммах по операциям, связанным с реализацией карт экспресс-оплаты и sim-карт. Вместе с тем судом установлено, что налоговой инспекцией неправомерно не учтены расходы, связанные с осуществлением данного вида деятельности, а также факт уплаты единого налога на вмененный доход по данному виду деятельности за те же налоговые периоды в связи с оценкой этой деятельности в качестве розничной купли-продажи.

Делая вывод о необоснованном привлечении к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса РФ, суд первой инстанции исходил из отсутствия вины предпринимателя, что является обстоятельством, исключающим привлечение лица к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Судом признано незаконным и привлечение предпринимателя к ответственности по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса РФ за непредставление деклараций по НДС за 3,4 кварталы 2003, 1-3 кварталы 2004 года, 2-4 кварталы 2005 года.

Прийдя к выводу об отсутствии оснований для вывода о нарушении предоставленных налогоплательщику пунктом 5 статьи 100 Налогового кодекса РФ прав, суд первой инстанции признал нарушение налоговым органом требований пункта 1 и 3 статьи 101 Налогового кодекса РФ в связи с неизвещением предпринимателя заблаговременно о месте и времени рассмотрения дела о налоговом правонарушении и отсутствием по состоянию на 02.11.2006 доказательств вручения предпринимателю акта выездной налоговой проверки от 03.10.2006.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, налоговая инспекция обжаловала его в апелляционном порядке.

В апелляционной жалобе поставлен вопрос об отмене решения суда первой инстанции и принятии по делу нового судебного акта об отказе в удовлетворении требований в связи несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

Заявитель ссылается на то, что судом первой инстанции сделан необоснованный вывод о недоказанности факта сдачи предпринимателем в аренду нежилых помещений и получения дохода от данного вида деятельности, поскольку данное обстоятельство подтверждается справками встречных проверок индивидуальных предпринимателей Чернышовой Е.Ю., Попадюк Г.В., Митрохиной Н.Е., Ланцовой Л.А., Раковой О.В., протоколами допроса указанных предпринимателей, а также копией плана размещения торговых мест на 1 этаже магазина "Парнас" ("Олимп"), согласованного администратором магазина, подписанного исполняющим обязанности начальника отдела торговли, приложением дислокации с указанием перечня арендаторов, снимающих внаем торговые площади, с указанием размеров арендуемых площадей, представленной письмом от 09.08.2006 N 9702/4230 Администрацией г. Саянска.

Вывод суда о неправомерном выборе налоговым органом аналогичного налогоплательщика, на основе сведений о котором были рассчитаны суммы доначисленных налогов, необоснован. Критерии подбора аналогичных налогоплательщиков законодательством о налогах и сборах не установлены. В качестве аналогичного налогоплательщика ИФНС России N 14 по Иркутской области предложен индивидуальный предприниматель Бортунова Л.А., применявшая в 2003 году те же системы налогообложения (общий режим налогообложения и систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход). Размер площадей при исчислении налога определялся из расчета площадей, сданных в аренду именно предпринимателем Тюкавкиной Н.М.

Налоговая инспекция не согласна с выводом суда о неправомерном непринятии налоговым органом документов, подтверждающих понесенные налогоплательщиком расходы при исчислении налога на доходы физических лиц. Поскольку указанные документы предпринимателем не представлены, налоговым органом правомерно на основании статьи 221 Налогового кодекса РФ применен профессиональный налоговый вычет в размере 20 процентов общей суммы доходов, полученной предпринимателем.

Признавая неправомерным привлечение предпринимателя к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса РФ, судом первой инстанции не дана оценка постановлению о возбуждении уголовного дела от 23.05.2006, в котором отсутствуют сведения о краже документов, касающихся предпринимательской деятельности предпринимателя Тюкавкиной Н.М.

Кроме того, заявитель апелляционной жалобы полагает, что налоговым органом не нарушен порядок привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности. Акт проверки был направлен налогоплательщику, результатом его неполучения явилась нераспорядительность предпринимателя. Неизвещение налогоплательщика о дате рассмотрения материалов выездной налоговой проверки не может являться основанием для признания незаконным решения в целом.

В отзыве на апелляционную жалобу предприниматель ссылается на законность и обоснованность принятого по делу судебного акта, необоснованность доводов апелляционной жалобы.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что подтверждается уведомлениями о вручении. Предприниматель своего представителя для участия в судебном заседании не направил.

В соответствии с частью 2 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса РФ, проанализировав доводы апелляционной жалобы, изучив материалы дела, заслушав представителя налоговой инспекции, пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, налоговой инспекцией проведена выездная налоговая проверка предпринимателя Тюкавкиной Н.М. по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты налогов за период с 01.01.2003 по 31.12.2005.

В ходе проверки установлена неуплата налога на доходы физических лиц в размере 160 065 рублей, единого социального налога в размере 94 216 рублей 45 копеек, налога на добавленную стоимость в размере 46 947 рублей, неуплату налога с продаж за 2003 год в размере 4 952 рублей, непредставление в установленный законодательством срок деклараций по налогу на добавленную стоимость, по налогу с продаж, а также неисполнение в установленный срок требований о представлении документов.

По результатам проверки инспекцией вынесено решение от 02.11.2006 N 16-33-168 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений:

-по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату налогов в виде штрафа в размере 60 075 рублей 69 копеек, в том числе: по налогу на доходы физических лиц за 2003 - 2005 годы - 32 013 рублей, по единому социальному налогу за 2003 - 2005 годы - 18 843 рублей 29 копеек, по налогу на добавленную стоимость за 2003 - 2005 годы - 8 889 рублей, по налогу с продаж за 2003 год - 330 рублей 40 копеек;

-по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса РФ за непредставление налогоплательщиком налоговых деклараций в виде штрафа в размере 31 350 рублей, в том числе: по налогу на добавленную стоимость - 261 146 рублей 50 копеек, по налогу с продаж - 5 203 рублей 80 копеек;

-по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса РФ за представление в установленный срок в налоговый орган документов, необходимых для осуществления налогового контроля в виде штрафа в размере 21 700 рублей.

Данным решением налогоплательщику предложено уплатить налоговые санкции, суммы не полностью уплаченных налогов в размере 306 180 рублей 45 копеек, в том числе: налога на доходы физических лиц - 160 065 рублей, единого социального налога - 94 216 рублей 45 копеек, налога на добавленную стоимость - 46 947 рублей, налога с продаж - 4 952 рублей, а также пени за несвоевременную уплату налога в общей сумме 25 861 рублей 87 копеек.

Не согласившись с принятым решением, предприниматель обратился в арбитражный суд с заявлением о признании названного ненормативного акта налоговой инспекции недействительным.

Как следует из материалов дела, Тюкавкина Наталья Михайловна зарегистрирована в качестве предпринимателя, осуществляющего свою деятельность без образования юридического лица, Инспекцией ФНС по г. Ангарску Иркутской области за ОГРН 3047380109900069.

Согласно подпункту 3 пункта 1 статьи 23 Налогового кодекса РФ налогоплательщики обязаны вести в установленном порядке учет своих доходов (расходов) и объектов налогообложения, если такая обязанность предусмотрена законодательством о налогах и сборах.

В соответствии со статьей 207 Налогового кодекса РФ предприниматель в проверяемый период являлся плательщиком налога на доходы физических лиц.

В силу статьи 235 Налогового кодекса РФ предприниматель в проверяемый период являлся плательщиком единого социального налога.

Согласно статье 143 Налогового кодекса РФ предприниматель в проверяемый период являлся плательщиком налога на добавленную стоимость.

В соответствии со статьей 347 Налогового кодекса РФ предприниматель в 2003 году являлся плательщиком налога с продаж.

По результатам проверки сумма налога на доходы физических лиц, единого социального налога, налога на добавленную стоимость и налога с продаж определена инспекцией расчетным путем на основании имеющейся информации о налогоплательщике, а также данных об аналогичном плательщике.

Как следует из спариваемого решения, основанием для привлечения предпринимателя к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату налога на доходы физических лиц, единого социального налога, налога на добавленную стоимость, налога с продаж в виде штрафа в общей сумме 60 075 рублей 69 копеек, доначисления налогов в общей сумме 306 180 рублей 45 копеек и начисления пени за несвоевременную уплату налогов сумме 25 861 рублей 87 копеек, послужило занижение налоговой базы, в результате неполного отражения доходов от предпринимательской деятельности.

Из материалов дела следует, что налоговым органом установлено, что за проверяемый период предпринимателем осуществлялось несколько видов предпринимательской деятельности, в том числе сдача в наем нежилой площади, принадлежащей на праве собственности.

В подтверждение факта сдачи в наем нежилой площади налоговой инспекцией представлены в материалы дела документы, полученные от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 14 по Иркутской области, а именно: справки встречных налоговых проверок индивидуальных предпринимателей Чернышевой Е.Ю., Попадюк Г.В., Митрохиной Н.Е., Ланцовой Л.А., Раковой О.В., требования о представлении документов, протоколы допроса указанных предпринимателей и договоры субаренды нежилого помещения.

По объяснениям указанных предпринимателей о внесении предпринимателю арендной платы наличными путем до 5 числа каждого месяца по данным аналогичного налогоплательщика налоговой инспекцией был дополнительно начислен предпринимателю налог с продаж за 2003 год.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что налоговая инспекция при установлении факта предоставления налогоплательщиком в аренду нежилых помещений фактически руководствовалась только объяснениями названных предпринимателей в связи с отсутствием каких-либо документов, подтверждающих данные обстоятельства.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о подтверждении факта сдачи в наем нежилых помещений копией плана размещения торговых мест на 1 этаже магазина "Парнас" ("Олимп"), согласованного администратором магазина, подписанного исполняющим обязанности начальника отдела торговли, приложением дислокации с указанием перечня арендаторов, снимающих внаем торговые площади, с указанием размеров арендуемых площадей, представленной письмом от 09.08.2006 N 9702/4230 Администрацией г. Саянска, судом апелляционной инстанции отклоняются как необоснованные с учетом следующего.

Судом первой инстанции установлено, что из представленного в материалы дела договора дарения от 05.02.2002 следует, что предприниматель Тюкавкина Н.М. стала сособственником части магазина "Олимп" 1773/1995 долей в праве собственности.

В марте 2002 года сособственники магазина ИП Бортунова Л.А., Жижко СИ., Ахаярулина Н.А., Тютрин А.Н., Батгауэр С.А. обратились в Арбитражный суд Иркутской области о признании вышеуказанного договора дарения от 05.02.2002 недействительным, так как переданные Тюкавкиной площади уже были распределены между названными сособственниками и сдавались в аренду.

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 26.03.2003 по делу N А19-21413/02-47 договор дарения от 05.02.2002 признан недействительным.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что поскольку какие-либо конкретные площади Тюкавкиной Н.М. не выделялись, пользоваться ими, сдавать в аренду предприниматель не имела возможности. Данное обстоятельство подтверждается также тем, что имеется спор по заявлению предпринимателя об определении порядка пользования нежилым помещением.

Налоговым органом не представлены договоры аренды указанных в решении лиц, платежные документы и чеки, не подтвержден факт получения арендной платы именно индивидуальным предпринимателем Тюкавкиной Н.М.

Более того, в материалы дела представлено свидетельство о государственной регистрации права на долю в общей долевой собственности предпринимателя на нежилое помещение магазина "Олимп".

Вместе с тем, согласно материалам встречных проверок, индивидуальные предприниматели арендовали у налогоплательщика торговые площади в магазине "Парнас". Представлен план размещения торговых мест первого этажа магазина "Парнас", составленный администратором магазина "Парнас", согласованный соответствующими государственными службами 18 ноября 2004 года, и "перечень индивидуальных предпринимателей, расположенных на торговой площади являющейся собственностью Тюкавкиной Н.М.", подписанный и.о. начальника отдела торговли, являющийся приложением к дислокации. Однако указанная дислокация в материалах дела отсутствует.

В материалах дела отсутствуют документы, свидетельствующие о том, что магазин "Олимп" и магазин "Парнас" являются одним и тем же объектом недвижимости. Вместе с тем предпринимателем представлено решение Саянского городского суда Иркутской области от 01.06.2006, из которого следует, что магазин "Парнас" расположен на земельном участке по адресу: г. Саянск, м-н Юбилейный, 10, а магазин "Олимп" по адресу: г. Саянск, м-н Юбилейный, 11.

Суд апелляционной инстанции также соглашается с выводом суда первой инстанции о недоказанности налоговым органом того обстоятельства, что при расчете налогов им использованы данные предпринимателя, являющегося аналогичным проверяемому налогоплательщику. При этом доводам налогового органа по данному эпизоду судом дана надлежащая оценка.

Согласно подпункту 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса РФ налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие внесению налогоплательщиками в бюджет (внебюджетные фонды), расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях, перечисленных в данной норме, в том числе в случае непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, индивидуальный предприниматель Бортунова Л. А., сведения о деятельности которой использованы налоговым органом, применяла две системы налогообложения: систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход и общую систему налогообложения, в 2004, 2005 годах - упрощенную систему налогообложения и систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход. Предприниматель Тюкавкина Н.М. в 2003, 2004 и 2005 годах применяла систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход и общую систему налогообложения.

Таким образом, индивидуальными предпринимателями в проверяемый период 2003 - 2005 годы применялись различные системы налогообложения.

При проведении проверки не устанавливалась идентичность коэффициентов деятельности предпринимателя Тюкавкиной Н.М. и Бортуновой Л.А., аналогичность ассортимента и одинаковая численность персонала; неверно указаны и сдаваемые Бортуновой Л.А. площади. Достоверность сведений, указанных Бортуновой Л.А. не проверялась, замеры и обследования не проводились.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно указал, что вышеуказанные факты подтверждают ошибочность размеров площадей, выбора аналогичного налогоплательщика и сделанного по его данным расчета.

Не указаны и не учтены налоговым органом при вынесении решения и поданные налогоплательщиком налоговые декларации и оплаченные по НДФЛ, ЕСН, что подтверждается декларациями и квитанциями об оплате.

Из оспариваемого решения следует, в проверяемых налоговых периодах предпринимателем Тюкавкиной Н.М. оказывались услуги, связанные с реализацией карт экспресс-оплаты и sim-карт.

В ходе проверки ЗАО "Байкалвестком" по требованию были представлены документы, подтверждающие взаимоотношения с предпринимателем: агентские договоры от 08.10.2004 г. N 127, N 70-S, акты сверок между ЗАО "Байкалвестком" и налогоплательщиком, отчеты и акты по реализации карт экспресс-оплаты и sim-карт, счета-фактуры, предъявленные ЗАО "Байкалвестком" по оплате агентских услуг (вознаграждение), платежные поручения, подтверждающие факт оплаты услуг.

На основании указанных документов налоговой инспекцией установлено, что во исполнение условий агентских договоров предпринимателем получена сумма вознаграждения, которая в соответствии со статьями 208, 209, 237 Налогового кодекса РФ, должна быть признана налоговой базой для целей исчисления налога на доходы физических лиц и единого социального налога. При этом налоговой инспекцией не приняты в качестве расходов затраты налогоплательщика по предварительной оплате карт экспресс-оплаты и sim-карт, носящие компенсационный характер.

В соответствии со статьей 165 Налогового кодекса РФ налогоплательщики при осуществлении предпринимательской деятельности в интересах другого лица на основе договоров поручения, договоров комиссии либо агентских договоров определяют налоговую базу как сумму дохода, полученную ими в виде вознаграждений (любых иных доходов) при исполнении любого из указанных договоров.

На основе оценки условий агентских договоров, документов, представленных по встречной проверке контрагента предпринимателя - ЗАО "Байкалвестком" суд первой инстанции пришел к правильному выводу об обоснованном доначислении предпринимателю неуплаченных своевременно по указанным операциям налога на доходы физических лиц, налога на добавленную стоимость, единого социального налога, а также пени и штрафов в соответствующих размерах.

Как следует из материалов дела, между ЗАО "Байкалвестком" (Принципал) и предпринимателем (Агент) заключены агентские договоры от 8 октября 2004 года N 127, N 70-S. По условиям данных договоров Агент обязуется по поручению и от имени Принципала за вознаграждение реализовывать карточки экспресс-оплаты и sim-карты по установленной цене. За выполнение обязательств по договору Принципал уплачивает агенту установленное вознаграждение. Карты передаются Агенту только на условиях 100% предоплаты за вычетом комиссионных. Карточки, передаваемые Агенту по настоящему договору, являются собственностью Принципала до момента их реализации абонентам.

Из представленных в материалы дела счетов-фактур, которые были выставлены в адрес ЗАО "Байкалвестком", платежных поручений, а также актов к указанным договорам следует, что названная организация производила оплату комиссионного вознаграждения предпринимателю.

Учитывая изложенное, судом первой инстанции правомерно отклонен довод предпринимателя о том, что налоговый орган ошибочно квалифицировал деятельность налогоплательщика по продаже указанных карт как услуги агента оператора телефонной связи.

В соответствии с подпунктом 6 пункта 1 статьи 208 Налогового кодекса РФ доходами в целях исчисления налога на доходы физических лиц от источников в Российской Федерации признается вознаграждение за выполнение трудовых или иных обязанностей, выполненную работу, оказанную услугу.

В соответствии со статьей 209 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения признается доход, полученный налогоплательщиком от источников в Российской Федерации.

Судом первой инстанции с учетом положений данных норм указано, что при определении налоговой базы в целях исчисления налога на доходы физических лиц и единого социального налога, учитывая, что объектом налогообложения в данном случае признается сумма вознаграждения за оказанные услуги согласно агентским договорам, налогоплательщик не вправе уменьшить сумму дохода, полученную за оказание агентских услуг, на стоимость приобретенных карт экспресс-оплаты и sim-карт, так как эти расходы носят компенсационный характер.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что при расчете суммы налогов, подлежащих доначислению, налоговым органом неправомерно не учтены расходы, связанные с осуществлением данного вида деятельности, а также факт уплаты единого налога на вмененный доход по указанному виду деятельности за те же налоговые периоды в связи с оценкой этой деятельности в качестве розничной купли-продажи.

Из материалов дела следует, что за проверяемый период предпринимателю во временное пользование сдавалась часть нежилого помещения, расположенного в цокольном этаже магазина "Силуэт" на основании договора от 01.06.2005 г. N 57, заключенного между ИП Прошаченко Т.Е. (арендодатель) и предпринимателем (арендатор), а также акта приема-передачи от 1 июня 2005 года. По условиям данного договора арендатору предоставлена общая торговая площадь 160 кв. метров для реализации бытовой техники.

В связи с чем налогоплательщику были начислены налоги по общей системе налогообложения.

В соответствии с подпунктом 4 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности применяется в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли.

В соответствии с пунктом 1 статьи 221 Налогового кодекса РФ налогоплательщики при исчислении налоговой базы по налогу на доходы физических лиц имеют право на получение профессиональных налоговых вычетов в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением дохода.

Подпунктом 4 пункта 1 статьи 221 Кодекса предусмотрено, что, если налогоплательщики не в состоянии документально подтвердить свои расходы, связанные с деятельностью в качестве индивидуальных предпринимателей, профессиональный налоговый вычет производится в размере 20 процентов общей суммы доходов, полученной индивидуальным предпринимателем от предпринимательской деятельности.

В оспариваемом решении налоговая инспекция указала на представление предпринимателем документов на приобретение бытовой техники. Однако, сославшись на то, что реализация бытовой техники осуществлялась предпринимателем также в магазинах "Лидер" (г. Ангарск) и "Парнас" (г. Саянск), а также отсутствие у предпринимателя раздельного учета имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом на вмененный доход и по общему режиму, налоговой инспекцией данные документы не были приняты в качестве подтверждающих расходы. В связи с чем при исчислении налога на доходы физических лиц, учитывая непредставление налогоплательщиком документов, подтверждающих его расходы, налоговая инспекция применила положения статьи 221 Налогового кодекса Российской Федерации и определила сумму профессионального налогового вычета в размере 20 процентов общей суммы доходов, полученной от предпринимательской деятельности.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, в ответ на требование N 11/3- ИНФНС РФ по г. Ангарску о предоставлении документов предпринимателем предоставлены подлинники документов, подтверждающих расходы по магазину "Силуэт" за проверяемый период. При этом в магазине "Лидер" деятельность осуществлялась в 2006 году, что подтверждается правоустанавливающими документами и карточкой регистрации ККМ N 18357 от 11.01.2006, то есть за пределами проверяемого периода.

По запросу N 16/191 14.06.2006 г. предпринимателем Тюкавкиной Н.М. были предоставлены подлинники документов по расходам, а именно:

П.90 подлинник товарной накладной N 461 от 07.04.2005 г. с ООО "GЕО" на сумму 199 095, 10 рублей и счет-фактура N 00000722 на эту же сумму.

П.92 подлинник товарной накладной N 105 от 28.01.2005 г. с ООО "GЕО" на сумму 129 974 рубля и счет-фактура N 00000128 и акт N 00000031 на сумму 9 850 рублей.

П.94 подлинник товарной накладной N 104 от 28.01.2005 г. и счета-фактуры N 00000127 на сумму 2 071, 99 рубль.

П.95 подлинник товарной накладной N 118 от 31.01.2005 г., счета-фактуры N 00000147 на сумму 110 477 рублей.

П.95 подлинник акта N 0000038 и счет-фактура N 00000148 от 31.01.2005 г. на сумму 9 850 рублей.

П.89 подлинник счет-фактуры N 00000721 и акт N 147 от 07.04.2005 г. на сумму 9 850 рублей. Всего на сумму 471 168 рублей 09 копеек.

Кроме того, судом первой инстанции установлено, что при вынесении оспариваемого решения инспекцией не учтена сумма арендной платы за данную торговую точку, подтвержденная платежными документами арендодателя ИП Прошаченко Т.Е. Сумма арендной платы составляет 124 800 рублей (6 месяцев * 20 800 рублей). Сумма подтвержденных расходов по магазину "Силуэт" составила 595 968 рублей 09 копеек.

Названные документы предоставлялись участвующему в проверке оперуполномоченному А.Г. Ютикун в материалы уголовного дела, прекращенного 26.03.2006 за отсутствием состава преступления предусмотренного пунктом 1 статьи 198 Уголовного кодекса РФ и были направлены следователем УНПО по г. Ангарску инспектору Елаго при проведении выездной проверки.

Как следует из материалов дела, оставшиеся средства были оплачены ЗАО "Стройкомплекс" за покупку основного средства. Документы, подтверждающие указанные расходы, были предоставлены на проверку и указаны в перечне документов, представленных по запросу 14.06.2006.

При таких обстоятельствах, доводы заявителя апелляционной жалобы о правомерном применении налоговым органом профессионального налогового вычета в размере 20 процентов общей суммы доходов, полученной предпринимателем, являются необоснованными и подлежат отклонению.

Суд апелляционной инстанции считает правильным вывод суда первой инстанции о необоснованном привлечении предпринимателя к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса РФ, исходя из следующего.

В ходе выездной налоговой проверки налоговая инспекция пришла к выводу о непредставлении налогоплательщиком в ходе проверки 434 документов: агентских договоров от 8 октября 2004 года, договоров аренды цокольного этажа магазина "Силуэт", договоров аренды с предпринимателями Раковой О.В., Попадюк Т.В., Чернышевой Е.Ю., Митрохиной Н.Е., Ленцовой Л.А. за 2003, 2004, 2005 годы, актов приема-передачи площадей, сданных в аренду перечисленным предпринимателям, счетов-фактур, предъявленных арендаторам, платежных документов, счетов-фактуы, предъявленных предпринимателем ЗАО "Байкалвестком", книг учета доходов и расходов за 2003, 2004, 2005 годы, книг кассира-операциониста, книг продаж за 2003, 2004, 2005 годы, книг покупок за 2003, 2004, 2005 годы, журналов регистрации полученных и выставленных счетов-фактур за 2003, 2004, 2005 годы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса РФ непредставление в установленный срок налогоплательщиком (налоговым агентом) в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных настоящим Кодексом и иными актами законодательства о налогах и сборах, влечет взыскание штрафа в размере 50 рублей за каждый непредставленный документ.

Суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что из постановления о приостановлении предварительного следствия по уголовному делу N 82468 ГОВД г.Саянска следует, что документы, связанные с предпринимательской деятельностью предпринимателя, за непредставление которых они привлечена к налоговой ответственности, похищены.

При этом ссылка заявителя апелляционной жалобы на постановление о возбуждении уголовного дела от 23.05.2006, в котором отсутствуют сведения о краже документов, не опровергает вывод суда первой инстанции. Иных доводов о несогласии с решением суда первой инстанции в части признания неправомерным привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса РФ налоговым органом не приводится.

Вместе с тем из материалов дела следует и установлено судом первой инстанции, что частично запрошенные инспекцией документы представлены предпринимателем: агентские договоры с ЗАО "Байкалвестком" были представлены 05.09.2006 г. одновременно с ответом на требование N 161-191/1,4713; договор аренды и акт приема-передачи по магазину "Силуэт" представлен 14.06.2006 г. с ответом на требование N11/3.

Более того, истребованные налоговым органом договоры аренды с Раковой О.В., Попадюк Т.В., Чернышовой Е.Ю., Митрохиной, Ланцовой Л.А за 2003-2004 годы и акты приема-передачи, счета-фактуры, платежные документы не могли быть представлены, так как данные документы между указанными лицами и Тюкавкиной Н.М не оформлялись.

Счета-фактуры, предъявляемые ИП Тюкавкиной Н.М. ЗАО "Байкалвестком" не могли быть предоставлены налогоплательщиком в связи с их кражей (Постановление от 23.07.2006 г.). Восстановить их не представилось возможным, так как они были изъяты участвующим в выездной налоговой проверке оперуполномоченным Ютикун А. у ЗАО "Байкалвестком" для проведения повторной проверки органами по результатам выездной налоговой проверки. Книга кассира-операциониста по ККТ N 1023796 не представлена, так как данная ККТ была поставлена на учет только 11.01.2006 г. и не использовалась в проверяемом периоде.

В соответствии со статьей 106 Налогового кодекса РФ налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое настоящим Кодексом установлена ответственность.

Учитывая вышеизложенные обстоятельства, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о неправомерности привлечения предпринимателя к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса РФ.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о неправомерности привлечения предпринимателя к ответственности по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса РФ за непредставление деклараций по НДС за 3,4 кварталы 2003, 1-3 кварталы 2004 года, 2-4 кварталы 2005 года.

В 2003 году предприниматель осуществляла деятельность, попадающую под систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход. С ноября 2004 года предприниматель Тюкавкина Н.М. осуществляла сдачу в аренду имущества. Налоговые декларации по налогу на доходы физических лиц, единому социальному налогу и налогу на добавленную стоимость за ноябрь 2004 - 2005 года в ИФНС РФ представлялись и налог уплачивался.

Со второго квартала 2005 года предприниматель Тюкавкина Н.М. была освобождена от уплаты налога на добавленную стоимость в соответствии со статьей 145 Налогового кодекса РФ. Данный факт налоговой инспекцией не опровергался и нашел отражение в оспариваемом решении.

Пунктом 2 статьи 119 Налогового кодекса РФ предусмотрена ответственность за непредставление налогоплательщиком налоговой декларации в налоговый орган в течение более 180 дней по истечении установленного законодательством о налогах срока представления такой декларации.

Из материалов дела следует, что с 01.04.2005 предприниматель освобождена от уплаты налога на добавленную стоимость. С учетом изложенного вывод суда первой инстанции о неправомерности привлечения предпринимателя к ответственности по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса РФ является правильным.

Суд первой инстанции обоснованно признал налоговый орган нарушившим требования пункта 1 и 3 статьи 101 Налогового кодекса РФ в связи с неизвещением предпринимателя заблаговременно о месте и времени рассмотрения дела о налоговом правонарушении и отсутствием по состоянию на 02.11.2006 доказательств вручения предпринимателю акта выездной налоговой проверки от 03.10.2006.

Из представленного сопроводительного письма N 7926 от 3 октября 2006 года следует, что налоговым органом акт выездной налоговой проверки от 3 октября 2006 года N 16-33-168 с 23 приложениями на 269 листах направлен в адрес налогоплательщика 3-мя ценными бандеролями, одна из которых согласно уведомлению о вручении почтового отправления N б/н получена лично предпринимателю Тюкавкиной Н.М. 26 октября 2006 года.

Неполученные налогоплательщиком остальные бандероли повторно направлены инспекцией 10 ноября 2006 года, которые 16 ноября 2006 года также получены лично предпринимателем, что подтверждается представленным уведомлением о вручении почтового отправления N 59066.

Как следует из апелляционной жалобы и пояснений представителя налоговой инспекции в судебном заседании суда апелляционной инстанции, в ценных бандеролях, возвращенных в налоговую инспекцию, имелся акт выездной налоговой проверки. Кроме того, налогоплательщик 30 октября 2006 года обращался в налоговую инспекцию с заявлением о неполучении акта по почте и с просьбой выдать указанный документ на руки.

В соответствии с пунктом 1 статьи 101 Налогового кодекса РФ налоговый орган обязан заблаговременно уведомить налогоплательщика о времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки.

Рассмотрение материалов налоговой проверки в отсутствие лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, или его представителя допускается пунктом 1 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, но при условии, что налогоплательщик надлежащим образом извещен о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки.

Как установлено судом первой инстанции и не оспаривается налоговой инспекцией, предприниматель не извещена заблаговременно о времени и месте рассмотрения дела о налоговом правонарушении. По состоянию на 02.11.2006 налоговый орган не располагал какими-либо доказательствами вручения акта выездной налоговой проверки от 03.10.2006 г. предпринимателю.

В соответствии с пунктом 3 статьи 101 Налогового кодекса РФ налоговый орган в решении о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения излагает обстоятельства совершенного налогоплательщиком налогового правонарушения, как они установлены проведенной проверкой, документы и иные сведения, которые подтверждают указанные обстоятельства, доводы, приводимые налогоплательщиком в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса, предусматривающих данные правонарушения и применяемые меры ответственности.

При вышеуказанных обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что налоговым органом нарушен порядок привлечения предпринимателя к налоговой ответственности. Доводы заявителя апелляционной жалобы не опровергают правильных и обоснованных выводов суда первой инстанции.

Судом первой инстанции на основе всестороннего, полного и объективного исследования дана надлежащая оценка имеющимся в материалах дела доказательствам, в том числе на предмет относимости, допустимости, достоверности каждого доказательства в отдельности, а также достаточности и взаимной связи доказательств в их совокупности.

При таких обстоятельствах у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Иркутской области от 9 декабря 2008 года по делу N А19-27243/06-57-5, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 9 декабря 2008 года по делу N А19-27243/06-57-5 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Данное постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий

Э.В. Ткаченко

Судьи

Г.Г. Ячменёв Г.В. Борголова