Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 20 марта 2009 г. N 07АП-1756/09

г. Томск

Дело N 07АП-1756/09(2)

20 марта 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 18 марта 2009 г.

Полный текст постановления изготовлен 20 марта 2009 г.

Седьмой Арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего М. Х. Музыкантовой

судей В. А. Журавлевой, Н. А. Усаниной,

при ведении протокола судебного заседания судьей В. А. Журавлевой

при участии:

от заявителя: Беликовой В.В. по доверенности от 12.01.2009 г.,

Пиндус А.В. по доверенности от 12.02.2009 г.,

от ответчика: Феденева А.Е. по доверенности от 26.01.2009 г.,

Запольской С.Н. по доверенности от 17.03.2009 г.,

Буткеевой В.В. по доверенности от 17.03.2009 г.,

Позднякова К.И. по доверенности от 19.01.2009 г.,

Сазыкиной Е.А. по доверенности от 17.03.2009 г.,

Болучевской О.Ф. по доверенности от 24.02.2009 г.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Открытого акционерного общества "Шахта Большевик", г. Новокузнецк

на решение Арбитражного суда Кемеровской области

от 29.12.2008 г. по делу N А27-13916/2008-6 (судья Дворовенко И. В.)

по заявлению Открытого акционерного общества "Шахта Большевик", г. Новокузнецк

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 2 по Кемеровской области, г. Новокузнецк

о признании незаконным решения N 11 ДСП от 30.06.2008 года в части,

УСТАНОВИЛ

ОАО "Шахта "Большевик" (далее по тексту - Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением, уточненным в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ, к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 2 по Кемеровской области (далее по тексту - налоговый орган, Инспекция) о признании недействительным решения от 30.06.2008 года N 11 ДСП "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части привлечения к налоговой ответственности по п. 2 ст. 120 Налогового кодекса РФ; уменьшения суммы убытков за 2006 год на сумму 66 197 970 руб.; начисления налога на прибыль за 2005 год в сумме 842 181 руб., налога на добавленную стоимость в размере 6 199 253 руб., налога на имущество организаций в размере 5 938 руб., единого социального налога в сумме 570 657,63 руб., расчета страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в сумме 307 148,56 руб., налога на добычу полезных ископаемых в размере 5 259 006 руб., а так же соответствующих сумм пени и штрафных санкций; предложения Обществу, как налоговому агенту, удержать и перечислить в бюджет сумму не удержанного налога на доходы физических лиц в размере 405 693 руб. и взыскании с налогового агента соответствующих суммы пени и штрафные санкции.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 29.12.2008 года заявленные Обществом требования удовлетворены частично: признано незаконным, как несоответствующее ст.ст. 210 и 217 Налогового кодекса РФ решение налогового органа N 11 ДСП от 30.06.2008 года в части обязании Общества удержать с налогоплательщика и перечислить в бюджет сумму налога на доходы физических лиц в размере 178 537 руб., а также соответствующих сумм пени и штрафа. В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции в части отказанных в удовлетворении заявленных требований, Общество обратилось в арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Кемеровской области от 29.08.2008 года в указанной части отменить и принять новый судебный акт о полном удовлетворении заявленных требований, в том числе по следующим основаниям:

- в нарушении положений ст. 40 Налогового кодекса РФ Инспекция не представила доказательств того, что в расчете рыночной цены использовались данные об идентичных товарах. При этом Общество при реализации угля на экспорт правомерно определило марку угля по согласованию с потребителем и в соответствии с классификатором, следовательно, налоговый орган неправомерно уменьшил сумму убытков за 2006 год в размере 66 197 970 руб., кроме того, отсутствует неполная уплата налога на добычу полезных ископаемых в сумме 2 938 294 руб.;

- налогоплательщик правомерно начал начисление амортизации с момента ввода объекта основных средств в эксплуатацию, подтверждаемого актами формы ОС-1, поскольку именно такой порядок предусмотрен законодательством о налогах и сборах, при этом указанный момент не обязательно должен совпадать с моментом начала непосредственной работы на указанном оборудовании. Таким образом, начисление налоговым органом налога на прибыль в размере 842 181 руб. и налога на имущество в размере 5 938 руб., является необоснованным;

- в соответствии с п. 1 ст. 21 Федерального закона от 20.06.1996 года N 81-ФЗ "О государственном регулировании в области добычи и использования угля, об основах социальной защиты работников организаций угольной промышленности" социальная поддержка для работников и пенсионеров организаций по добыче (переработке) угля (горючих сланцев) устанавливается в соответствии с законодательством РФ, соглашениями, коллективными договорами за счет средств этих организаций. Размер выплат в рассматриваемом случае установлен п. 7.2 Коллективного договора на 2003-2006 года и п. 5.1.3 Отраслевого тарифного соглашения, следовательно, Общество правомерно не включило указанные выплаты в налоговую базу по ЕСН и не начислило на указанные выплаты страховые взносы на обязательное пенсионное страхование;

- добыча угля велась из ранее списанных запасов, при этом списание запасов проводилось в соответствии с нормами действующего законодательства. Таким образом, в соответствии с п.п. 4 п. 1 ст. 342 Налогового кодекса РФ при добыче полезных ископаемых при разработке ранее списанных запасов полезных ископаемых применяется налоговая ставка 0 процентов, что и было сделано налогоплательщиком;

- Общество правомерно не включало такие выплаты, как единовременная выплата работнику в случае утраты им профессиональной трудоспособности в зависимости от степени утраты профессиональной трудоспособности, поскольку данный вид выплат установлен нормами действующего законодательства и пределы норм выплат (размер выплат) установлен в соответствии с действующим законодательством, поскольку вышеуказанные нормы дают право налогоплательщику определять данные нормы в соглашениях и коллективных договорах.

Подробно доводы Общества изложены в апелляционной жалобе.

В судебном заседании представители Общества поддержали доводы апелляционной жалобы по изложенным в них основаниям, настаивали на удовлетворении требований в полном объеме.

Инспекция в отзыве на апелляционную жалобу и ее представители в судебном заседании возражали против доводов апелляционной жалобы, просили решение суда первой инстанции в обжалуемой оставить без изменения, апелляционную жалобу- без удовлетворения, в том числе по следующим основаниям:

- суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что Обществом по спорному договору осуществлялась реализация угля марки "ГЖ", в связи с чем Инспекция правомерно уменьшило суммы убытков за 2006 год в размере 66 197 970 руб.;

- материалами дела установлено, что все элементы, входящие в комплекс КМКЮ 4у, самостоятельно работать не могли, то есть не могли принимать участие в получение налогоплательщиком дохода, а, следовательно, на них не могли начисляться амортизационные начисления до ввода в эксплуатацию самого комплекса - до августа 2005 года в соответствии с Постановлением Госкомстата РФ от 21.01.2003 года N 7;

- поскольку Общество несвоевременно (преждевременно) приняло к учету оборудование, входящее в состав комплекса КМКЮ 4у, рассчитывало амортизацию на данные элементы, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что за два месяца (июль и август 2005 года) Инспекция обоснованно начислило налога на имущество;

- суд правомерно квалифицировал выплату единовременной компенсации в размере 20% среднемесячного заработка за каждый процент утраты трудоспособности как оплату права работника на компенсацию. Следовательно, расходы на указанную выплату, относятся к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль, и согласно п. 1 и 3 ст. 236 Налогового кодекса РФ признаются объектом налогообложения единым социальным налогом, кроме того, налогоплательщику правомерно доначислены взносы на обязательное пенсионное страхование по данному основанию;

- в 2005 году ни Законом РФ от 20.06.1996 года N 81-ФЗ, ни другими законодательными актами Российской Федерации, субъектов Российской Федерации выплата сумм единовременного пособия из расчета 20 процентов среднемесячного заработка за последний год работы, за каждый процент утраты трудоспособности, предусмотрена не была, следовательно, вывод суда первой инстанции о том, что спорные выплаты не подпадают под определенные п. 3 ст. 217 Налогового кодекса РФ требования и подлежат обложению НДФЛ правомерен;

- в нарушении предписания, выданного Управлением по недропользованию по Кемеровской области, Общество в проверяемый период не согласовало срок проведения пересчета запасов в границах представленных участков недр, не произвело пересчет запасов в границах представленных участков недр, и осуществляло добычу и незаконно пользовалось налоговой льготой.

Письменный отзыв налогового органа приобщен к материалам дела.

Проверив материалы дела в порядке ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на апелляционную жалобу, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Кемеровской области от 29.12.2008 года в обжалуемой части не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам соблюдения налогового законодательства, правильности и полноты исчисления налогов и сборов.

30.06.2008 года на основании акта выездной налоговой проверки N 52 ДСП от 04.06.2008 года, возражений налогоплательщика и иных материалов проверки, исполняющим обязанности начальника Инспекции вынесено решение N 11 ДСП о привлечении Общества к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений, предусмотренных п. 1 ст. 122, ст. 123, п. 2 ст. 120 Налогового кодекса РФ.

Согласно данного решения, контролирующий орган доначислил Обществу налог на прибыль в размере 2 192 861 руб., налог на добавленную стоимость в размере 6 249 613 руб., налог на имущество 5 938 руб., единый социальный налог в размере 587 449,02 руб., страховые взносы по обязательному пенсионному страхованию в сумме 309 819,56 руб., налог на добычу полезных ископаемых в размере 5 259 006 руб. и водный налог в сумме

17 969 руб.

Обществу, как налоговому агенту было предложено взыскать с налогоплательщиков и перечислить в бюджет не удержанный налог на доходы физических лиц в размере 405 693 руб.

Кроме этого, налоговый орган рассчитал суммы соответствующих (доначисленным налогам) суммы пени, и применил меры ответственности по ст. 120, п. 2 ст. 122 и ст. 123 Налогового кодекса РФ.

Не согласившись с принятым налоговым органом решением в части штрафных санкций по ст. 120 Налогового кодекса РФ, в части начисленных налогов: по налогу на прибыль (частично), по налогу на добавленную стоимость (частично), налогу на имущество (полностью), по единому социальному налогу (частично), по страховым взносам (частично), налогу на добычу полезных ископаемых (полностью), а так же в части соответствующих сумм пени и штрафных санкций по этим налогам, Общество обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании указанного выше решения недействительным в части.

Суд первой инстанции принял по существу правильное решение, при этом выводы суда соответствуют фактически установленным обстоятельствам дела, основаны на правильном применении норм материального права.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции, при этом исходит из следующего.

Как следует из текста оспариваемого решения, основанием для уменьшения суммы убытков за 2006 год в размере 66 197 970 руб. послужили выводы налогового органа о том, что Обществом нарушены нормы ст. 40 Налогового кодекса РФ - занижена цена реализуемого на экспорт угля, что в свою очередь привело к неверному расчету (завышению) убытков в 2006 году. Добываемый шахтой Общества уголь марки "ГЖ" с августа 2006 года реализовывался на экспорт как уголь менее ценной марки "Г", что позволило налогоплательщику существенно снизить налоговую базу по налогу на прибыль организации и по налогу на добычу полезных ископаемых.

Так, 28.07.2006 года налогоплательщиком с иностранной компанией "Сибуглемет Импекс Лимитед" был заключен экспортный контракт N 16. Согласно указанному контракту Общество поставляло уголь марки "Г" в Эстонию на условиях DAF ("поставка на границе" означает, что продавец осуществляет поставку товара с момента предоставления его в распоряжение покупателя неразгруженным на прибывшем транспортном средстве, прошедшем таможенную очистку, необходимую для вывоза товара, но не прошедшим таможенную очистку, необходимую для ввоза товара, в согласованном пункте пли месте на границе, однако, до поступления на таможенную границу соседней страны).

Установленная контрактом цена 1 тонны угля составляет с августа по октябрь 41,5$, с ноября по декабрь 44$ с учетом стоимости железнодорожного тарифа. Перерасчет цены на продукцию в сторону увеличения или уменьшения в результате изменений качественных характеристик продукции (в сторону улучшения либо ухудшения) данным контрактом не предусмотрен.

В соответствии с п. 2 ст. 40 Налогового кодекса РФ при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов налоговые органы вправе проверять правильность применения цен по сделкам в случаях совершения внешнеторговых сделок.

Согласно п. 4 ст. 40 Налогового кодекса РФ рыночной ценой товара (работы, услуги) признается цепа, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях. Согласно п. 7 данной статьи однородными признаются товары, которые, не являясь идентичными, имеют сходные характеристики и состоят из схожих компонентов, что позволяет им выполнять одни и те же функции и (пли) быть коммерчески взаимозаменяемыми.

Как указано в п. 9 ст. 40 Налогового кодекса РФ при определении рыночных цен товара, работы пли услуги учитывается информация о заключенных на момент реализации этого товара, работы или услуги сделках с идентичными (однородными) товарами, работами или услугами в сопоставимых условиях. В частности, учитываются такие условия сделок, как количество (объем) поставляемых товаров (например, объем товарной партии), сроки исполнения обязательств, условия платежей, обычно применяемые в сделках данного вида, а также иные разумные условия, которые могут оказывать влияние на цены.

При этом условия сделок на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров, работ или услуг признаются сопоставимыми, если различие между такими условиями либо существенно не влияет на цену таких товаров, работ или услуг, либо может быть учтено с помощью поправок.

Материалами дела установлено, что государственным балансом запасов полезных ископаемых запасы угля в пределах шахтного поля Общества учтены две марки коксующихся углей - марки "ГЖ" и "ГЖО".

В годовых отчетах государственного статистического наблюдения формы N 5-гр за 2005 год Общество отчитывалось и указывало добычу угля марки "ГЖО" и марки "ГЖ", а за 2006 год - добычу угля марки "ГЖО".

Решениями технологического проекта отработки участка месторождения, находящегося в пользовании налогоплательщика предусмотрена одна шахтовыдача и не предусмотрено разделение добываемой продукции на виды: в процессе добычи, транспортировки и выгрузки на склад добытый уголь из очистных и подготовительных выработок перевешивается, выдается на поверхность через конвейерный наклонный ствол пласта 30 и размешается на угольном складе в одном штабеле. Далее с угольного склада конвейерного наклонного ствола пласта 30 уголь частично перевозится автотранспортом на ЗАО "ОФ "Антоновская", частично перевозится на Центральный (прирельсовый) склад Общества, где так же размешается в одном штабеле.

При этом, других мест складирования добытого шахтой угля техническим проектом не предусмотрено. Данный факт подтверждается техническим проектом отработки месторождения и материалами маркшейдерских замеров остатков угля на складах. Доказательств обратного налогоплательщиком в материалы дела представлено не было.

Согласно п. 6 ГОСТ 25543-88 "Угли бурые, каменные, антрацит. Классификация по генетическим и технологическим параметрам" на одну шахтовыдачу может быть установлена только одна марка угля. При этом, в п. 7 данного ГОСТа определено, что при смеси углей различных марок в процессе добычи и выдачи марку, группу, подгруппу и код смеси устанавливают расчетом средних значений классификационных параметров на основе планового участия шахтопластов.

Однако, как правомерно указано судом первой инстанции, из технологических проектов обработки участка Обществом следует, смесь углей, в процессе добычи и выдачи, не установлена. Фактически с августа по декабрь 2006 года налогоплательщик имел четыре Сертификата соответствия на угли марки ГЖ, ГЖО, Г, Г рассортированный.

При этом, исходя из анализа имеющихся в материалах дела доказательств (показаний руководителя Общества, ответа ООО "Кемеровский центр экспертизы угля", показаний свидетеля Петрашкевича Ю. А.), суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что при получении сертификата соответствия на марку "Г", не был исследован показатель толщины пластического слоя "Y" и средний показатель отражения витринита, что подтверждается протоколами испытаний N 0785 от 25.07.2006 года, N 0791 от 02.08.2006 года, N 0865 от 28.08.2006 года. Следовательно, наличие у Общества сертификата соответствия 0590257 выданного 02.08.2006 года, не является доказательством необоснованности действий налогового органа, так как проводимые испытания ООО "Кемеровский центр экспертизы угля", не были направлены на определение марочной принадлежности угля.

В соответствии с п.п. 11 п. 1 ст. 31 и ст. 96 Налогового кодекса РФ при осуществлении налогового контроля с целью установления марочной принадлежности угля, Межрайонная инспекция привлекла специалистов - ОАО "Западно-Сибирский испытательный центр".

Результат лабораторной работы подтвердил, что уголь, добываемый шахтой и складируемый на центральном складе Общества относится к марке "ГЖ", что подтверждается Протоколом качества угля с прирельсового склада налогоплательщика.

Кроме того, Управление по недропользованию по Кемеровской области (Кузбасснед-ра) письмом от 22.11.2007 года за N 10-4/2107 и Филиал по Кемеровской области ФГУ "Территориальный фонд информации по природным ресурсам и охране окружающем среды МПР России по Сибирскому Федеральному округу" письмом от 15.11.2007 года за N Р-01-823 проинформировали Инспекцию о том, что запасы угля, вошедшие в шахтное поле в составе различных геологических участков утверждались в ГКЗ по отчетам "Поле шахты "Большевик" (протокол от 27.09.1972 года N 6643), "Поле шахты Антоновская (блок 1 шахты Юбилейная)" (протокол от 06.09.1978 года N 8124), "Поле шахты Антоновская (2 очередь)" (протокол от 14.10.1983 года N 9317).

По действовавшим в эти годы ГОСТам угли пласта 29а относились к маркам Г, ГЖ коксующиеся, пласта 30 - к марке коксующиеся. С 1988 года, согласно классификационного ГОСТа 25543-88 по всем угледобывающим предприятиям бывшим трестом "Кузбассуглеразведка" была проведена перемаркировка. На шахте "Большевик" угли пласта 30 отнесены к марке ГЖО коксующиеся. Государственным балансом запасов полезных ископаемых запасы угля на шахтном поле Общества учитываются по маркам ГЖО и ГЖ коксующиеся. В годовых отчетах по форме 5 ГР шахта отчитывается по этим же маркам.

Как правомерно указано судом первой инстанции, перемаркировка возможна только по решению государственной экспертизы Государственной комиссии по запасам полезных ископаемых МПР России, Территориальной комиссии по запасам полезных ископаемых МПР России.

При этом в нарушении ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ налогоплательщиком не представлены документы, подтверждающие факт проведения государственной экспертизы в ГКЗ, ТКЗ. Таким образом, факт перемаркировки добываемого угля марки "ГЖ" на марку угля "Г" документально не подтверждён.

Следовательно, имея одну шахтовыдачу на устье конвейерного наклонного ствола, складируя добытый голь на одной площадке, не проводя лабораторных исследований марочной принадлежности угольной продукции, налогоплательщик не имеет оснований для утверждения, что кроме угля марки "ГЖ" добывал еще и уголь, марки "Г".

Между тем суд первой инстанции правомерно отклонил ссылку заявителя на Заключения, оформленные после проведения налоговой проверки и принятия решения N 11 ДСП, а именно сделанное ООО "Восточный научно-инженерный центр "Уголь" (ВНИЦ Утоль) и Федеральным Государственным унитарным предприятием "Восточный научно-исследовательский углехимический институт" (ФГУП ВУХИН).

Так, Заключение ВНИЦ Уголь основано на сборе, анализе и обобщения материалов шахты " Большевик". Целью работы являлось оценка геологического строения участка работ с запасами углей пластов, планируемых к разработке и добываемых в настоящее время (в 2008 году), для составления заключения об их качестве и марочном составе. В свою очередь Заключение ФГУП ВУХИН основано на обследовании состояния качества и марочного состава углей шахты " Большевик", находящихся в запасах, в добыче и отгрузке.

Однако, результаты данных сборов, анализов, обследований не были указаны в заключениях, не были конкретизированы (когда проводились, какие результаты), и не были приложены к заключениям.

Кроме того, Заключение ВНИИ Уголь, утверждённое директором 17.11.2008 года основано на предположении нахождения окисленного угля рядом с неокисленным углём ("возможно", "не исключает", "могли способствовать"), в связи с чем такое предположение не может являться документальным подтверждением доводов налогоплательщика

Заключение ФГУП ВУХИН подписано заместителем директора и заведующим угольной лабораторией, но не утверждено директором института. Из указанного заключения следует, что нахождение окисленного угля в тесной близости с неокисленным углём является нарушением требований к качеству углей, отгружаемых потребителю. При этом, в заключении имеется ссылка на п. 6 ГОСТа 25543-88.

В п. 6 ГОСТа 25543-88 определены условия установления марки, группы, подгруппы для каждого пласта в каждом забое, а так же для каждого горизонта, крыла, шахтного поля (участка), когда угли одного пласта на отдельных горизонтах, крыльях месторождения, участках шахты относятся к разным маркам, группам, подгруппам.

Как следует из Заключения ФГУП ВУХИН, марку угля, отгружаемую потребителю, работники углехимического института, в нарушении указанной выше нормы, определяют на складе шахты, а не в пласту, в забое, горизонтах, крыльях месторождений, участках шахты, как это предусмотрено ГОСТом 25543-88.

Ссылка представителей заявителя на п. 7 ГОСТа 25543-88 является необоснованной, поскольку Общество документально не подтвердило, что при добыче и выдаче марки углей смешиваются, а марку, группу, подгруппу и код данной смеси устанавливают расчётом средних значений классификационных параметров на основе планового участия шахтопластов.

При этом, Общество не представило документальных доказательств того, что заключая контракт N 16 от 28.07.2006 года с Компанией "Сибуглемет Импекс Лимитед" стороны оговорили (согласовали) марку, группу, подгруппу угля шахтовыдачи с учётом исчисленного средневзвешенного значения показателей, как это предусмотрено п. 7 ГОСТа 25543-88.

Кроме того, налогоплательщик, оспаривая решение налогового органа в указанной части, не опроверг информацию, полученную налоговым органом и представленную в материалы дела.

Так, ОАО "Сибирский научно-исследовательский институт углеобогащения", ссылается на Инструкцию по эксплуатации складов для хранения угля на шахтах, карьерах, обогатительных фабриках и сортировках, а так же на ГОСТ Р 51586-2000 и ГОСТ Р 51588-2000. в соответствии с которыми сроки хранения каменных углей составляют 6-18 месяцев, а при хранении угля на складе качество угля не изменяется.

Кроме этого, генеральный директор института углеобогащения, доктор технических наук Л. А. Антипенко указал, что марка угля "ГЖ" при хранении не могла утратить свои свойства, чтобы перейти в марку "Г". Может измениться толщина пластического слоя, тогда это будет марка "ГЖ" первой или второй группы окисления. От длительного срока хранения угля на складе, могут измениться его технологические свойства, что повлияет на изменение направления использования, но марка угля измениться не может.

Таким образом, представленные в материалы дела доказательства свидетельствуют о том, что по бухгалтерскому учёту Общество отражало реализацию угля на территории Российской Федерации марки "ГЖ", за пределы России (на экспорт) уголь варки "Г", при этом, по отчётным данным налогоплательщика в 2005 году добывало уголь марки "ГЖО" и "ГЖ", а в 2006 году марки "ГЖО".

При этом является необоснованной ссылка Общества на то обстоятельство, что марка угля определена налогоплательщиком на основании Общероссийских классификаторов ОК 005-93, ОК 034-2007, ОК 004-93, в соответствии с которыми на кузнецком угольном бассейне из газовых углей выделяются только угли марки "Г", в том числе по следующим основаниям.

В соответствии с классификатором ОК 005-93, данным классификатором указывается, что классификатор представляет собой систематизированный свод кодов и наименований группировок продукции, построенных по иерархической системе классификации.

Классификатор используется при решении задач каталогизации продукции, включая разработку каталогов и систематизацию в них продукции по важнейшим технико-экономическим признакам; при сертификации продукции в соответствии с группами однородной продукции, построенными на основе группировок ОКП; для статистического анализа производства, реализации и использования продукции на макроэкономическом, региональном и отраслевом уровнях; для структуризации промышленно-экономической информации по видам выпускаемой предприятиями продукции с целью проведения маркетинговых исследований и осуществления снабженческо-сбытовых операций.

При этом, классификатор не является нормативным документом в области определения качества продукции, а также марочной принадлежности продукции, соответственно он не может рассматриваться в качестве документа определяющего наличие на ОАО "Шахта "Большевик" углей марки "Г".

В соответствии с п. 3 классификатора ОК 034-2007, указывается, что данный документ принят и введен Приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 22 ноября 2007 года N 329-ст на период с 1 января 2008 года до 1 января 2011 года без отмены Общероссийского классификатора продукции ОК 005-93, частей II и III Общероссийского классификатора видов экономической деятельности, продукции и услуг ОК 004-93 и Общероссийского классификатора услуг населению ОК 002-93. Соответственно к рассматриваемому налоговому периоду - 2006 год, указанный классификатор отношения не имеет.

Классификатор ОК 004-93, также не является доказательством наличия марки "Г", так как данный документ не подтверждает реализацию и добычу Обществом угля указанной выше марки.

При этом, указанные классификаторы не могут использоваться в целях налогообложения, в частности, в целях определения марки, вида, качества поставляемой продукции в рассматриваемом случае, так как налоговой проверкой установлено, что угли марки "Г" и марки "ГЖ" имеют различные качественные характеристики, влияющие на рыночную стоимость и потребительский спрос продукции, соответственно реализуя уголь марки "ГЖ" как уголь марки "Г" налогоплательщик неправильно определяет рыночную стоимость продукции, что не соответствует ст. 40 Налогового кодекса РФ.

Более того, налогоплательщик в нарушение ст. 65 АПК РФ не доказал обязательность применения указанных классификаторов в рассматриваемой ситуации, а также то обстоятельство, что в момент определения марки угля руководствовался классификатором.

Поскольку, Инспекцией было установлено, что реализованный Обществом в 2006 году на экспорт уголь не соответствовал марке, предусмотренной контрактом, с целью выяснения уровня рыночных цен на угольную продукцию той марки, которая фактически добывалась и реализовывалась предприятием, Инспекцией был оформлен запрос в Кузбасскую торгово-промышленную палату.

В число полномочий Кузбасская ТПП входит, в частности, оказание российским организациям, предпринимателям, их объединениям информативных и консультационных услуг по вопросам организации предпринимательской деятельности, изучения рынков, а также иным вопросам, относящимся к компетенции Кузбасской TПП.

Согласно п. 2 ст. 12 Закона "О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации" юридические документы, выданные торгово-промышленными палатами в пределах их компетенции, признаются на всей территории Российской Федерации.

В рамках договора с Кузбасской Торгово-промышленной палатой Инспекцией была запрошена информация о рыночных пенах с учетом требований статьи 40 Налогового кодекса РФ, то есть с учетом сопоставимости экономических условий при заключении внешнеторговых сделок, а именно: с учетом марки угля (ГЖ), страны и региона поставщика (Россия, Кемеровская область), страны-покупателя (Эстония), условия поставки (FСА).

Кузбасской Торгово-промышленной палатой была представлена информация о рыночных ценах на угольную продукцию марки "ГЖ" (рядовой), экспортировавшуюся из Кемеровской области в период с августа по декабрь 2006 года, в Эстонию на условиях FCA.

Согласно данному письму, рыночные цены составили: в августе 2006 года: 70-76 S; в сентябре 2006 года: 71-77 $; в период с октября по декабрь 2006 года: 69-75 $.

В соответствии с п. 4, 7, 9 ст. 40 Налогового кодекса РФ Инспекцией произведен перерасчет выручки от реализации угля, отгруженного Обществом на экспорт за период с августа по декабрь 2006 года. При расчете учитывалась нижняя граница интервала рыночных цен па угольную продукцию, представленных Кузбасской торгово-промышленной палатой. Цены на угольную продукцию взяты без учета железнодорожного тарифа (размер железнодорожного тарифа получены от налогоплательщика), то есть условия контракта DAF приведены к условиям FCA.

В результате было установлено занижение выручки от реализации угля на экспорт по контракту N 16 от 28.07.2006 года на общую сумму 66 197 970 рублей. При этом Общество не опровергло представленные расчеты рыночных цен марки угля "ГЖ", реализуемый на экспорт в августе - декабре 2006 года.

Исходя из вышеизложенного, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что Инспекция правомерно уменьшила убыток Общества за 2006 года на 66 197 970 руб., кроме того, в связи с выявленным нарушением ст. 40 Налогового кодекса РФ, а именно самостоятельной перемаркировкой угля, начислила налог на добычу полезных ископаемых в размере 2 938 294 руб.

Как следует из текста оспариваемого решения, основанием до начисления суммы налога на прибыль в размере 842 181 руб. явилось начисление Обществом амортизации ранее установленного срока, то есть до введения в эксплуатацию объекта основных средств.

Так, 18.08.2005 года Обществом введена в эксплуатацию лава 30-47, что подтверждается актом государственной приемочной комиссии по приемке в эксплуатацию лавы 30-47 пласта 30 от 18.08.2005 года.

Материалами дела установлено, что в Комплекс KMKЮ 4у входит несколько элементов: комбайн K-500Ю 1: крепь MKЮ 4у 18/38; конвейер КСЮ-381; крепь сопряжения КСПЮ-04; перегружатель ПС 281: дробилка ДР-1000-ю. Данный комплекс предназначен для работы в лаве 30-47 на участке N 1.

В соответствии с актом приемки N 1/08, комплекс KMKЮ 4у введен в эксплуатацию 10.08.2005 года. Факт приёмки в эксплуатацию комплекса в составе оборудования лавы 30-47 пласта 30 Общества подтверждается так же ответами Куйбышевского отдела Горного Надзора N 16-239 от 22.10.2007 года, N 16-14 от 15.02.2008 года.

Однако, до даты подписания приемочной комиссией акта приемки в эксплуатацию комплекта KMKЮ 4у, налогоплательщик на некоторые элементы (крепь механизированная МКЮ-4у, крепь сопряжения штреков КСПЮ, дробилка кускового угля ДР1000Ю, комбайн очистной К500Ю) составило акты о приеме-передаче от 30.06.3005 года и от 31.07.2005 года по унифицированной форме N ОС-1, утвержденной Постановлением Госкомстата России от 21.01.2003 года N 7.

На основании данных актов приема-передачи Общество приняло данные объекты к бухгалтерскому учету как объекты основных средств, и с учётом ст. 259 Налогового кодекса РФ начиная с 1-го числа следующего месяца после принятия объектов, рассчитывало амортизацию на эти основные средства.

В целях исчисления налога на прибыль, согласно главе 25 Налогового кодекса РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ст. 270 Налогового кодекса РФ).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст. 265 Кодекса РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно п. 1 ст. 256 Налогового кодекса РФ амортизируемым имуществом признаются имущество, результаты интеллектуальной деятельности и иные объекты интеллектуальной собственности, которые находятся у налогоплательщика на праве собственности, используются им для извлечения дохода и стоимость которых погашается путем начисления амортизации.

Подпунктом 3 пункта 2 статьи 253 Налогового кодекса РФ амортизационные начисления относятся к расходам, связанным с производством и реализацией, и в силу пункта 1 статьи 318 НК РФ признаются в составе прямых либо косвенных расходов.

В силу п. 2 ст. 259 Налогового кодекса РФ сумма амортизации определяется налогоплательщиками ежемесячно. Амортизация начисляется отдельно по каждому объекту амортизируемого имущества. Начисление амортизации по объекту амортизируемого имущества начинается с 1-го числа месяца, следующего за месяцем, в котором этот объект был введен в эксплуатацию, и согласно пункту 3 статьи 272 НК РФ признается в составе расходов, ежемесячно исходя из суммы начисленной амортизации.

Из анализа данных норм законодательства следует, что амортизируемый объест (имущество) должно использоваться налогоплательщиком для извлечения дохода, а амортизируемые отчисления должны относиться к расходам связанным с производством и реализацией.

Как следует из пояснения представителей заявителя все четыре вида наименований элементов, входящих в состав комплекса КМКЮ 4у. до ввода в эксплуатацию самого комплекса КМКЮ 4У, входящего в состав оборудования лавы 30-47 пласта 30, не эксплуатировались Обществом самостоятельно, и налогоплательщик не получал доход от такой эксплуатации.

При этом, представленные в материалы дела технические паспорта (руководства к эксплуатации) свидетельствуют о том, что все вышеуказанное оборудование само отдельно от другого оборудования работать не может. Так, комбайн очистной К500Ю обеспечивает работу: по челноковой схеме, односторонней; 15 комплексе с механизированными крепями; в правых и левых забоях; с конвейерами типа СПЦ, КСЮ, А-30, А-ЗО, ОКП-70 с рейкой РКЦ или РКЦ. Крепь механизированная МКЮ 4у предназначена для эксплуатации в составе комплексов очистных комбайнов. Крепь сопряжения КСПЮ предназначена для механизации крепления и управления кровлей в составе очистных механизированных комплексов.

Ссылка налогоплательщика на Письмо Минфина РФ от 02.06.2006 года N 07-05-06/135 "Об амортизации основных средств" является необоснованной, поскольку данное письмо информирует о порядке начисления амортизации по объектам основных средств, а не моменте ввода в эксплуатацию. Также необоснованной является ссылка Общества на Методические указания по проведению экспертизы промышленной безопасности очистных, механизированных комплексов, утверждённые Постановлением Федерального горного и промышленного надзора России от 10.06.2003 года N 82, поскольку данный документ применяется исключительно для проведения экспертизы промышленной безопасности в случаях истечения нормативного срока эксплуатации; после воздействия на оборудование ОМК горных ударов, взрывов метана и угольной пыли, затопления; при ухудшении горно-геологической ситуации в лаве, вызванной неудовлетворительным техническим состоянием оборудования ОМК; по предписанию Госгортехнадзора России после аварий, несчастных случаев, связанных с эксплуатацией ОМК (пункт 1.3. Указаний), то есть в условиях фактической эксплуатации оборудования, которого в данном случае не было, что подтверждается фактическими обстоятельствами дела.

Согласно постановления Госкомстата РФ N 7 унифицированная форма первичной учётной документации N ОС-1 применяется для оформления и учёта операций приёма, приёма-передачи объектов основных средств в организации или между организациями для:

а) включения объектов в состав основных средств и учета их ввода в эксплуатацию (для объектов, не требующих монтажа, - в момент приобретения, для объектов, требующих монтажа - после приема их из монтажа и сдачи в эксплуатацию), поступивших: по договорам купли-продажи, мены имущества, дарения, финансовой аренды (если объект основных средств находится на балансе лизингополучателя) и др.; путем приобретения за плату денежными средствами, изготовления для собственных нужд и ввода в эксплуатацию законченных строительством зданий (сооружений, встроенных и пристроенных помещений) в установленном порядке;

б) выбытия из состава основных средств при передаче (продаже, мене и пр.) другой организации.

Так же, в данном постановлении указано, что исключением для такого оформлении документов являются случаи, когда прием-передача объектов и ввод их в действие должны оформляться в соответствии с действующим законодательством в особом порядке.

Добыча каменного угля - является опасным производством. Ввод основных средств и запуск новых добычных и проходческих участков осуществляется с разрешения Ростехнадзора РФ.

Акт приемки в эксплуатацию комплекса КМКЮ-4у от 10.08.2005 года N 1/08 и акт государственной приемочной комиссии по приемке в эксплуатацию лавы 30-47 пласта 30 от 18.08.2005 года, подписан уполномоченными лицами, в том числе и представителями Ростехнадзора РФ. Следовательно, добыча угля с применением именно этих основных средств (комплекса КМКЮ-4у) могла начаться только после подписания актов ввода в эксплуатацию лавы 30-47 пласта 30 и комплекса KMKЮ-4у.

Постановленном Правительства РФ от 25.12.1998 года N 1540 "О применении технических устройств опасных производственных объектах" установлено, что различные виды (типы) технических устройств до начала их применения на опасных производственных объектах должны пройти приемочные испытания.

Приемочные испытания технических устройств, предназначенных для применения на опасных производственных объектах, проводятся приемочной комиссией, осуществляющей свою деятельность в установленном порядке.

Исходя из вышеизложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что самостоятельно все элементы, входящие в комплекс КMKЮ 4у не могли работать, то есть принимать участие в получении налогоплательщиком дохода, а следовательно, на них не могли начисляться амортизационные начисления до ввода в эксплуатацию комплекса КМКЮ 4у до августа 2005 года.

Таким образом, налоговый орган правомерно указал, что амортизация на элементы комплекса КМКЮ4у должна быть начислена только с 01 сентября 2005 года, что, при завышении налогоплательщиком в нарушение п. 2 ст. 259, п. 3 ст. 272 Налогового кодекса РФ прямых расходов на сумму начисленной амортизации по отдельным объектам комплекса КМКЮ 4у в обшей сумме 3 509 087 руб., привело к неполной уплате налога на прибыль организаций в 2005 году в сумме 842 181 руб.

В соответствии со ст. 374 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения для российских организаций признается движимое и недвижимое имущество (включая имущество, переданное во временное владение, пользование, распоряжение или доверительное управление, внесенное в совместную деятельность), учитываемое на балансе организации в качестве объектов основных средств в соответствии с установленным порядком ведения бухгалтерского учета.

Налоговая база определяется как среднегодовая стоимость имущества, признаваемого объектом налогообложения (ст. 375 Налогового кодекса РФ).

При определении налоговой базы имущество, признаваемое объектом налогообложения, учитывается по его остаточной стоимости, сформированной в соответствии с установленным порядком ведения бухгалтерского учета, утвержденным в учетной политике организации.

В случае, если для отдельных объектов основных средств начисление амортизации не предусмотрено, стоимость указанных объектов для целей налогообложения определяется как граница между их первоначальной стоимостью и величиной износа, исчисляемой по установленным нормам амортизационных отчислений для целей бухгалтерского учета в копне каждого налогового (отчетного) периода.

Таким образом, факт начисления амортизации является основанием для расчёта налога на имущество.

Поскольку Общество несвоевременно (преждевременно) рассчитывало амортизацию на элементы, входящие в состав комплекса КМКЮ 4у, введённого в эксплуатацию в августе 2005 года, то за два месяца июль и август 2005 года, суд первой инстанции сделал правильный вывод о правомерном начислении Инспекцией налога на имущество в размере 5 938 руб.

Согласно ст. 236 Налогового кодекса РФ, объектом налогообложения для организаций и индивидуальных предпринимателей признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг, а также по авторским договорам.

На основании п. 1 ст. 237 Налогового кодекса РФ налоговая база определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, предусмотренных п. 1 ст. 236 Налогового кодекса РФ, начисленных налогоплательщиком за налоговый период в пользу физических лиц.

При определении налоговой базы учитываются любые выплаты и вознаграждения (за исключением сумм, указанных в ст. 238 НК РФ), вне зависимости от формы, в которой осуществляются данные выплаты, в частности, полная или частичная оплата товаров (работ, услуг, имущественных или иных прав), предназначенных для работника.

Пунктом 3 статьи 236 Налогового кодекса РФ установлено, что выплаты и вознаграждения, указанные в пункте 1 данной статьи, не признаются объектом налогообложения, если у налогоплательщика-организации такие выплаты не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организации в текущем отчетном (налоговом) периоде. При отнесении выплат к расходам, влияющим на налоговую базу по налогу на прибыль, необходимо руководствоваться главой 25 НК РФ, а именно ст. 255.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в п. 3 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14.03.2006 года N 106, п. 3 ст. 236 Налогового кодекса РФ не предоставляет налогоплательщику права выбора, по какому налогу (единому социальному налогу или по налогу на прибыль) уменьшать), налоговую базу на сумму соответствующих выплат, и что при наличии соответствующих норм в гл. 25 НК РФ налогоплательщик не имеет права исключать суммы, отнесенные законом к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль, из налоговой базы по единому социальному налогу, к тому же норма статьи 236 НК РФ введена в действие в 2001 голу, пункт 7 статьи 255 НК РФ с 01.01.2005 года.

Как следуем из материалов дела, Общество в соответствии с п. 11.3 раздела 11 Коллективного договора, п. 8.1. раздела 8 Трудового договора, с п. 5.1.7 раздела V "Отраслевого тарифного соглашения по угледобывающему комплексу РФ на 2004-2006 годы" производит один раз в 3 года оплату стоимости проезда работника и членов его семьи к месту использования ежегодного отпуска в пределах Российской Федерации и обратно. Однако организацией данные выплаты неправомерно отнесены к расходам, не уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций (отражены в строке 1000 декларации по единому социальному налогу).

Перечень расходов по оплате труда определен в статье 255 Налогового кодекса РФ, в связи с чем расходы, не указанные в ст. 270 НК РФ и уменьшающие в соответствии со ст. 255 НК РФ налоговую базу по налогу на прибыль, подлежат обложению ECН в общеустановленном порядке.

Статьей 255 Налогового кодекса РФ предусмотрено, что в расходы налогоплательщика на оплату труда включаются любые начисления работникам в денежной и (или) иной натуральной формах; стимулирующие начисления и надбавки, компенсационные начисления, связанные с режимом работы или условиями труда, премии и единовременные поощрительные начисления, расходы, связанные с содержанием этих работников, предусмотренные нормами законодательства РФ, трудовыми договорами (контрактами) и (или) коллективными договорами.

В соответствии с п. 7 ст. 255 Кодекса РФ в состав расходов на оплату труда включаются фактические расходы на оплату проезда работников и лиц, находящихся у этих работников на иждивении, к месту использования отпуска на территории РФ и обратно в порядке, предусмотренном работодателем.

Данные выплаты включаются в состав расходов на оплату труда при определении налоговой базы по налогу на прибыль, и, следовательно, являются объектом налогообложения единым социальным налогом.

Неполная уплата единого социального налога за 2005 год составила 32 539 руб.

Пунктом 1 статьи 236 Налогового кодекса РФ определен объект налогообложения по единому социальному налогу для налогоплательщиков-организаций, в состав которого включены все выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям), а также по авторским договорам.

Согласно п. 3 ст. 236 Налогового кодекса РФ выплаты и вознаграждения (вне зависимости от формы, в которой они производятся), указанные в пункте 1 данной статьи, не признаются объектом налогообложения, если налогоплательщиков-организаций такие выплаты не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогам на прибыль организации в текущем отчетном (налогом) периоде.

Статьей 237 Налогового кодекса РФ установлено, что при определении налоговой базы учитываются любые выплаты и вознаграждения (за исключением сумм, указанных в статье 238 Налогового кодекса РФ), вне зависимости от формы, в которой осуществляются данные выплаты, в частности, полная или частичная оплата товаров (работ, услуг, имущественных пли иных прав), предназначенных для физического лица - работника.

Из содержания п. 3 ст. 236 Налогового кодекса РФ следует, что налогоплательщику не предоставляется права выбора, по какому налогу (единому социальному налогу или налогу па прибыль) уменьшать налоговую базу на сумму соответствующих выплат. При отнесении выплат к расходам, влияющим на налоговую базу по налогу на прибыль, налогоплательщику следует руководствоваться главой 25 НК РФ.

В соответствии со ст. 252 Налогового кодекса РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, опенка которых выражена в денежной форме.

Затраты на выплату единовременной компенсации из расчета 20% среднемесячного заработка за каждый процент утраты профессиональной трудоспособности, вследствие профзаболевания экономически оправданы, так как обязанность их осуществления установлена Трудовым Кодексом РФ (ст. 219 глава 36 "Обеспечение прав работников на охрану груда"), Коллективным договором, Трудовым договором, Отраслевым тарифным соглашением по угледобывающему комплексу на 2004-2006 г.г.".

Экономическая обоснованность данной выплаты выражается в привлечении рабочей силы на предприятие с вредными и опасными условиями труда, в том числе через гарантированность определенных благ (компенсации) работнику в случае утраты (частичной утраты) им трудоспособности. В силу этого указанная выплата направлена на достижение организацией производственных результатов и получение дохода.

Статьей 219 Трудового Кодекса РФ определено, что каждый работник имеет право на компенсации, установленные в соответствии с настоящим Кодексом, коллективным договором, соглашением, локальным нормативным актом, трудовым договором, если он занят на тяжелых работах, работах с вредными и (или) опасными условиями труда.

Повышенные или дополнительные компенсации за работу на тяжелых работах, работах с вредными и (или) опасными условиями труда могут устанавливаться коллективным договором, локальным нормативным актом с учетом финансово-экономического положения работодателя.

Расходы, обязанность осуществления которых закреплена как внутренними нормативными актами, так и Трудовым Кодексом РФ, являются социально необходимыми и экономически оправданными (обоснованными).

Расходы по выплате единовременной компенсации из расчета 20% среднемесячного заработка за каждый процент утраты профессиональной трудоспособности, вследствие профзаболевания являются документально подтвержденными, так как произведены путем перечисления денежных средств с расчетного счета организации на счет налогоплательщика на основании Приказа руководителя по заявлению с приложением результатов медицинской экспертизы и справок об инвалидности.

Статьей 255 НК РФ предусмотрено, что в расходы налогоплательщика на оплату труда включаются любые начисления работникам в денежной и (или) иной натуральной формах, стимулирующие начисления и надбавки, компенсационные начисления, связанные с режимом работы или условиями труда, премии и единовременные поощрительные начисления, расходы, связанные с содержанием этих работников, предусмотренные нормами законодательства РФ, трудовыми договорами (контрактами) и (или) коллективными договорами.

Выплата единовременного пособия (компенсации) в связи с утратой профессиональной трудоспособности вследствие профессионального заболевания или вследствие производственной травмы на производстве производится Обществом на основании пункта 5.1.3 раздела V "Отраслевого тарифного соглашения по угледобывающему комплексу РФ на 2004-2006 годы", пункта 7.2. раздела 7 "Коллективного договора ОАО "Шахта "Большевик" на 2003-2006 г.г.", пункта 6.2.2. раздела 6 Трудового договора.

Пунктом 25 статьи 255 Налогового кодекса РФ предусмотрено, что к расходам на оплату труда в целях настоящей главы относятся также и другие виды расходов, произведенных в пользу работника, предусмотренных трудовым договором и (пли) коллективным договором.

Статьей 129 Трудового кодекса РФ определено, что оплата труда - система отношений, связанных с обеспечением установления и осуществления работодателем выплат работникам за их труд в соответствии с законами, иными нормативными правовыми актами, коллективными договорами, соглашениями, локальными нормативными актами и трудовыми договорами.

В силу ст. 247 и 253 Налогового кодекса РФ расходы на оплату труда отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогам на прибыль.

Исходя из анализа указанных выше норм права, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что выплата единовременной компенсации в размере 20% среднемесячного заработка за каждый процент утраты трудоспособности является оплатой права работника на компенсацию, установленную коллективным и трудовым договором. Расходы на указанную выплату, относятся к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль, и согласно п. 1 и 3 ст. 236 Налогового кодекса РФ признаются объектом налогообложения единым социальным налогом.

Таким образом, в результате выявленных нарушений суммы ЕСН за 2005 в размере 284 149, 71 руб. и за 2006 год в размере 253 968,90 руб. начислены налоговым органом правомерно.

В соответствии с п. 2 ст. 10 Федерального закона от 15.12.2001 года N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" объектом обложения страховыми взносами и базой для начисления страховых взносов являются объект налогообложения и налоговая база по единому социальному налогу, установленные главой 24 Налогового кодекса РФ.

Согласно ст. 236 Налогового кодекса РФ, объектом налогообложения для организаций и индивидуальных предпринимателей признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг, а также по авторским договорам.

На основании п. 1 ст. 237 Налогового кодекса РФ налоговая база определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, предусмотренных п. 1 ст. 236 Налогового кодекса РФ, начисленных налогоплательщиком за налоговый период в пользу физических лиц.

При определении налоговой базы учитываются любые выплаты и вознаграждения (за исключением сумм, указанных в статье 238 НК РФ), вне зависимости от формы, в которой осуществляются данные выплаты, в частности, полная или частичная оплата товаров (работ, услуг, имущественных или иных прав), предназначенных для работника.

Таким образом, нарушения, повлёкшие доначисление Обществу единого социального налога за 2005 и 2006 года, являются основанием для расчета страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в размере 307 148,56 руб.

Как было указано выше, основанием доначисления суммы налога на добычу полезных ископаемых в размере 2 938 294 руб. явилось уменьшение убытка в 2006 году на 66 197 970 руб., в связи с перемаркировкой угля и нарушением ст. 40 Налогового Кодекса РФ Оставшаяся сумма налога на добычу полезных ископаемых в размере 2 320 712 руб. доначислена в результате применения налогоплательщиком нулевой ставки в части добычи угля из ранее списанных запасов.

Так, в ходе выездной налоговой проверки Общества по вопросу правильности исчисления НДПИ установлено, что в январе, феврале и марте 2005 года налогоплательщик производил добычу угля из ранее списанных запасов. Всего добыто угля из ранее списанных запасов 76700 тонн, что составило 42% от общей добычи по шахте. В результате применения нулевой налоговой ставки в части добычи угля из ранее списанных запасов Обществом получена налоговая выгода по НДПИ в сумме 2 320 712 руб. Списание запасов угля произведено Обществом на основании Акта от 14.01.1994 года на списание запасов.

В соответствии с п.п. 4 п. 1 ст. 342 Налогового кодекса РФ налогообложение по ставке 0% производится при добыче полезных ископаемых при разработке некондиционных (остаточных запасов пониженного качества) или ранее списанных запасов полезных ископаемых (за исключением случаев ухудшения качества запасов полезных ископаемых в результате выборочной отработки месторождения). Отнесение запасов полезных ископаемых к некондиционным запасам осуществляется в порядке, устанавливаемом Правительством Российской федерации.

Согласно п. 1 "Правил отнесения запасов полезных ископаемых и утверждения нормативов содержания полезных ископаемых, остающихся во вскрышных и вмещающих (разубоживающих) породах, отвалах или отходах горнодобывающего перерабатывающего производства", утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 26.12.2001 года N 899 (в ред. Постановления Правительства РФ от 11.12.2006 года N 755) отнесение запасов к кондиционным или некондиционным запасам осуществляется Федеральным агентством по недропользованию по результатам технико-экономического обоснования эксплуатационных кондиций для подсчета запасов.

Как следует из п. 5 указанных Правил сведения об отнесении запасов полезных ископаемых к некондиционным направляются Федеральным агентством по недропользованию в Федеральную налоговую службу в 10-дневный срок со дня принятия соответствующего решения.

В соответствии с п. 5.3.1. и 6.1. Положения о Федеральном агентстве по недропользованию, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.06.2004 года N 293, Федеральное агентство по недропользованию имеет право давать разъяснения по вопросам, отнесенным к сфере деятельности Агентства, одним из которых является отнесение запасов полезных ископаемых к кондиционным или некондиционным.

Согласно письму Управления по недропользованию по Кемеровской области от 20.12.2007 года N 12-4/2327 и приложенному к нему письму Федерального агентства по недропользованию от 10.10.2005 года N ВБ-04-26/5789 "О начислении НДПИ при добыче в контурах ранее списанных запасов полезных ископаемых":

- законодательством Российской Федерации не предусмотрена возможность отработки запасов, не числящихся на государственном балансе, что подтверждается положениями ст. 29 Закона РФ от 21.02.1992 года "О недрах", п. 10 "Порядка постановки полезных ископаемых на государственный баланс и их списания с государственного баланса", утвержденного Приказом МПР России от 15.12.2006 года N 286. п.20 "Положения о порядке учета запасов полезных ископаемых, постановки их на баланс и списания с баланса запасов", утвержденного Приказом МПР России от 09.07.1997 года N 122;

- запасы, отрабатываемые в контурах ранее списанных запасов, с целью выполнения требований подпункта 4 пункта 1 статьи 342 Налогового кодекса РФ, подлежат квалификации как кондиционные или некондиционные в порядке, установленном Постановлением Правительства Российской федерации от 26.12.2001 года N 899.

Таким образом, как правомерно указано судом первой инстанции, деятельность Общества по добыче угля из ранее списанных запасов противоречит законодательству о недрах.

Согласно ст. 3 Налогового кодекса РФ законодательство о налогах и сборах основывается на всеобщности и равенстве налогообложения. Налоги должны иметь экономическое обоснование. Следовательно, все субъекты налоговых правоотношений должны находиться в равных условиях при уплате ими установленных платежей, а уменьшение налоговой нагрузки должно быть экономически обосновано. Налогообложение по полной налоговой ставке производится при добыче полезных ископаемых, состоящих на государственном учете и имеющих промышленную ценность.

Некондиционные и списанные запасы промышленной ценности не представляют, поэтому и подлежат снятию с государственного учета.

Экономический смысл освобождения субъектов, осуществляющих добычу непромышленных (некондиционных, ранее списанных) запасов, от уплаты налога на добычу полезных ископаемых заключается в стимулировании недропользователя к более полному извлечению из недр, залегающих полезных ископаемых и выравнивании условий налогообложения недропользователей, разрабатывающих запасы, не имеющие промышленной ценности, перед недропользователями, осуществляющими разработку промышленно ценных запасов.

Как следует из материалов дела, списание запасов произведено налогоплательщиком на основании Акта 1 от 14.01.1994 года на списание запасов.

Из положений ст. 21 Федерального закона "О прокуратуре Российской Федерации" от 17.01.1992 года N 2202-1 следует, что "Предметом прокурорского надзора является соблюдение Конституции Российской Федерации и исполнение законов, действующих на территории Российской Федерации ... органами управления и руководителями коммерческих и некоммерческих организаций. Проверки исполнения законов проводятся на основании поступившей в органы прокуратуры информации о фактах нарушения законов, требующих принятия мер прокурором".

В соответствии с п. 1 ст. 6 Закона N 2202-1. требования прокурора, вытекающие из его полномочий, перечисленных в ст. 22, 27, 30 и 33 настоящего Федерального закона, подлежат безусловному исполнению в установленный срок.

По требованию Генеральной прокуратуры Российской Федерации приказом Министерства природных ресурсов Российской Федерации от 19.02.2004 года N 173 "О проведении проверки информации Управления МНС России по Кемеровской области о правонарушениях при налогообложении предприятий, осуществляющих добычу угля из списанных запасов", образована комиссия по проведению проверки.

По результатам работы, комиссия пришла к выводу о незаконном списании запасов угля, что отражено в Протоколе комиссии по проведению проверки информации Управления МНС России по Кемеровской области о правонарушениях при налогообложении предприятий, осуществляющих добычу угля из списанных запасов от 14.09.2004 года.

Во исполнение данного Протокола комиссии от 14.09.2004 года, Управление Росприроднадзора по Кемеровской области направило Обществу Предписание от 18.11.2004 года N 22-5/5628, в котором указано о прекращении практики отработки списанных запасов полезных ископаемых без их государственной экспертизы и постановки на баланс, а также о согласовании сроков проведения пересчета запасов в границах представленных участков недр для включения в график на 2005 год.

Управление по недропользованию по Кемеровской области (Кузбасснедра) письмами от 10.04.2008 года N 12-4/760, от 23.04.2008 года N 12-4/850 уведомило Инспекцию об отсутствии протокола ТЭК по постановке на учет ранее списанных запасов.

В нарушение указанного выше Предписания Общество не согласовало срок проведения пересчета запасов в границах представленных участков недр, не произвело пересчет запасов в границах представленных участков недр. Доказательств обратного налогоплательщиком в материалы дела представлено не было.

Таким образом, в период с января по март 2005 года в нарушение Предписания, не имея протокола ТЭК по постановке на учет ранее списанных запасов, Общество осуществляло добычу из ранее списанных запасов без их государственной экспертизы и постановки на баланс.

Вывод о нарушении Обществом требований "Инструкции о порядке списания запасов полезных ископаемых с учета предприятии по добыче полезных ископаемых", утвержденных МПР России 18.10.1997 года, Госгортехнадзором России 17.08.1997 года содержится в Протоколе комиссии.

Письмом от 21.02.2005 года N 7/3-30-2005 Прокуратура Кемеровской области уведомила Управление ФНС России по Кемеровской области, что по результатам работы комиссия пришла к выводу о незаконном списании запасов угля.

Согласно Протоколу комиссии по проведению проверки информации Управления МНС России по Кемеровской области о правонарушениях при налогообложении предприятий, осуществляющих добычу угля из ранее списанных запасов от 14.09.2004 года (Протокол комиссии) нарушения при списании запасов Обществом изложены в справке N 35.

Из п. 3 Справки N 35 от 10-20 августа 2004 года по результатам проверки недропользователя Кемеровской области налогоплательщика (приказ Министерства Природных ресурсов России от 29.07.2004 года N 583) следует, что причина списания запасов по Акту от 14.01.1994 года - как утративших промышленное значение по технико-экономическим причинам вследствие выявившегося резкого усложнения горно-геологических условий; технико-экономическое обоснование (ТЭО) списание запасов и экспертиза материалов списания запасов отсутствуют; вовлечение в добычу списанных запасов не объясняется.

Списание запасов оформлено не должным образом: отсутствует ТЭО нецелесообразности перевода списываемых запасов в забалансовые; отсутствует заключение экспертной организации, имеющей лицензию.

Факт вовлечения в добычу ранее списанных запасов говорит о неправомочности их списания, а не перевода в забалансовые.

Выводы комиссии: списание запасов, в том числе в 1994 году считать необоснованным. Рекомендации комиссии - Провести государственную экспертизу запасов в границах предоставленного лицензией участка недр.

Вышеуказанные рекомендации комиссии ОАО "Шахта Большевик" не выполнены. При этом налогоплательщик не опроверг полномочия комиссии, которая пришла к выводу о незаконном списании запасов угля.

Кроме того, суд первой инстанции правомерно указал на то, что согласно представленным документальным подтверждениям в части оспоренного первоначально (до уточнений требований) налога на прибыль, налогоплательщик подтвердил, что согласился с выводами комиссии и на основа рекомендации 25.10.2005 года оплатил в соответствующий бюджет сумму 60 000 руб. для проведения государственной экспертизы запасов угля.

Как следует из письма Управления по недропользованию по Кемеровской области от 05.05.2008 года за N 11-4/927 Общество так же представило материалы для постановки на баланс 134,4 тыс. т. ранее списанных запасов угля. Однако, в связи с неявкой 15.11.2005 года на заседание ТЭК представителя Общества, протокол ТЭК по постановке на учет ранее списанных запасов не оформлялся.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что получение протокола ТЭК для расчета НДПИ по нулевой ставке полностью зависит от волеизъявления самого налогоплательщика, в связи с чем сумма НДПИ в размере 2 320 712 руб. доначислена правомерно.

В соответствии с п. 3 ст. 217 Налогового кодекса РФ не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) все виды установленных действующим законодательством Российской Федерации, законодательными актами субъектов Российской Федерации, решениями представительных органов местного самоуправления компенсационных выплат (в пределах норм, установленных в соответствии с законодательством Российской Федерации), связанных, в частности, с возмещением вреда, причиненного увечьем или иным повреждением здоровья; с исполнением налогоплательщиком трудовых обязанностей (включая переезд на работу в другие местность и возмещение командировочных расходов).

Законом Российской Федерации от 20.06.1996 года N 81-ФЗ "О государственном регулировании в области добычи и использования угля, об особенностях защиты работников угольной промышленности" (в редакции до Федерального закона от 22.08.2004 года N 122-ФЗ), было предусмотрено, что в случае утраты работником, занятым на тяжелых работах и работах с опасными и (или) вредными условиями труда, профессиональной трудоспособности вследствие производственной травмы или профессионального заболевания организация по добыче (переработке) выплачивает ему единовременную компенсацию сверх установленного законодательством [Российской Федерации возмещения причиненного вреда в размере не менее чем двадцать прожито в среднемесячного заработка за последний год работы за каждый процент утраты профессиональной трудоспособности. При этом порядок определения размера компенсации и ее выплаты устанавливался Правительством Российской Федерации.

Федеральным законом от 22.08.2004 года N 122-ФЗ, вступившим в силу с 01.01.2005 года, статья 22 была изложена в редакции, не предусматривающей выплаты компенсации сверх установленного законодательством Российской Федерации возмещения причиненного вреда (а именно. - из расчета 20 процентов среднемесячного заработка за последний год работы, за каждый процент утраты трудоспособности).

Таким образом, в 2005 году ни Законом Российской Федерации от 20.06.1996 года N 81-ФЗ "О государственном регулировании в области добычи и использования угля, об особенностях защиты работников угольной промышленности", ни другими законодательными актами Российской Федерации, субъектов Российской Федерации (пли решениями представительных органов местного самоуправления) выплата сумм единовременного пособия из расчета 20 процентов среднемесячного заработка за последний год работы, за каждый процент утраты трудоспособности не была предусмотрена.

Положения ст. 1064, 1085 Гражданского кодекса РФ, установивших общие основания ответственности за причинение вреда, объем и характер возмещения вреда, причиненного повреждением здоровья, равно как и положения статьи 22 Трудового кодекса РФ, определяющей основные права и обязанности работодателя, не относятся к нормам, установившим компенсационные выплаты (и их пределы) в целях применения п. 3 ст. 217 Налогового кодекса РФ.

Кроме того, отсутствует связь между установленным Отраслевым соглашением и Коллективным договором размером выплаты (20 процентов среднемесячного заработка за последний год работы за каждый процент утраты профессиональной трудоспособности) и порядком определения объема возмещения (компенсации) согласно ст. 1064, 1085 Гражданского кодекса РФ, ст. 22 Трудового кодекса РФ.

Следовательно, как правомерно указано судом первой инстанции, спорные выплаты не подпадают под определенные п. 3 ст. 217 Налогового кодекса РФ требования и подлежат обложению НДФЛ.

Таким образом, сумма НДФЛ, предложенная налоговому агенту взыскать с налогоплательщиков и перечислить в бюджет по данным обстоятельствам, составляет за 2005 год 62 358руб., за 2006 год - 132 816 руб., за январь - июль 2007 года - 31982 руб.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что Общество, заявляя о признании недействительным решение налогового органа в части налога на добавленную стоимость в размере 6 199 253 руб., соответствующих сумм пени и штрафа, в апелляционной жалобе не привело мотивированные доводы, по которым налогоплательщик не согласен с решением суда первой инстанции в указанной части, в связи с чем в указанной части апелляционная жалоба является необоснованной.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение в обжалуемой части является законным и обоснованным, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции в обжалуемой части, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

В соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ, расходы по уплате государственной пошлины относятся подателя апелляционной жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 29.12.2008 года по делу

N А27-13916/2008-6 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий:

М. Х. Музыкантова

Судьи

В. А. Журавлева Н.А. Усанина