Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 декабря 2008 г. N 17АП-9597/08

г. Пермь

30 декабря 2008 г.

Дело N А50-10902/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 23 декабря 2008 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 30 декабря 2008 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Масальской Н.Г.,

судей Казаковцевой Т.В., Романова В.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Фарбазовой О.Ф.,

при участии:

от истца, Открытого акционерного общества "Пермская энергосбытовая компания": Воробьев А.Н., доверенность N 120-01-339 от 04.06.2008г.,

от ответчика, Муниципального унитарного предприятия "Добрянские городские коммунальные электрические сети": Попов М.Н., доверенность N 305 от 18.09.2008г., удостоверение,

от третьего лица, Открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Урала" в лице филиала "Пермэнерго": Полянина А.Ю., доверенность от 30.04.2008г. N 143-11-9, паспорт;

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика, Муниципального унитарного предприятия "Добрянские городские коммунальные электрические сети"

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 05 ноября 2008 года

по делу N А50-10902/2008,

принятое судьей Лысановой Л.И.,

по иску Открытого акционерного общества "Пермская энергосбытовая компания"

к Муниципальному унитарному предприятию "Добрянские городские коммунальные электрические сети"

третье лицо: Открытое акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Урала" в лице филиала "Пермэнерго"

о взыскании задолженности по договору купли-продажи электрической энергии,

установил:

Открытое акционерное общество "Пермская энергосбытовая компания" (далее - ОАО "Пермская энергосбытовая компания") обратилось в Арбитражный суд Пермского края с иском к Муниципальному унитарному предприятию "Добрянские городские коммунальные электрические сети" (далее - МУП "ДГКЭС") о взыскании задолженности по оплате электроэнергии, поставленной в январе, марте, апреле, мае, июне 2008 года по договору купли-продажи электрической энергии от 01.01.2008г. N 4634 в целях компенсации потерь в электрических сетях в сумме 6 595 732 руб. 92 коп. и расходов по оплате государственной пошлины в сумме 44 478 руб. 66 коп. (Т.1, л.д.2-3).

Определением Арбитражного суда Пермского края от 25.09.2008г. по ходатайству истца к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации привлечено Открытое акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Урала" в лице филиала "Пермэнерго" (далее - ОАО "МРСК Урала" в лице филиала "Пермэнерго") (Т.2, л.д.118-119).

Решением Арбитражного суда Пермского края от 05.11.2008г. (судья Л.И. Лысанова) исковые требования удовлетворены. С МУП "ДГКЭС" в пользу ОАО "Пермская энергосбытовая компания" взыскано 6 595 732 руб. 92 коп. основного долга, 44 478 руб. 66 коп. судебных расходов по оплате госпошлины (Т.2, л.д.119-123).

Ответчик (МУП "ДГКЭС") с решением суда не согласен по мотивам, изложенным в апелляционной жалобе. Находя решение незаконным и необоснованным, просит его отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе истцу в исковых требованиях. Как полагает заявитель, суд не принял во внимание, что положения договора в части определения объема потерь электрической энергии, подлежащих оплате ответчиком, установления цен, по которым должны оплачиваться потери электрической энергии, не соответствуют действующему законодательству и являются ничтожными в силу пункта 4 статьи 421, пункта 1 статьи 422, статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации. Считает, что представленное в материалы дела заключение специалиста от 28.10.2008г. необоснованно признано судом заключением эксперта, в связи с чем вывод суда о недопустимости этого доказательства противоречит действующему законодательству и нарушает принцип состязательности сторон. Не согласен с доводом суда о том, что вывод эксперта об объеме потерь основан на подписанных сторонами актах полезного отпуска, а не на первичных документах (показаниях приборов учета) и потому расчет стоимости потерь, содержащийся в приложении N 2 к заключению эксперта, является необоснованным. Указал, что истец в силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представил доказательств, что подписанные сторонами акты скорректированы на объем внутридомовых потерь, поэтому у суда не было оснований не принимать во внимание доводы ответчика и заключение специалиста о включении в объем потерь электрической энергии, подлежащих оплате, потери во внутридомовых сетях многоквартирных домов. По мнению апеллянта, вывод суда о том, что нормативные потери электрической энергии должны компенсироваться Предприятием по регулируемым и нерегулируемым ценам, противоречит действующему законодательству (пункт 1 статьи 21, пункт 3 статьи 26 Федерального Закона "Об электроэнергетике" от 26.03.2003 г. N35-ФЗ, пункты 48, 52 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004г. N861(далее - Правила N861), пункты 57, 64 Основ ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в РФ, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 26.02.2004г. N109), поскольку расходы сетевой организации на оплату нормативных потерь электрической энергии в ее сетях, не включенных в тарифы (цены) на электрическую энергию (мощность), включаются в тарифы на услуги по передаче электрической энергии; потребители услуг (лица, указанные в пункте 4 Правил N 861, в том числе гарантирующие поставщики), оплачивая сетевой организации услуги по передаче электрической энергии по установленному тарифу, компенсируют сетевой организации в полном объеме расходы на оплату нормативных потерь электрической энергии; расходы сетевой организации на оплату нормативных потерь в ее сетях не могут превышать сумму, полученную от потребителя при оплате им нормативных потерь сетевой организации. В связи с тем, что расходы на оплату нормативных потерь включены в состав тарифа на услуги по передаче электрической энергии, оплата по их свободным ценам не может производиться. Указал, что сумма, предъявленная Предприятию истцом к оплате нормативных потерь (8 842 900 руб. 53 коп.) превышает сумму компенсации нормативных потерь, полученную Предприятием от ОАО "Пермэнерго" (5 956 740 руб. 83 коп.) на 2 886 159 руб. 70 коп. Условия договора N 4634 (приложение N 5 к договору), предусматривающие оплату МУП "ДГКЭС" нормативных потерь электрической энергии по свободным ценам, противоречит действующему законодательству (пунктам 48, 52 Правил N 861, пунктам 57, 64 Основ ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации). Указал, что постановлением РЭК Пермского края от 13.12.2007г. N 84-э установлен и введен в действие с 01.01.2008г. тариф на электрическую энергию, поставляемую ОАО "Пермэнергосбыт" организациям, оказывающим услуги по передаче электрической энергии для оплаты потерь (технологического расхода) электрической энергии на ее передачу по сетям организаций, в размере 858,54 руб./МВтч (без НДС). Автор жалобы полагает, что по этому тарифу МУП "ДГКЭС" должно приобретать электрическую энергию у ОАО "Пермэнергосбыт" в целях компенсации нормативных потерь в своих сетях. По этому же тарифу ОАО "Пермэнрего" должно оплачивать МУП "ДГКЭС" расходы на приобретение электрической энергии у ОАО "Пермэнергосбыт" в целях компенсации нормативных потерь.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика на доводах, изложенных в апелляционной жалобе, настаивает, просит решение суда отменить, вынести новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

Представитель истца (ОАО "Пермская энергосбытовая компания") в заседании суда 23.12.2008г. отклонил доводы апелляционной жалобы, представил письменный отзыв, в котором, находя решение суда законным и обоснованным, просил оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель третьего лица (ОАО "МРСК" в лице филиала "Пермэнерго") в заседании суда апелляционной инстанции возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, между ОАО "Пермская энергосбытовая компания" (Гарантирующий поставщик) и МУП "ДГКЭС" (Покупатель) заключен договор купли-продажи электрической энергии в целях компенсации потерь в электрических сетях N 4634 от 01.08.2008г. (Т.1, л.д.14-21). В соответствии с условиями договора Гарантирующий поставщик принял на себя обязанность поставлять Покупателю электрическую энергию в целях компенсации Покупателем фактических потерь электрической энергии в принадлежащих ему электрических сетях (объектах электросетевого хозяйства), а Покупатель обязался принимать (приобретать) и оплачивать Гарантирующему поставщику принятую (приобретенную) электрическую энергию в соответствии с условиями данного договора (пункт 2.1 договора). В силу пункта 2.3 договора общий объем электрической энергии, поставленный Гарантирующим поставщиком Покупателю в расчетном периоде в целях компенсации фактических потерь электрической энергии в принадлежащих Покупателю электрических сетях, подлежит определению Гарантирующим поставщиком по окончании каждого расчетного периода в порядке, установленном разделами 3, 4, 5, 6 договора.

Разделами 5, 6 договора и приложением N 5 к нему сторонами установлен порядок определения объема и стоимости электрической энергии, поставленной Гарантирующим поставщиком Покупателю в расчетном периоде в целях компенсации фактических потерь электроэнергии.

Пунктом 5.1 договора предусмотрено, что объем электрической энергии, поставленный Гарантирующим поставщиком Покупателю в расчетном периоде в целях компенсации фактических потерь электрической энергии в электрических сетях (объектах электросетевого хозяйства) Покупателя за расчетный период, определяется сторонами как разница между объемом электрической энергии, поставленной Гарантирующим поставщиком за расчетный период в точки присоединения, определенным Гарантирующим поставщиком порядке, установленным разделом 3 настоящего договора, и объемом электрической энергии, переданной Покупателем за расчетный период в точки поставки Потребителей Гарантирующего поставщика и ЗАО "КЭС-Мультиэнергетика", определенным сторонами в порядке, установленном разделом 4 настоящего договора.

Приложением N 5 к договору установлено, что стоимость электрической энергии, поставленной Гарантирующим поставщиком Покупателю в расчетном периоде в целях компенсации фактических потерь электрической энергии в принадлежащих Покупателю электрических сетях определяется по регулируемым и нерегулируемым ценам. Общая стоимость отпущенной электроэнергии определяется как сумма стоимости объема электроэнергии, поставляемого по регулируемым ценам в части технологического расхода (потерь) электрической энергии (планового объема электрической энергии), определенного сторонами на соответствующий расчетный период в Приложении N3 к договору, стоимости объема электрической энергии, поставленной по нерегулируемым ценам в части технологического расхода (потерь) электрической энергии (планового объема электрической энергии), определенного сторонами на соответствующий расчетный период в Приложении N3 к договору, стоимости объема электрической энергии, поставленного в расчетном периоде в целях компенсации потерь, соответствующего величине отклонения объема электрической энергии от планового объема электрической энергии, определенного сторонами на соответствующий расчетный период в Приложении N3 к договору (пункту 2,3) (Т.1, л.д.25-27).

Объем электроэнергии, поставленный ответчику в спорный период в целях компенсации потерь в электрических сетях в рамках договора N 4634 от 01.01.2008г., подтверждается: актами потребления активной электрической энергии за январь, март, апрель, май 2008 года (Т.1, л.д.33-40), актами об оказании услуг по передаче электрической энергии (т.2, л.д. 4, 10, 20, 30, 39), подписанными ответчиком и третьим лицом без разногласий; актами сверки объема переданной электроэнергии за январь, март - июнь 2008 года, подписанными обеими сторонами без разногласий (Т.1, л.д.41-45); сводными актами объема электрической энергии, поставленной в точки поставки потребителей ЗАО "КЭС-Мультиэнергетика" (Т.1, л.д.46-55); сведениями об объемах фактически переданной ответчиком электроэнергии потребителям Заказчика (истца), подписанными директором МУП "ДГКЭС" без каких-либо разногласий (Т.1, л.д.56-60).

Стоимость электроэнергии, поставленной ответчику по регулируемым ценам, определена истцом на основании Постановления РЭК Пермского края N 85-э от 13.12.2007г. - 858.54 руб./МВтч (без НДС).

Стоимость электроэнергии, поставленной МУП "ДГКЭС" в целях компенсации потерь в электрических сетях по нерегулируемым (свободным) ценам определена на основании пункта 109 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации N 530 от 31.08.2006г.

В силу пункта 7.1. договора оплата Покупателем стоимости электрической энергии, поставленной Гарантирующим поставщиком в расчетном периоде в целях компенсации фактических потерь в принадлежащих Покупателю электрических сетях, производится путем перечисления Покупателем денежных средств на расчетный счет Гарантирующего поставщика в течение трех дней с момента выставления Гарантирующим поставщиком счета-фактуры за расчетный период.

По расчету истца стоимость электроэнергии, поставленной ответчику в спорный период, составила 16 487 468 руб. 08 коп.

Для оплаты переданной электрической энергии истец выставил ответчику счета-фактуры N 611/01/01287 от 31.01.2008г., N 611/03/01068 от 31.03.2008г., N 611/04/01489 от 30.04.2008г., N 611/05/01442 от 31.05.2008г., N 611/06/01406 от 30.06.2008г. (Т.1, л.д.28-32).

С учетом частичной оплаты в сумме 9 891 735 руб. 16 коп. задолженность ответчика составила 6 595 732 руб. 92 коп. (16 487 468,08 - 9 891 732,16).

В соответствии со статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается (статья 310 Гражданского кодекса Российской Федерации). В силу статьи 408 Гражданского кодекса Российской Федерации надлежащее исполнение прекращает обязательство.

Поскольку долг в указанной сумме ответчиком не оплачен, истец обратился в суд с настоящим иском.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что правоотношения сторон по приобретению электрической энергии для компенсации потерь в сетях ответчика в спорный период регулировались договором N 4634 от 01.01.2008г., объем переданной электрической энергии и ее стоимость истцом определены в соответствии с условиями договора, подтверждены надлежащими доказательствами; обязательство по оплате поставленной электроэнергии ответчиком исполнено ненадлежащим образом.

Изучив доводы апелляционной жалобы, материалы дела, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции находит выводы суда первой инстанции правильными, соответствующими требованиям закона и материалам дела.

Согласно ст.539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии. Энергоснабжающая организация обязана подавать абоненту энергию через присоединенную сеть в количестве, предусмотренном договором энергоснабжения (ст.541 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно п.3 ст. 32 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" величина потерь электрической энергии, не учтенная в ценах на электрическую энергию, оплачивается сетевыми организациями, в сетях которых они возникли, в установленном правилами оптового и (или) розничных рынков порядке. При этом сетевые организации обязаны заключить в соответствии с указанными правилами договоры купли-продажи электрической энергии в целях компенсации потерь в пределах не учтенной в ценах на электрическую энергию величины.

Согласно статье 421 Гражданского кодекса Российской Федерации стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 422 Гражданского кодекса Российской Федерации договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

Сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения (статья 168 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 51 Правил N 861 сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке.

Согласно пункту 50 этих же Правил размер фактических потерь электрической энергии в электрических сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации.

Как следует из пункта 120 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 г. N 530 (далее - Правила N 530) потери электрической энергии в электрических сетях, не учтенные в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке, оплачиваются территориальными сетевыми организациями путем приобретения электрической энергии на розничном рынке у гарантирующего поставщика или энергосбытовой организации по регулируемым ценам (тарифам), определяемым в соответствии с утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов методическими указаниями, и свободным (нерегулируемым) ценам, определяемым в соответствии с разделом VII настоящих Правил.

Сторонами договора N 4634 от 01.01.2008г. согласованы все существенные условия: перечень точек приема в сеть и отпуска из сети ТСО с указанием приборов учета электрической энергии, по которым осуществляется определение объемов электрической энергии, поставленной Гарантирующим поставщиком в точки присоединения (Приложение N1 (т.1 л.д.78-81), методика определения объема электрической энергии для компенсации фактических потерь электрической энергии в электрических сетях Покупателя (раздел 5 договора); определение стоимости электроэнергии, поставляемой Гарантирующим поставщиком Покупателю в целях компенсации фактических потерь электрической энергии (раздел 6 договора), методика определения стоимости поставляемой электрической энергии по нерегулируемым ценам (Приложение N5), плановый объем электрической энергии, поставляемый Гарантирующим поставщиком Покупателю в целях компенсации потерь в электрических сетях (Приложение N3).

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что ранее указанный договор купли-продажи электрической энергии заключен истцом и ответчиком в соответствии с требованиями, предусмотренными главой 30 Гражданского кодекса Российской Федерации, его условия не противоречат требованиям действующего законодательства.

Доводы ответчика о ничтожности условий договора N 4634 от 01.01.2008г. в части определения объемов потерь и порядка определения стоимости электрической энергии, приобретаемой в целях компенсации потерь в электрических сетях, вопреки доводам жалобы, судом первой инстанции были исследованы и обоснованно отклонены.

В соответствии с пунктами 4.1., 4.2. договора N 4634 от 01.01.2008г. объем электрической энергии, переданный Покупателем за расчетный период от точек присоединения через технические устройства, принадлежащие Покупателю на праве собственности и (или) ином законном основании, в точки поставки Потребителей Гарантирующего поставщика и ЗАО "КЭС-Мультиэнергетика" подлежит определению Сторонами на основании акта, составленного между Смежной сетевой организацией, Гарантирующим поставщиком и Покупателем (в отношении потребителей Гарантирующего поставщика), а также акта, составленного между Смежной сетевой организацией, ЗАО "КЭС-Мультиэнергетика, и Покупателем (в отношении потребителей ЗАО "КЭС-Мультиэнергетика"). Покупатель ежемесячно в срок до 5-го числа месяца, следующего за расчетным, предоставляет Гарантирующему поставщику Акт об объеме электрической энергии, переданной Покупателем за расчетный период в точки поставки потребителей ЗАО "КЭС-Мультиэнергетика", подписанный между Покупателем, ЗАО "КЭС-Мультиэнергетика", Смежной сетевой организацией и скрепленный их печатями. Разногласия сторон относительно объема электрической энергии, переданного Покупателем за расчетный период в точки поставки Потребителей Гарантирующего поставщика или ЗАО "КЭС-Мультиэнергетика", подлежат урегулированию сторонами, Смежной сетевой организацией и ЗАО "КЭС-Мультиэнергетика" в срок до 25 числа месяца, следующего за расчетным, с составлением акта, подписываемого между Смежной сетевой организацией, Гарантирующим поставщиком и Покупателем (в отношении потребителей Гарантирующего поставщика), а также акта, составленного между Смежной сетевой организацией, ЗАО "КЭС-Мультиэнергетика" и Покупателем (в отношении потребителей ЗАО "КЭС-Мультиэнергетика") с последующей корректировкой объема фактических потерь электрической энергии, приобретаемых Покупателем у Гарантирующего поставщика в расчетном периоде, следующем за месяцем урегулирования разногласий.

Принимая во внимание, что объем электроэнергии, указанный в актах, подписанных ответчиком без каких-либо разногласий, определен в соответствии с условиями договора и был согласован истцом и ответчиком, доводы МУП "ДГКЭС" о неверном определении объема электрической энергии, поставленного Гарантирующим поставщиком Покупателю в целях компенсации фактических потерь электрической энергии судом апелляционной инстанции отклоняются, как несостоятельные, противоречащие материалам дела.

Доводы ответчика о неверной оценке судом первой инстанции заключения специалиста (т.1 л.д.128-146) состоятельными признаны быть не могут.

Выводы эксперта о том, что положения договора N 4634 от 01.01.2008г. не соответствуют требованиям нормативно-правовых документов, обоснованно не приняты судом первой инстанции во внимание, поскольку являются выводами по правовым вопросам, относящимся к исключительной компетенции суда.

Заключение специалиста правомерно не признано судом первой инстанции допустимым доказательством - заключением эксперта, так как не соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В качестве иного документа заключение специалиста также оценено судом в соответствии с положениями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Содержащиеся в заключении выводы о том, что объемы фактических потерь электроэнергии и стоимость электроэнергии, поставленной в целях компенсации потерь в электрических сетях ответчика, определены неправильно, судом первой инстанции обоснованно признаны недостоверными, так как основаны не на первичных документах и противоречат условиям договора, иным, имеющимся в материалах дела доказательствам, требованиям правовых актов.

Согласно части 1 статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон, порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

В соответствии с пунктом 106 Правил N 530 электрическая энергия (мощность) поставляется потребителям (обслуживающим их покупателям) по регулируемым ценам (тарифам) гарантирующими поставщиками, энергоснабжающими организациями и энергосбытовыми организациями, к числу покупателей которых относятся граждане-потребители и (или) приравненные к ним в соответствии с нормативными правовыми актами в области государственного регулирования тарифов группы (категории) потребителей (покупателей), в объеме, приобретаемом соответствующими организациями по регулируемым ценам (тарифам) на оптовом и розничных рынках.

Электрическая энергия (мощность) сверх объемов, поставляемых покупателям по регулируемым ценам (тарифам) в соответствии с пунктом 106 настоящих Правил, оплачивается по свободным (нерегулируемым) ценам в рамках предельных уровней нерегулируемых цен на розничных рынках. Предельные уровни нерегулируемых цен на розничных рынках рассчитываются на соответствующий расчетный период организацией, поставляющей электрическую энергию (мощность) и доводятся до сведения покупателей. Указанные предельные уровни определяются как сумма средневзвешенной свободной (нерегулируемой) цены электрической энергии (мощности) на оптовом рынке, размера платы за подлежащие государственному регулированию в соответствии с законодательством Российской Федерации услуги, оказание которых является неотъемлемой частью процесса снабжения электрической энергией данного потребителя (покупателя), включая сбытовую надбавку гарантирующего поставщика, а также размера платы за услуги по передаче электрической энергии в случае поставки электрической энергии по договору энергоснабжения (пункт 109).

Согласно пункту 131 Правил N 530 совокупный объем электрической энергии, поставляемой гарантирующим поставщиком покупателям электрической энергии по свободным (нерегулируемым) ценам на розничном рынке, должен быть равен совокупным объемам покупки электрической энергии гарантирующим поставщиком по свободным (нерегулируемым) ценам на оптовом и розничном рынках.

Вопреки доводам жалобы, условия, содержащиеся в приложении N 5 к договору N 2634 от 01.01.2008г. "Порядок определения стоимости электрической энергии, поставленной гарантирующим поставщиком покупателю в расчетном периоде в целях компенсации фактических потерь электрической энергии" требованиям Правил N 530, Правил N 861, Основ ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 26.02.2004г N 109 не противоречат.

ОАО "Пермская энергосбытовая компания" обоснованно, в соответствии с условиями договора и положениями п. 131 Правил функционирования розничных рынков, определило объем электрической энергии, поставленной в целях компенсации фактических потерь электрической энергии.

При расчете стоимости электроэнергии, поставляемой по регулируемым ценам, правильно, в соответствии с положениями пункта 4.2 Приложения N 5 к договору применен тариф на электрическую энергию для оплаты потерь (технологического расхода) электрической энергии при оказании услуг по передаче электрической энергии на 2008 год, составляющий 858,54 руб./МВтч (без НДС), утвержденный Постановлением Региональной энергетической комиссии Пермского края от 13.12.2007 N 85-э.

Расчет стоимости электроэнергии, проданной ответчику по нерегулируемой цене, произведен в соответствии с методикой и порядком расчета, изложенными в Приложении N 5 к договору, положения которого были согласованы сторонами.

Изложенный в апелляционной жалобе довод о том, что стоимость электроэнергии, приобретенной в целях компенсации нормативных потерь должна в полном объеме компенсироваться смежной сетевой организацией (ОАО "МРСК Урала"), а, следовательно, весь объем электрической энергии в целях компенсации нормативных потерь должен продаваться по регулируемой цене, противоречит изложенным ранее положениям правовых актов, условиям заключенного договора.

На основании изложенного, доводы апелляционной жалобы о неверном определении истцом стоимости потерь, судом апелляционной инстанции отклоняются как несостоятельные.

При таких обстоятельствах, истцом доказан объем электрической энергии в целях компенсации потерь в электрических сетях и задолженность ответчика в спорный период в сумме 6 595 732 руб. 92 коп.

С учетом изложенного, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется, решение Арбитражного суда Пермского края от 05.11.2008 г. является законным и обоснованным, принято в соответствии с нормами материального и процессуального права и отмене или изменению не подлежит (статья 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по госпошлине по апелляционной жалобе относятся на ответчика.

Согласно статье 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации размер государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы составляет 1 000 руб. Излишне уплаченная государственная пошлина в сумме 21 239 руб. 33 коп. подлежит возврату заявителю из федерального бюджета (статья 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации).

На основании изложенного и руководствуясь статьями 104, 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 05 ноября 2008 года по делу N А50-10902/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить Муниципальному унитарному предприятию "Добрянские городские коммунальные электрические сети" из федерального бюджета 21 239 (двадцать одну тысячу двести тридцать девять) руб. 33 коп. государственной пошлины излишне уплаченной по платежному поручению N 551 от 27.11.2008г.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Н.Г. Масальская

Судьи

Т.В. Казаковцева В.А. Романов