Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 26 февраля 2009 г. N 07АП-3525/08

г. Томск

Дело N 07АП-3525/08(2)

"26" февраля 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 24 февраля 2009 г.

Полный текст постановления изготовлен 26 февраля 2009 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Музыкантовой М.Х.

судей: В.А. Журавлевой, Н.А.Усаниной,

при ведении протокола судебного заседания судьей Музыкантовой М.Х.

при участии в заседании:

от заявителя: без участия (извещен),

от ответчика: без участия (извещен),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Новосибирска

на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 25.04.2008 г.

по делу N А45-2567/2008-22/78 (судья Юшина В.Н.)

по заявлению Индивидуального предпринимателя Машукова Игоря Владимировича

к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Новосибирску

о признании недействительным решения от 17.01.2008г. N 11-23/65 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления ЕНВД в размере 400 409 руб., пени в сумме 99 073 руб. и налоговых санкций по пункту 1 статьи 119 Налогового кодекса РФ в размере 6 257 руб., по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса РФ в размере 457 786 руб., по статье 122 Налогового кодекса РФ 156 286 руб.

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Машуков И.В. обратился в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к ИФНС России по Ленинскому району г. Новосибирска о признании недействительным решения от 17.01.2008г. N 11-23/65 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления ЕНВД в размере 400 409 руб., пени в сумме 99 073 руб. и налоговых санкций по пункту 1 статьи 119 Налогового кодекса РФ в размере 6 257 руб., по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса РФ в размере 457 786 руб., по статье 122 Налогового кодекса РФ 156 286 руб.

Решением арбитражного суда Новосибирской области от 25.04.2008г. заявленные требования удовлетворены в части начисления ЕНВД в сумме 400 409 руб., пени по ЕНВД в сумме 99 073 руб., штрафа по пунктам 1, 2 статьи 119 Налогового кодекса РФ в сумме 482 301,30 руб., по статье 122 Налогового кодекса РФ в сумме 186 306 руб., штрафа по статье 122 Налогового кодекса РФ по НДС в сумме 14 010,30 руб.

Постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 07.08.2008 г. решение Арбитражного суда Новосибирской области от 25.04.2008 г. отменено в части признания недействительным решения ИФНС России по Ленинскому району г. Новосибирска от 17.01.2007 г. N 11023/65 о привлечении к налоговой ответственности индивидуального предпринимателя Машукова Игоря Владимировича в части доначисления ЕНВД в сумме 247 528 руб., соответствующих сумм пеней и штрафа по части 2 статьи 119 Налогового кодекса РФ.

Постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 11.12.2008 г. постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда 07.08.2008 г. отменено в части отмены решения от 25.04.2008 г. Арбитражного суда Новосибирской области о признании недействительным доначисления единого налога на вмененный доход в сумме 247 528 рублей и дело в этой части направлено на новое рассмотрение в Седьмой арбитражный апелляционный суд. При этом при новом рассмотрении суду апелляционной инстанции следует произвести расчет ЕНВД, подлежащего уплате в 2004-2005 годах, пеней и штрафа, разрешить вопрос о государственной пошлине.

При новом рассмотрении апелляционной жалобы арбитражным апелляционным судом дело рассматривается вновь по правилам статьи 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе ИФНС России по Ленинскому району г. Новосибирска просит отменить решение суда первой инстанции, в удовлетворении требований индивидуального предпринимателя Машукова И.В. отказать в полном объеме по основаниям несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела и неправильного применения судом первой инстанции норм материального права.

Подробно доводы подателя жалобы изложены в апелляционной жалобе.

В соответствии со статьей 262 Арбитражного процессуального кодекса РФ ИП Машуков представил отзыв на апелляционную жалобу в котором просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу Инспекции -без удовлетворения по основаниям, изложенным в отзыве, на личном участии в рассмотрении апелляционной жалобы на настаивал.

Лица, участвующие в деле, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте рассмотрения дела извещены надлежащим образом.

Суд апелляционной инстанции считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие лиц, участвующих в деле в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Проверив материалы дела в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Новосибирской области от 25.04.2008 г. подлежащим изменению в части признания незаконным решения налогового органа о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления ЕНВД за период 2004-2005 г.г., соответствующих сумм пени и штрафа по пункту 2 статьи 119 НК РФ по следующим основаниям.

Материалами дела установлено, что Инспекцией Федеральной налоговой службы РФ по Ленинскому району города Новосибирска проведена выездная налоговая проверка Индивидуального предпринимателя Машукова Игоря Владимировича по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов за период с 01.01.2004 по 05.12.2007. По результатам проверки составлен акт N 11-23/65 от 05.12.2007 и принято решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение Налогового правонарушения N 11-23/65 от 17.01.2008.

Согласно решению по выездной налоговой проверке налогоплательщику начислен единый налог на вмененный доход в сумме 593547 рублей, пени по данному налогу в сумме 144698 рублей.

Кроме того, налогоплательщик привлечен к ответственности на основании пунктов 1 и 2 статьи 119 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в общей сумме 646626 рублей и на основании пункта 3 статьи 122 Кодекса в виде штрафа в сумме 186906.

В соответствии с подпунктом 4 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решению субъекта Российской Федерации в отношении видов предпринимательской деятельности, в том числе розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющих стационарной торговой площади. Физическим показателем для исчисления единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности является площадь торгового зала.

Порядок введения налога на вмененный доход на территории Новосибирской области, виды предпринимательской деятельности, в отношении которых он вводится, и назначения корректирующих коэффициентов базовой доходности были определены в 2003 г. Законом Новосибирской области от 18.11.2002 г. N 63-ОЗ "О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности на территории Новосибирской области", законами N 101-ОЗ от 14.02.2003, и N 140-03 от 17.09.2003 о внесении изменений в вышеназванный закон, а также в 2004 г. Законом Новосибирской области от 16.10.2003 г. N 142 -ОЗ "О налогах и особенностях налогообложения отдельных категорий налогоплательщиков в Новосибирской области"

Названными Законами предусмотрено, что единый налог применяется в отношении вида предпринимательской деятельности - розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.

Кроме того, указанные Законы не содержали перечня видов деятельности и субъектов, которые не являются плательщиками единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

В соответствии с главой 26.3 Налогового кодекса РФ, на основании ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в РФ" Городским Советом Новосибирска 25.10.2005 г. Решением N 104 введена в действие система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности с 01 января 2006 года.

С учетом вышеизложенного суд первой инстанции пришел к ошибочному выводу о том, что на территории города Новосибирска система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход с 01 января 2004 года до 01 января 2006 года не введена в действие, в связи с чем признал неправомерным начисление налоговым органом Предпринимателю ЕНВД за указанный период, пени и штраф.

Судом апелляционной инстанции проверены и принимаются расчеты ЕНВД, пени и штрафа за спорный период, представленные ИП Машуковым И.В. и налоговым органом исходя из расчета 40,9 кв.м и К2 в размере 0,8.

Соответственно, налоговому органу следовало начислить единый налог на вмененный доход в 1 квартале 2004 года в сумме 13 346 руб., во 2 квартале 2004 года 20 019 руб., в 3 квартале 2004 года 6 673 руб., во 2 квартале 2005 года 9 753 руб., 3 квартале 2005 года 29 260 руб., 4 квартале 2005 г. 29 260 руб., в общей сумме 108 311 руб., а также пени по ЕНВД в размере 45625 руб.25 коп. за период с 27.04.2004 г. по 17.01.2008 г.

За период 2006 г.-2007 г. размер подлежащего уплате ЕНВД , согласно представленного налоговым органом расчета , составляет 78415 руб.

Суд апелляционной инстанции находит обоснованными выводы суда первой инстанции о неправомерности неприменения налоговым органом корректирующего коэффициента 0,8.Приложением N 2 к вышеназванному Решению Городского Совета Новосибирска установлено значение корректирующего коэффициента К2 в размере 0,8, который применяется при определении базовой доходности при осуществлении розничной торговли детскими товарами. Право корректировать базовую доходность, указанную в пункте 3 статьи 346.29 Налогового кодекса РФ предоставлено представительным органам муниципальных районов, городских округов на основании пункта 6 названной статьи Налогового кодекса РФ.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о неправильном определении площади торгового зала налоговым органом при определении физического показателя, что подтверждено документально.

Согласно представленным в материалы дела копиям договоров аренды, заключенным с Департаментом земельных и имущественных отношений города Новосибирска, предприниматель Машуков И.В. в проверяемый период арендовал подвальное помещение общей площадью 118,1 квадратных метров. По экспликации, являющейся неотъемлемой частью договоров аренды (2004-2007 годы), арендуемое подвальное помещение имело два торговых зала: один торговый зал площадь 40,9 кв. метров, второй зал 62,3 кв. метров. При этом площадь торгового зала по плану строения N 23 возможная в эксплуатации составляет 52,3 кв. метров.

Довод налогоплательщика о том, что им в 2006-2007 годах использовался для торговли только один торговый зал, расположенный согласно плану подвального помещения и экспликации к договорам аренды в помещении под N 24, площадь которого составляет 40,9 квадратных метров, а второй торговый зал (по плану и экспликации N 23) не использовался им по назначению из-за нахождения последнего постоянно в неудовлетворительном состоянии подтверждается материалами дела.

Как правильно установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, на протяжении всего периода аренды подвальное помещение подтапливалось как фекальными водами дворовой канализации, так и неисправностью труб и батарей отопительной и водоснабжающей систем (износ), что приводило помещение в непригодное для использования его в полном объеме в качестве зала для торговли детскими товарами, поскольку постоянно требовался ремонт помещения.

В акте приема-передачи помещения в аренду от 01.02.2004 г. зафиксировано, что из-за постоянного затопления передаваемое в аренду помещение требует ремонта стен, пола и замены деформированной двери и неисправной электропроводки. Из акта от 01.03.2005 г. усматривается, что арендуемое помещение из-за постоянного затопления требует проведение текущего ремонта и замены электропроводки.

В течение 2005, 2006 и 2007 годов налогоплательщик обращался в Дирекцию МУ ЖКХ Ленинской администрации, ЖУ -1 Ленинского района с просьбой об устранении постоянной сырости в арендуемом помещении, которая образуется в результате постоянного затопления сточными водами и конденсата трубы по трассе холодной воды. Работниками ЖУ Ленинского района, обслуживающего дом по вышеуказанному адресу, а также МУ УЖХ -1 Администрации Ленинского района проводились неоднократные обследования помещения.

В актах обследования всегда фиксировалась повышенная влажность во всех арендуемых помещениях, сырость, вызываемые постоянными подтоплениями либо из-за неисправности санитарно-технических узлов водопровода или теплотрассы, либо фекальными водами дворовой канализационной сети, которые обслуживаются соответствующими службами.

В акте от 03.07.2006 г. зафиксировано, что помещения N 5,23,26 арендатором не используются в связи с постоянным затоплением и сыростью. Названный акт отразил следующее состояние вышеназванных помещений: с потолка и стен осыпалась штукатурка, имеются промоины в стенах высотой 40 см, пол провалился, двери деформировались, оконные блоки сгнили, батареи и трубы заржавели, электропроводка требует замены.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что доводы налогоплательщика о не использовании помещения N 23 (площадью 52,3 квадратных метров) в проверяемом периоде нашли документальное подтверждение.

Судом первой инстанции обоснованно принято во внимание письмо МУ "Дирекция заказчика по жилищно-коммунальному хозяйству Ленинского района города Новосибирска N 98 от 07.04.2008 г., являющегося балансодержателем здания по адресу: г. Новосибирск, ул. Ватутина, 14, в котором предпринимателю Машукову И.В. (г. Новосибирск, ул. Ватутина, 14), сообщается, что согласно экспликации из технического рапорта от 20.11.1998 г. нежилые помещения N 24, 25, общей площадью 58,6 квадратных метров являются основными, а нежилые помещения N 4,5,23, 26а и 26б являются вспомогательными.

На основании изложенного, Учреждением указывается, что в договорах аренды объекта недвижимости с 2004-2007 годов следует считать торговый зал площадью 40,9 квадратных метров.

Налоговым органом налогоплательщик привлечен к ответственности за неуплату ЕНВД по основаниям, установленным пунктом 3 статьи 122 Налогового кодекса РФ.

Привлекая налогоплательщика к ответственности по выше указанной норме Налогового Кодекса РФ, налоговый орган мотивировал тем, что договоры аренды, представленные налогоплательщиком в подтверждение налогообложения по упрощенной системе, содержат недостоверные сведения. Данный вывод налоговым органом сделан при получении копий договоров, заключенных за период с 2004 по 2007 год, от Департамента земельных и имущественных отношений города Новосибирска, которые содержат совершенно иные сведения о размере арендуемых площадей.

Суд, проанализировав представленные в дело договоры, а также планы подвального помещения, являющимися приложениями к договорам, представленным налогоплательщиком для подтверждения налогообложения по упрощенной системе, правомерно сделал вывод об отсутствии умысла со стороны налогоплательщика о представлении недостоверных сведений по арендуемым площадям и пришел к правомерному выводу об отсутствии оснований для привлечения Предпринимателя по пункту 3 статьи 122 НК РФ.

Как следует из материалов дела планы подвального помещения, сданного налогоплательщику в аренду, оформлены арендодателем, как и сами договоры, содержащие сведения о большем размере арендуемых площадей.

В соответствии со статьей 346.32 Налогового кодекса РФ налоговая декларация по ЕНВД по итогам налогового периода представляется налогоплательщиком в налоговый орган не позднее 20 числа первого месяца следующего налогового периода.

За нарушение сроков представления налоговых деклараций предусмотрена ответственность статьей 119 Налогового кодекса РФ.

Материалами дела установлено, что налоговым органом налогоплательщик привлечен к ответственности на основании пункта 2 статьи 119 Налогового кодекса РФ. Общая сумма штрафа, начисленного ИП Машукову И.В. налоговым органом на основании вышеназванной нормы, составляет 637464 рубля.

В связи с правомерным начислением ЕНВД за 2004 и 2005 года, суд апелляционной инстанции находит обоснованным привлечение налогоплательщика к ответственности на основании пункта 2 статьи 119 Налогового кодекса РФ за непредставление налоговых деклараций за 2, 3 и 4 кварталы 2005 года с начислением соответствующих сумм штрафа в размере 158003 руб. По результатам II квартала 2005 года Машуков И.В. в срок до 20.07.2005 г. должен был представить налоговую декларацию с исчисленной суммой ЕНВД - 9 753 руб. Срок 180 (рабочих) дней начинает течь 21.07.2005 г. и истекает 11.04.2006 г. Срок длящегося правонарушения, предусмотренного пунктом 2 статьи 119 НК РФ, начинает течь с 12.04.2006 г. На дату вынесения оспариваемого решения 17.01.2008 г. составляет 22 полных и 2 неполных месяцев. Размер штрафа составляет 250 % (т.е. 30 % + 220 %). Сумма штрафа составляет 26 383 руб. (т.е. 9 753 руб. х 250 %). По результатам III квартала 2005 года Машуков И.В. в срок до 20.10.2005 г. должен был представить налоговую декларацию и исчисленной суммой ЕНВД - 29 260 руб. Срок 180 (рабочих) дней начинает течь 21.10.2005 г. и истекает 17.07.2006 г. Срок длящегося правонарушения, предусмотренного пунктом 2 статьи 119 НК РФ, начинает течь 18.07.2006 г. На дату вынесения оспариваемого решения 17.01.2008 г.составляет 19 полных и 2 неполных месяцев. Размер штрафа составляет 220 % (т.е. 30 % + 190 %). Сумма штрафа составляет 70224 руб. (т.е. 29 260 руб. х 220 %). По результатам IV квартала 2005 года Машуков И.В. в срок до 20.01.2006 г. должен был представить налоговую декларацию и исчисленной суммой ЕНВД - 29 260 руб. Срок 180 (рабочих) дней начинает течь 23.01.2006 г. и истекает 06.10.2006 г. Срок длящегося правонарушения, предусмотренного пунктом 2 статьи 119 НК РФ, начинает течь 09.10.2006 г. На дату вынесения оспариваемого решения 17.01.2008 г. составляет 16 полных и 2 неполных месяцев. Размер штрафа составляет 190 % (т.е. 30 % + 160 %). Сумма штрафа составляет 61446 руб. (т.е. 29 260 руб. х 190 %). Всего за 2, 3, 4 кварталы 2005 года следовало начислить сумму штрафа в размере 158003 руб.

В соответствии со статьей 346.32 Налогового кодекса РФ налогоплательщик обязан был исчислить ЕНВД и представить налоговые декларации соответственно за 4 квартал 2006 года не позднее 20 января 2007 года, за 1 квартал 2007 года не позднее 20 апреля 2007 года и за 3 квартал 2007 года не позднее 20 октября 2007 года.

Следовательно, просрочка представления налоговой декларации за 4 квартал 2006 года составляет 180 дней до 18.07.2007 г. (штрафа 30%) и 7 полных и неполных месяцев за период с 19.07.2007 г. по 17.01.2008 г. (70%); просрочка представления налоговой декларации за 1 квартал 2007 года составляет 180 дней до 17.10.2007 г. (30%) и 4 полных и неполных месяцев за период с 18.10.2007 г. по 17.01.2008 г. Просрочка представления налоговой декларации за 3 квартал 2007 года составляет 4 неполных месяца за период с 21.10.2007 г. по 17.01.2008 г.

Как правильно установил суд первой инстанции, за непредставление налоговых деклараций по ЕНВД за 4 квартал 2006 года 1 квартал 2007 года налогоплательщик правомерно привлечен к ответственности на основании пункта 2 статьи 119 Налогового кодекса РФ.

Вместе с тем, размер штрафа составляет по декларации за 4 квартал 2006 года 27002 руб., из расчета суммы налога, подлежащего уплате в бюджет 30002 руб. умноженная на 100% (30% за непредставление декларации в срок до 180 дней и 70% за каждый полный и неполный месяц свыше 180 дней).

Однако, налоговым органом по данному налоговому периоду начислен штраф в сумме 85163 руб., следовательно, суд первой инстанции сделал правильный вывод о неправомерности начисления штрафа в сумме 58161 руб. (85163 руб.-27002 руб.)

Штраф по декларации за 1 квартал 2007 года составляет 17429 рубля из расчета 29048 руб. суммы налога умноженная на 70% (30% за непредставление декларации свыше 180 дней и 40% за каждый полный и неполный месяц свыше 180 дней).

Налоговым органом по данному налоговому периоду начислен штраф в сумме 58 817 рублей, что на 41388 руб. больше чем следовало начислить (58817 руб.-17429 руб.).

Сумма штрафных санкций, предусмотренных пунктом 2 статьи 119 НК РФ, подлежащих взысканию с налогоплательщика, составляет 202434 руб.

Таким образом, налоговым органом неправомерно начислен штраф на основании пункта 2 статьи 119 Налогового кодекса РФ в сумме 437543 руб. (457786 руб.-20243 руб.).

Суд первой инстанции с учетом смягчающих налоговую ответственность ИП Машукова И.В.обоснованно уменьшил размер правомерно начисленных штрафов в соответствии со статьями 112, 114 НК РФ, в связи с деятельным раскаянием, признанием вины, с учетом материального положения налогоплательщика и отсутствием стабильного дохода, в связи с чем суд апелляционной инстанции находит возможным снизить размер взыскиваемых санкций по пункту 2 статьи 119 НК РФ в 10 раз, определив ко взысканию с налогоплательщика штраф в размере 20243 руб.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что заявленные налогоплательщиком требования о признании недействительным решения налогового органа от 17.01.2008 г. N 11-23/65 в части взыскания ЕНВД, соответствующих сумм пени и штрафа по части 2 статьи 119 НК РФ за период 2004-2005 г. являются необоснованными и не подлежащим удовлетворению.

Выводы суда первой инстанции в части признания незаконным Решения ИФНС России по Ленинскому району г. Новосибирска от 17.01.2007 г. N 11-23/65 о привлечении к налоговой ответственности ИП Машукова И.В. в части доначисления ЕНВД за период 2004-2005 г., соответствующих сумм пени и штрафа по пункту 2 статьи 119 НК не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основанными на неправильном применении норм материального права, выразившегося в неприменении закона, подлежащего применению, что в соответствии с пунктом 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса РФ является основанием для изменения решения Арбитражного суда Новосибирской области от 25.04.2008 г.по делу N А45-2567/2008-22/78 в части и принятия нового судебного акта.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Индивидуальному предпринимателю Машукову Игорю Владимировичу подлежит возврату из Федерального бюджета государственная пошлина в размере 100 руб.

Руководствуясь статьей 110, статьей 156, пунктом 1 статьи 269, пунктом 3 и 4 части 1, пунктом 1 части 2, статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ

Решение арбитражного суда Новосибирской области от 25.04.2008 года по делу N А45-2567/2008-22/78 изменить в части, изложить в следующей редакции.

Признать недействительным Решение Инспекции Федеральной налоговой службы России по Ленинскому району г. Новосибирска от 17.01.2007 г. N 11023/65 о привлечении к налоговой ответственности Индивидуального предпринимателя Машукова Игоря Владимировича в части доначисления ЕНВД в сумме 213683 руб., пени по ЕНВД в размере 53447 руб.75 коп., штрафа по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса РФ в размере 437543 руб.

Возвратить Индивидуальному предпринимателю Машукову Игорю Владимировичу из Федерального бюджета государственную пошлину, уплаченную по квитанции от 04.02.2008 г. в размере 100 руб.

В остальной части решение Арбитражного суда Новосибирской области от 25.04.2008 г. оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

М.Х. Музыкантова

Судьи

В.А. Журавлева Н.А. Усанина