Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 января 2009 г. N 17АП-9957/08

г. Пермь

13 января 2009 г.

Дело N А71-10643/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 11 января 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 13 января 2009 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Мещеряковой Т.И.,

судей Нилоговой Т.С.,

Осиповой С.П.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Калмаковой Т.А.,

при участии:

от заявителя Прокурора Игринского района: Демотко С.А (удостоверение N 064200),

от ответчика Закрытого акционерного общества "Прогресс-Фармаимпекс": не явились,

(лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в заседании суда апелляционную жалобу заявителя Прокурора Игринского района

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики

от 24 ноября 2008 года по делу N А71-10643/2008,

принятое судьей Кудрявцевым М.Н.,

по заявлению Прокурора Игринского района

к Закрытому акционерному обществу "Прогресс-Фармаимпекс"

о привлечении к административной ответственности

установил:

Прокурор Игринского района (далее - прокурор) обратился в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о привлечении к административной ответственности по ч. 4 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) Закрытого акционерного общества "Прогресс-Фармаимпекс" (далее - общество, ответчик) за осуществление предпринимательской деятельности с грубым нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 24.11.2008г. (резолютивная часть решения объявлена 20.11.2008г.) в удовлетворении заявленных требований отказано, в связи с отсутствием поручения на проведение проверочной закупки, в ходе которой установлен факт продажи лекарственного средства без рецепта, а так же существенным нарушением процедуры привлечения общества к административной ответственности.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, прокурор обратился с апелляционной жалобой, в которой просит указанный судебный акт отменить, ссылаясь на неправильное применение судом первой инстанции норм материального и процессуального права.

В обоснование жалобы прокурор указывает на доказанность в действиях общества состава вменяемого административного правонарушения, в том числе его объективной стороны, что подтверждается актом проверочной закупки и другими материалами дела. Прокурор считает, что проверочная закупка была проведена проверяющими в рамках предоставленных им законодательством полномочий, в связи с чем оснований для непринятия в качестве доказательств составленных при проведении проверки документов, в том числе акта проверочной закупки, не имеется. Кроме того, прокурор ссылается на соблюдение им процедуры вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении, поскольку законный представитель общества был надлежащим образом извещен о времени и месте его вынесения.

В судебном заседании представитель прокурора поддержал доводы жалобы, считает, что общество должно быть привлечено к административной ответственности.

Общество письменный отзыв на жалобу не представило, надлежащим образом извещено о времени и месте рассмотрения жалобы, представителей в судебное заседание не направило, что в силу ч . 3 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения жалобы в их отсутствие.

Законность и обоснованность оспариваемого решения суда первой инстанции проверена судом апелляционной инстанции в порядке ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, заслушав представителя прокурора, обсудив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, должностными лицами ОБЭП КМ ОВД по Игринскому району на основании поручения прокурора от 08.09.2008г. и постановления N 305 от 22.09.2008г. проведена проверка соблюдения обществом, в том числе лицензионного законодательства в аптечном пункте, расположенном по адресу: Удмуртская Республика, п. Игра, мкр. Нефтяников 1, в ходе которой установлены нарушения лицензионного законодательства, выразившиеся в продаже лекарственного средства "Нистатин" без рецепта врача в нарушение требований Приказа Минздравсоцразвития N 528.

По результатам проверки, оформленной актом проверки финансовой, хозяйственной, предпринимательской и торговой деятельности от 23.09.2008г. (л.д. 8), протоколом проверочной закупки от 23.09.2008г. (л.д.12), протоколом осмотра денежных купюр, ценностей и предметов от 23.09.2008г. (л.д.13), прокурором в отношении общества 22.10.2008г. вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении по ч. 4 ст. 14.1 КоАП РФ (л.д.4).

Указанное постановление вместе с заявлением о привлечении общества к административной ответственности по ч.4 ст.14.1 КоАП РФ было направлено для рассмотрения в Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из отсутствия надлежащих доказательств наличия в действиях общества объективной стороны состава вменяемого административного правонарушения, посчитав, что полученные при проведении проверочной закупки документы такими доказательствами не являются, в связи с отсутствием у проверяющих поручения на ее проведение. Кроме того, суд первой инстанции указал, что постановление о возбуждении дела об административном правонарушении вынесено прокурором без участия законного представителя общества при отсутствии сведений о его надлежащем извещении о времени и месте вынесения указанного постановления.

Суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Частью 4 ст. 14.1 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности с грубым нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией). Понятие грубого нарушения устанавливается Правительством Российской Федерации в отношении конкретного лицензируемого вида деятельности.

Согласно ст. 2 Федерального закона от 08.08.2001г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" лицензионные требования и условия - это совокупность установленных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности.

В силу п. 5 Положения о лицензировании фармацевтической деятельности, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 06.07.2006г. N 416 (далее - Положение) осуществление лицензируемой деятельности с грубым нарушением лицензионных требований и условий влечет за собой ответственность, установленную законодательством Российской Федерации. При этом под грубым нарушением понимается невыполнение лицензиатом требований и условий, предусмотренных подп. "а"-"д" п. 4 Положения.

Согласно подп. "в" п. 4 Положения лицензионными требованиями и условиями при осуществлении фармацевтической деятельности являются соблюдение лицензиатом, осуществляющим розничную торговлю лекарственными средствами, требований, установленных ст. 32 Федерального закона от 22.06.1998г. N 86-ФЗ "О лекарственных средствах" и правилами продажи лекарственных средств, утверждаемых в соответствии со ст. 26 Закона Российской Федерации от 07.02.1992г. N 2300-1 "О защите прав потребителей".

На основании п. 76 Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.01.1998г. N 55, продажа лекарственных препаратов производится на основании предъявляемых покупателями рецептов врачей, оформленных в установленном порядке, а также без рецептов по перечню, утверждаемому Министерством здравоохранения и социального развития Российской Федерации.

Приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 13.09.2005г. N 578 утвержден Перечень лекарственных средств, отпускаемых без рецепта врача.

Поскольку лекарственное средство "Нистатин" в данный Перечень не включено, то его реализация допустима только при предъявлении рецепта врача, оформленного в установленном порядке.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что в аптечном пункте общества, являющегося лицензиатом, осуществлялась реализация вышеуказанного лекарственного средства, при этом в ходе проверочной закупки осуществлена реализация указанного лекарственного средства без рецепта врача, чем нарушены лицензионные требования и условия, установленные подп. "в" п. 4 вышеназванного Положения.

Полученные при проведении проверочной закупки доказательства суд первой инстанции не принял в качестве надлежащих, поскольку, по мнению суда, у проверяющих отсутствовало поручение на проведение проверочной закупки.

Между тем проверочная закупка в силу Федерального закона Российской Федерации от 12.08.1995г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом.

В соответствии с п. 4 ст. 6, п. 1 ст. 13 вышеуказанного Закона право на проведение проверочной закупки входит в компетенцию органов внутренних дел Российской Федерации.

При этом судом первой инстанции установлено и из материалов дела следует, что проверка общества проводилась, в том числе на основании поручения прокурора от 08.09.2008г. и постановления N 305 от 22.09.2008г. Таким образом, проверяющим были предоставлены полномочия по проведению проверки финансово-хозяйственной деятельности общества (п.1 Постановления), что не исключает возможности проведения проверочной закупки, как мероприятия по выявлению нарушений административного и уголовного законодательства Российской Федерации (п.3 Постановления)

Кроме того, то обстоятельство, что обществом реализовывалось лекарственное средство "Нистатин" без рецепта, подтверждено другими материалами дела, в частности объяснениями представителя общества, и обществом по существу не оспаривается.

При этом с учетом отсутствия доказательств принятия обществом мер, направленных на соблюдение норм действующего законодательства в области лицензирования, суд апелляционной инстанции считает доказанным наличие в действиях общества состава вменяемого административного правонарушения.

Выводы суда первой инстанции о недоказанности наличия в действиях общества события правонарушения по ч. 4 ст. 14.1 КоАП РФ суд апелляционной инстанции считает необоснованными.

При этом в связи с истечением срока давности привлечения к административной ответственности, установленного ст. 4.5 КоАП РФ (правонарушение выявлено 23.09.2008г.), неправильный вывод суда первой инстанции не привел к принятию неправильного решения.

Кроме того, суд первой инстанции правомерно указал на наличие существенных нарушений процедуры привлечения общества к административной ответственности в связи с вынесением постановления о возбуждении дела об административном правонарушении без участия законного представителя общества при отсутствии сведений о его надлежащем извещении о времени и месте вынесения указанного постановления, что является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении требований прокурора.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что доказательств извещения ООО "Фармаимекс-Управляющая компания", являющегося законным представителем общества, о времени и месте вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении в деле не имеется.

Иного суду апелляционной инстанции не доказано.

При этом, суд первой инстанции обоснованно отметил, что явка представителя по общей доверенности не является доказательством надлежащего извещения законного представителя общества о времени и месте вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении.

Ссылка прокурора на извещение законного представителя по факсу надлежащими доказательствами (свидетельствующими о получении факса ООО "Фармаимекс-Управляющая компания", принадлежности телефонного номера указанному юридическому лицу) не подтверждена, в связи с чем подлежит отклонению, кроме того, повестка о вызове для дачи объяснения (л.д.38) адресована не законному представителю общества.

Установленное судом первой инстанции процедурное нарушение является существенным, поскольку не позволило обществу воспользоваться предоставленными ему процессуальными правами.

Соответствующие доводы жалобы судом апелляционной инстанции отклоняются на основании вышеизложенного.

При указанных обстоятельствах, оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 24 ноября 2008 года по делу N А71-10643/2008 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Прокурора Игринского района - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на Интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru

Председательствующий:

Т.И. Мещерякова

Судьи

Т.С. Нилогова С.П. Осипова