Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 апреля 2011 г. N 20АП-1284/11

г. Тула

08 апреля 2011 г.

Дело N NА68-9896/10

Резолютивная часть постановления объявлена 06 апреля 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 08 апреля 2011 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Тучковой О.Г., судей Дорошковой А.Г., Игнашиной Г.Д.,

по докладу судьи Тучковой О.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Корнеевой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

администрации города Тулы

на решение Арбитражного суда Тульской области

от 09.02.2011 по делу N А68-9896/10 (судья Рыжикова Н.А.), принятое

по заявлению администрации города Тулы

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тульской области,

о признании недействительным решения от 18.11.2010 N 81/91-2010,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Комарова С.В. - представителя по доверенности от 16.11.2010 N 96,

от ответчика: Измайловой О.В. - представителя по доверенности от 22.03.2011 N 88, Демьяновой Н.Н. - представителя по доверенности от 22.03.2011 N 89,

УСТАНОВИЛ:

администрация г. Тулы (далее - заявитель, Администрация) обратилась в Арбитражный суд Тульской области с заявлением о признании недействительным решения Комиссии по контролю в сфере размещения заказов Управления Федеральной антимонопольной службы по Тульской области (далее - ответчик, Управление) от 18.11.2010 по делу N 81/91-2010, в части пунктов 2 и 3 данного решения.

Решением Арбитражного суда Тульской области от 09.02.2011 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Не согласившись с принятым решением, администрация подала апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, на основании поступившей от ООО "ЭЛПО Плюс" жалобы от 11.11.2010 года исх. N 131110/6 на действия муниципального заказчика - администрации города Тулы (далее - муниципальный заказчик) и комиссии по размещению заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд администрации города Тулы (далее - Комиссия по размещению заказов), при размещении муниципального заказа в форме открытого аукциона на право заключения муниципального контракта на передачу прав на воспроизведение программного обеспечения корпорации Microsoft (далее - открытый аукцион), УФАС по Тульской области была проведена внеплановая проверка. В результате данной проверки выявлено, что извещение N А-01749/10 о проведении открытого аукциона опубликовано в официальном печатном издании - газете "Тула" от 05.10.2010 N 52 (997), размещено на официальном сайте Тульской области. Указанное извещение и документация об аукционе о размещении заказа N А-01749/10 (далее - документация об аукционе) размещены на официальном сайте города Тулы http://www.tula.ru/zakaz/.

В нарушение ч. 4 ст. 11 Федерального закона от 21.07.2005 N 94 - ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) муниципальный заказчик в документации об аукционе установил требование к участникам размещения заказа о наличии опыта работы на рынке в качестве LAR на территории действия ответственности московского представительства Microsoft не менее 5-ти лет.

В нарушение п. 1 ч. 4 ст. 34 Закона N 94-ФЗ документация об аукционе не содержит требований к оформлению заявки на участие в аукционе.

В результате изучения протокола от 03.11.2010 N 24/01749/1 рассмотрения заявок на участие в аукционе установлено, что Комиссия по размещению заказа единогласно решила допустить к участию в аукционе и признать участником аукциона ЗАО "КРОК инкорпорейтед", в то время, как ЗАО "КРОК инкорпорейтед" не представило в составе заявки на участие в аукционе копию документа, подтверждающего получение поставщиком специальной авторизации Microsoft - Large Account Reseller (LAR), следовательно, заявка ЗАО "КРОК инкорпорейтед" на участие в открытом аукционе не соответствует требованиям документации об аукционе. Таким образом, в нарушение п. 4 ч. 1 ст. 12 Закона N 94-ФЗ Комиссия по размещению заказов решила допустить к участию в аукционе и признать участником аукциона ЗАО "КРОК инкорпорейтед".

При изучении заявки ЗАО "КРОК инкорпорейтед" на участие в открытом аукционе Комиссия установила, что заявка ЗАО "КРОК инкорпорейтед" оформлена с нарушением требований ч. 2.2 ст. 35 Закона N 94-ФЗ, а именно: заявка на участие в аукционе (с учетом всех входящих в ее состав документов) не прошита, не пронумерована, не скреплена печатью участника размещения заказа и не подписана участником размещения заказа или лицом, уполномоченным таким участником размещения заказа. Однако Комиссия по размещению заказов не имела возможности рассмотреть заявки па участие в данном аукционе, в том числе заявку ЗАО "КРОК инкорпорейтед", на соответствие требованиям, установленным документацией об аукционе, к оформлению заявок в связи с тем, что документация об аукционе, в нарушение п. 1 ч. 4 ст. 34 Закона N 94-ФЗ, не содержит требований, предусмотренных ч. 2.2. ст. 35 Закона N 94-ФЗ, к оформлению заявки на участие в аукционе.

В связи с изложенным 18.11.2010 Управлением Федеральной антимонопольной службы по Тульской области было принято решение, согласно п. 2 которого администрация города Тулы признана нарушившей ч. 4 ст. 11, п. 1 ч. 4 ст. 34 Закона N 94-ФЗ; согласно п. 3 которого комиссия по размещению заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд администрации города Тулы признана нарушившей п. 4 ч. 1 ст. 12 Закона N 94-ФЗ.

Не согласившись с решением УФАС по ТО от 18.11.2010 в указанной части, Администрация города Тулы обратилась в арбитражный суд с заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

Согласно ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичны полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом ненормативный правовой акт может быть признан недействительным только при наличии одновременно двух условий, а именно, несоответствие закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов граждан и юридических лиц.

Статьей 11 Закона N 94-ФЗ установлены конкретные требования к участникам размещения заказа при размещении заказа путем проведения торгов, перечень которых имеет закрытый характер и расширительному толкованию не подлежит.

Согласно части 4 статьи 11 Закона N 94-ФЗ, кроме указанных в частях 1- 3 статьи 11 закона требований, заказчик не вправе устанавливать иные требования к участникам размещения заказа.

Установление излишних требований ведет к ограничению количества участников размещения заказа, а следовательно, противоречит основным целям Закона, таким, как расширение возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции.

Из буквального толкования указанных норм следует, что заказчик вправе установить требование к участникам размещения заказа о наличии опыта лишь при размещении заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства (часть 2.1. статьи 11 Закона N 94-ФЗ), в других случаях заказчик не вправе устанавливать такие требования. В рассматриваемом споре предметом муниципального заказа является передача прав на воспроизведение программного обеспечения корпорации Microsoft.

Как следует из материалов дела, одним из требований к участникам размещения заказа являлось подтверждение наличия опыта работы на рынке в качестве LAR на территории действия ответственности московского представительства Microsoft не менее 5-ти лет.

С учетом названных правовых норм вывод суда первой инстанции о противоречии данного требования ч.4 ст.11 Закона N 94-ФЗ является правомерным.

В соответствии со ст. 25 Закона N 94-ФЗ участник размещения заказа подает заявку на участие в конкурсе по форме, установленной конкурсной документацией.

Частью 2 ст. 22 Закона N 94-ФЗ установлено, что конкурсная документация должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

В силу ч. 2.1 ст. 22 Закона N 94-ФЗ не допускается включать в конкурсную документацию (в том числе и в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам товара) требования к участнику размещения заказа (в том числе требования к квалификации участника размещения заказа, включая наличие у участника размещения заказа опыта работы), а также требования к его деловой репутации, требования о наличии у участника размещения заказа производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, выполнения работ, оказания услуг, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику размещения заказа предусмотрена настоящим Федеральным законом.

Из положений ч. 3 ст. 36 Закона N 94-ФЗ следует, что на основании результатов рассмотрения заявок на участие в аукционе аукционной комиссией принимается решение о допуске к участию в аукционе участника размещения заказа и о признании участника размещения заказа, подавшего заявку на участие в аукционе, участником аукциона или об отказе в допуске такого участника размещения заказа к участию в аукционе в порядке и по основаниям, которые предусмотрены статьей 12 Федерального закона.

В силу ч. 1 ст. 36 Закона N 94-ФЗ аукционная комиссия рассматривает заявки на участие в аукционе на соответствие требованиям, установленным документацией об аукционе, и соответствие участников размещения заказа требованиям, установленным в соответствии со статьей 11 настоящего Федерального закона.

Частью 2 ст. 35 Закона N 94-ФЗ установлен перечень сведений и документов, которые должна содержать заявка на участие в аукционе. При этом перечень является исчерпывающим и не содержит расширительного толкования.

В соответствии с ч. 2.2 ст. 35 Закона N 94-ФЗ подтверждение подлинности и достоверности представленных в составе заявки документов достигается путем сшивки отдельных частей заявки (отдельных документов) в единый документ с последующим скреплением и проставлением участником размещения заказа на сформированной указанным образом заявке соответствующих реквизитов. В случае, если заявка состоит более чем из одного тома, такие реквизиты проставляются на каждом томе.

Вместе с тем, из материалов дела следует, что заявка ЗАО "КРОК инкорпорейтед" оформлена с нарушением требований ч.2.2 ст.35 Закона N 94-ФЗ, так как не прошита, не пронумерована, не скреплена печатью участника размещения заказа или лицом, уполномоченным таким участником размещения заказа.

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на положения п.2.2 ст.35 Закона N 94-ФЗ, согласно которым ненадлежащее исполнение участником размещения заказа требования о том, что все листы заявки на участие в аукционе и тома заявки на участие в аукционе должны быть пронумерованы, не является основанием для отказа в допуске к участию в аукционе.

Нормы данной статьи не предусматривают заверение каждого из входящих в состав заявки документов в отдельности и признают достаточным в целях подтверждения подлинности и достоверности таких документов оформление соответствующим образом заявки на участие в аукционе как единого и неделимого документа, поданного от имени участника размещения заказа.

В рассматриваемом же случае заявка ЗАО "КРОК инкорпорейтед" не только не пронумерована, но также не прошита и не скреплена печатью и подписью уполномоченного лица. Совокупность данных нарушений является основанием для отказа участнику размещения заказа к проведению торгов. В связи с чем указанная ссылка администрации во внимание не принимается.

Довод жалобы о возможности подачи заявки в электронном виде, в связи с чем требования к оформлению заявки не предъявлялись, отклоняется судом апелляционной инстанции, как противоречащий нормам материального права.

Требования к содержанию документации об аукционе закреплены ст.34 Закона N 94-ФЗ, одним из которых в силу п.1 ч.4 ст.34 является требование к содержанию, составу, оформлению и форме заявки на участие в аукционе, в том числе заявки, подаваемой в форме электронного документа, и инструкцию по ее заполнению.

Сама по себе ссылка на типовую форму заявки (Приложение N 1), на которую ссылается заявитель, не свидетельствует о соответствии документации об аукционе требованиям законодательства.

Ссылка жалобы на отсутствие в конкурсной документации ограничения на подачу заявок исключительно в бумажном виде и, как следствие, на возможность подачи заявки в электронном виде судом апелляционной инстанции не принимается во внимание, так как форма подачи заявки (на бумажном носителе или в виде электронного документа) также должна быть оговорена в документации об аукционе путем прямого указания на это в аукционной документации.

В соответствии с подп. "б" п. 3 ч. 2 ст. 35 Закона N 94-ФЗ заявка на участие в аукционе должна содержать копии документов, подтверждающих соответствие участника размещения заказа требованию, установленному пунктом 1 части 1 статьи 11 Федерального закона, в случае, если в соответствии с законодательством Российской Федерации установлены требования к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, которые являются предметом аукциона, и такие требования предусмотрены документацией об аукционе.

В силу п.4 ч.1 ст.12 Закона N 94-ФЗ в случае несоответствия заявки на участие в аукционе требованиям документации об аукционе данный участник размещения заказа не допускается аукционной комиссией к участию в аукционе.

Как следует из материалов дела, документация об аукционе содержит требование о представлении в составе заявки на участие в аукционе копии документа, подтверждающего получение поставщиком специальной авторизации Microsoft - Large Account Reseller (LAR), в связи с чем участники размещения заказа должны представить в составе заявок копию требуемого документа.

Вместе с тем при изучении заявки ЗАО "КРОК инкорпорейтед" на участие в открытом аукционе Управлением установлено, что ЗАО "КРОК инкорпорейтед" не представило в составе заявки на участие в аукционе копию документа, подтверждающего получение поставщиком специальной авторизации Microsoft - Large Account Reseller (LAR), следовательно, заявка ЗАО "КРОК инкорпорейтед" на участие в открытом аукционе не соответствует требованиям документации об аукционе.

Однако из протокола рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе от 03.11.2010 N 24/01749/1 следует, что аукционная комиссия единогласно решила допустить к участию в аукционе и признать участником аукциона ЗАО "КРОК инкорпорейтед".

Следовательно, аукционная комиссия допустила к участию в аукционе и признала участником аукциона ЗАО "КРОК инкорпорейтед", заявка на участие в аукционе которого не соответствует требованиям аукционной документации.

Для проверки обладания участниками размещения заказа исключительными правами на объекты интеллектуальной собственности (п. 1 ч. 2 ст. 11 Закона N 94-ФЗ) документацией об аукционе предусмотрена обязанность участников размещения заказа представить в составе заявки на участие в аукционе документы, подтверждающие соответствие участника размещения заказа указанному требованию, в частности, копию документа, подтверждающего получение поставщиком специальной авторизации Microsoft - Large Account Reseller (LAR).

Таким образом, копию документа, подтверждающего получение поставщиком специальной авторизации Microsoft - Large Account Reseller (LAR), должно было представить вместе с заявкой само ЗАО "КРОК инкорпорейтед", при неисполнении данного требования последнему должно было быть отказано в допуске к участию в аукционе. Тот факт, что администрация располагала информацией, предоставленной компанией Microsoft Ireland Operations Limited, о том, что авторизация Microsoft - Large Account Reseller (LAR) наделила авторизованную в данном статусе компанию ЗАО "КРОК инкорпорейтед" правом на распространение лицензионного программного обеспечения Microsoft и, как, следствие, приняла решение о допуске данного участника к участию в аукционе, судом апелляционной инстанции не принимается во внимание. Тот факт, что администрация располагала сведениями о соответствии участника размещения заказа предъявляемым требованиям, не освобождает данного участника о предоставлении всех документов, предусмотренных конкурсной документацией, так как в противном случае его заявка считается не соответствующей требованиям аукционной документации.

Убедительных доводов, основанных на доказательственной базе и позволяющих отменить обжалуемое решение суда первой инстанции, апелляционная жалоба не содержит, в связи с чем удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тульской области 09.02.2011 по делу N А68-9896/10 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Г. Тучкова

Судьи

А.Г. Дорошкова Г.Д. Игнашина