Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 апреля 2010 г. N 20АП-1091/10

город Тула

26 апреля 2010 г.

Дело N А23-5009/09Г-20-261ДСП

Резолютивная часть постановления объявлена 21 апреля 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 апреля 2010 года

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Каструба М.В.,

судей Дайнеко М.М., Сентюриной И.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Горбачевой Ю.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Классик Партнер" на решение Арбитражного суда Калужской области от 29.01.2010 по делу N А23-5009/09Г-20-261ДСП (судья Кузнецова Т.Г.), принятое по иску ООО "Классик Партнер" к ИП Дмитриеву Александру Михайловичу о взыскании 200 000 руб.,

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя): не явился, извещен надлежаще;

от ответчика: Дмитриевой М.С. - представителя по доверенности N 40-01/047537 от 31.10.2007;

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Классик Партнер" (далее - ООО "Классик Партнер") обратилось в Арбитражный суд Калужской области с иском к индивидуальному предпринимателю Дмитриеву Александру Михайловичу (далее - ИП Дмитриев А.М.) о взыскании компенсации за нарушение исключительных смежных прав в сумме 200 000 рублей. Просил вернуть купленный компакт-диск истцу.

Решением арбитражного суда от 29 января 2010 года в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, ссылаясь на его необоснованность и незаконность, ООО "Классик Партнер" обратилось в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении иска.

Заявитель ссылается на ст. 493 ГК РФ, в соответствии с которой, если иное не предусмотрено законом или договором розничной купли-продажи, в том числе условиями формуляров или иных стандартных форм, к которым присоединяется покупатель (статья 428), договор розничной купли-продажи считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара. Отсутствие у покупателя указанных документов не лишает его возможности ссылаться на свидетельские показания в подтверждение заключения договора и его условий. Считает, что в силу п. 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 13 декабря 2007 г. N122 использованием исключительных прав в форме распространения (продаже) является в том числе предложение к продаже экземпляра фонограммы, совершенное лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу. Указывает, что на видеозаписи отражен факт нахождения спорного компакт-диска на витрине ответчика, и при просмотре видеозаписи можно найти сходство с компакт-диском, находящимся в материалах дела, а отсутствие на видеозаписи названий произведений Кучина Ивана Леонидовича обусловлено техническими возможностями. Кроме того, полагает, что представленные ответчиком доказательства в виде тетради составленной самим ответчиком и отчетом, составленным свидетелем - работником Кочетковым М.В., являются недопустимыми, так как ответчик может самостоятельно изготовить тетрадь и отчет менеджера Кочеткова М.В., указанная тетрадь и отчет менеджера не регистрируются ни в одном контролирующем органе.

В судебном заседании представитель ответчика не согласился с доводами апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве на жалобу, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

От истца, извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, поступило ходатайство об отложении судебного заседания в связи с тем, что представитель ООО "Классик Партнер" будет участвовать в судебном заседании ФАС ЦО г.Брянска по другому делу.

Рассмотрев указанное ходатайство, судебная коллегия не усматривает оснований для его удовлетворения.

В соответствии с пунктом 4 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд может отложить судебное разбирательство по ходатайству лица, участвующего в деле, в связи с неявкой в судебное заседание его представителя по уважительной причине.

Из анализа указанной нормы следует, что отложение судебного заседания вследствие неявки по уважительной причине представителя, является правом суда.

Как следует из вернувшегося в адрес Двадцатого арбитражного апелляционного суда почтового уведомления, ООО "Классик Партнер" было заблаговременно извещено о дате проведения судебного разбирательства, а именно - 08.04.2010г.

В соответствии с пунктом 5 статьи 59 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации от имени организации в арбитражном суде могут выступать руководители этих организаций, лица, состоящие в штате указанных организаций, либо адвокаты.

Заявитель не представил доказательств невозможности направления в суд другого лица в порядке ст. 59 АПК РФ.

При таких обстоятельствах, учитывая мнение представителя ответчика, полагавшего, что отложение судебного разбирательства приведет к затягиванию рассмотрения дела, заявленное апеллянтом ходатайство отклоняется судебной коллегией.

Судебная коллегия считает возможным рассмотреть дело в порядке ст. ст. 123, 156, 266 АПК РФ в отсутствие представителя истца.

Изучив материалы дела, выслушав представителя ответчика, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда надлежит оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения по следующим основаниям.

Истцу принадлежат права на использование перечисленными в лицензионном договоре способами произведений (песен) исполнителя Ивана Кучина, в том числе песен: "Белый лебедь", "Свидание", "Пройдут года", "Жиганская душа", "Рецидивист", "Запретная зона", "На перроне вокзала", "Не уходи", "Черное прошлое", "Колечко", "Цветет сирень", "Крестовая печать", "Хрустальная ваза", "Чикаго", "Шняга", "Судьба злодейка", "Таволга", "Заряженный наган", "Сентиментальный детектив ч. 1", "Сентиментальный детектив ч. 2".

Права на указанные музыкальные произведения переданы истцу правообладателем на основании договора с автором от 28.07.1998 N КК-2-АС-98 (том 1 л.д. 16-18) ЗАО "КЛАССИК КОМПАНИ" по лицензионному договору N А-3004 от 30.04.2008 (том 1 л.д. 19-27).

03.09.2009 представителем истца Усовым В.А., действовавшим на основании доверенности от 01.07.2009 с предоставлением права фиксировать нарушения прав правообладателя, в том числе с помощью технических средств, собирать доказательства нарушения прав правообладателя контрафакторами (л.д. 10) совместно с гражданином Убирия Д.Н., в торговой точке, принадлежащей ответчику, и расположенной по адресу: г.Калуга, ул. Рылеева, д. 34, магазин "Дискомания", был приобретен компакт-диск формата МР3 "Иван Кучин". В числе иных произведений на указанном компакт-диске имеется 20 перечисленных выше песен, исключительные права на которые принадлежат истцу на основании договора с правообладателем.

В соответствии со статьей 138 Гражданского кодекса Российской Федерации использование результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, которые являются объектом исключительных прав, может осуществляться третьими лицами только с согласия правообладателя.

В силу п. 1 ст. 1265 ГК РФ право авторства - право признаваться автором произведения и право автора на имя - право использовать или разрешать использование произведения под своим именем, под вымышленным именем (псевдонимом) или без указания имени, то есть анонимно, неотчуждаемы и непередаваемы, в том числе при передаче другому лицу или переходе к нему исключительного права на произведение и при предоставлении другому лицу права использования произведения.

Автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229, 1270 Кодекса в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение).

Использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности: 1) воспроизведение произведения, то есть изготовление одного и более экземпляра произведения или его части в любой материальной форме; 2) распространение произведения путем продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляров.

Таким образом, истец обладает исключительными смежными правами на использование (воспроизведение, распространение) любым способом и в любой форме, в том числе фонограмм с записью текста и музыки песен, наименования которых перечислены выше и поименованы в приложениях к вышеуказанным договорам.

В случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных законом (статьи 1250, 1252, 1253 Гражданского кодекса Российской Федерации) вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации.

При этом, согласно названной статье Кодекса правообладатель вправе требовать от нарушителя выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации либо за допущенное правонарушение в целом.

Обосновывая контрафактность приобретенного в торговой точке ответчика компакт-диска формата МР3 под названием "Иван Кучин" истец ссылается на следующие обстоятельства.

Вкладыш (буклет) спорного компакт-диска отличается от оригинальных вкладышей, используемых правообладателем. В соответствии с информационным письмом от 02.11.2009 произведения Ивана Кучина, приобретенные истцом по лицензионному договору N А-3004 от 30.04.2008 у ЗАО "КЛАССИК КОМПАНИ", под собственным товарным знаком, в своем фирменном оформлении не издавались. По настоящее время в гражданском обороте находились и находятся произведения, изданные в полиграфическим оформлении (дизайне), утвержденном генеральным директором ЗАО "КЛАССИК КОМПАНИ" Горевым Д.Л. (том 1 л.д. 99). ИП Дмитриеву А.М. никаких прав на выпуск и распространение произведений, содержащихся на спорном компакт-диске, правообладателем этих прав не передавалось. Из представленных правообладателем на запрос представителя истца писем следует, что обложки компакт-диска формата МР3 произведений Ивана Кучина никогда в оформлении спорного компакт-диска не издавались. ООО "КЛАССИК ПАРТНЕР" никогда и никаким образом не сотрудничало с ИП Дмитриевым А.М. (том 1 л.д. 100-106).

В силу положений ст. 494 ГК РФ и разъяснений, данных Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в пункте 2 информационного письма от 13.12.2007 N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности", предложение к продаже экземпляра фонограммы, совершенное лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, является использованием исключительных прав в форме распространения.

Как усматривается из материалов дела, в подтверждение факта реализации ответчиком и приобретения 03.09.2009 представителем истца Усовым В.А. спорного компакт-диска в торговой точке ответчика по адресу: г. Калуга, ул. Рылеева, д. 34, магазин "Дискомания" истец ссылается на продажу данного диска продавцом ответчика Кочетковым М.В., представленный в материалы дела компакт-диск формата МР3 под названием "Иван Кучин", кассовый чек с указанием даты реализации, реквизитов продавца - ИП Дмитриев А.М., его ИНН, заводского номера кассового аппарата, ответ налогового органа о принадлежности и месте регистрации кассового аппарата (том 1 л.д. 28-29), свидетельские показания Убирия В.А., видеозапись процесса покупки спорного иска.

Ответчиком не оспаривался факт нахождения его торговой точки по адресу: г.Калуга, ул. Рылеева, д. 34, магазин "Дискомания". Из объяснений представителя ответчика следует, что в данной торговой точке в числе иных товаров осуществляется продажа дисков, в том числе формата МР3. В то же время, ответчиком оспаривалась реализация 03.09.2009 в указанной торговой точке компакт-дисков формата МР3, и конкретно компакт-диска формата МР3 под названием "Иван Кучин".

Свои возражения ответчик основывал на свидетельских показаниях Кочеткова М.В., доводах в отношении незаконности представленной истцом видеозаписи покупки спорного компакт-диска, на отсутствии надлежащих доказательств реализации 03.09.2009 ответчиком спорного компакт-диска, представленных доказательствах отсутствия реализации 03.09.2009 дисков формата МР3 - тетради доходов и расходов ИП Дмитриева А.М. (том 1 л.д. 134-137) и отчете менеджера по продажам за период с 31.08.2009 по 06.09.2009 (том 2 л.д. 22).

Статьей 493 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара, договор розничной купли-продажи считается заключенным в надлежащей форме. Таким образом, в названной статье идет речь о соблюдении сторонами формы договора розничной купли-продажи.

Между тем, для установления того факта, что определенное лицо распространяет контрафактную продукцию и нарушает исключительные права другого лица по смыслу норм об авторских и смежных правах части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации необходимо идентифицировать объект купли-продажи и доказать, что именно конкретным лицом, в рассматриваемом случае - ИП Дмитриевым А.М. или уполномоченным им лицом, был продан именно компакт-диск формата МР3 под названием "Иван Кучин", а не какой-то иной товар.

Оценив с учетом положений статей 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленный истцом кассовый чек от 03.09.2009 (том 1 л.д. 28), суд первой инстанции правомерно не признал его в качестве надлежащего доказательства по делу в силу статей 455, 493 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку указанный кассовый чек не содержит сведений о наименовании и количестве товара. В кассовом чеке имеется только указание на цену товара - 120 рублей.

При этом суд области обоснованно установил, что товарный чек при покупке спорного компакт-диска не оформлялся. Представитель истца в своих пояснениях указал, что продавец отказался выдать товарный чек. Вместе с тем, истец, основываясь на своих правах покупателя, мог настоять на оформлении продавцом товарного чека, однако не сделал этого.

Представитель ответчика пояснил, что на сумму 120 рублей в торговой точке ответчика может быть приобретен различный товар, в частности компакт-диск формата СD. Из записей за 03.09.2009 в тетради доходов и расходов и отчете менеджера следует, что в указанный день в торговой точке ответчика было реализовано несколько дисков формата СD стоимостью по 120 рублей, а компакт-диски формата МР3 не продавались.

В связи с изложенным суд первой инстанции сделал верный вывод о том, что кассовый чек не может быть признан достаточным доказательством в подтверждение заключения 03.09.2009 между истцом и ответчиком договора розничной купли-продажи компакт-диска формата МР3 "Иван Кучин".

При этом суд области обоснованно критически оценил показания свидетеля Убирия Д.Н. об обстоятельствах покупки спорного компакт-диска, а также о том, что он не является заинтересованным в исходе дела лицом. Как пояснил сам свидетель, он сотрудничает с истцом на основании гражданско-правового соглашения и регулярно представляет его интересы по делам о защите исключительных прав. Кроме того, 03.09.2009 в торговой точке ответчика именно Убирия Д.Н. производил видеосъемку скрытой видеокамерой, то есть помогал представителю истца в сборе доказательств по делу, в связи с чем, является лицом, заинтересованным в исходе дела.

Отклоняя довод ответчика о том, что представленная видеосъемка покупки спорного компакт-диска является недопустимым доказательством в силу несоответствия Закону РФ от 11.03.1992 N 2487-1 "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации", суд области правомерно исходил из того, что истец, его представитель, а также Убирия Д.Н., производивший видеосъемку, не являются субъектами правоотношений, регулируемых названным Законом. Видеосъемка производилась в порядке самозащиты права на основании статьи 12 Гражданского кодекса Российской Федерации с целью фиксации доказательств. При этом гражданские права и свободы ответчика ничем ущемлены не были. Доказательств иного суду не представлено.

В судебном заседании апелляционной инстанции произведен просмотр видеосъемки, фиксирующей обстоятельства покупки спорного диска.

Оценивая представленную видеосъемку как доказательство факта реализации 03.09.2009 в торговой точке ответчика именно компакт-диска формата МР3 под названием "Иван Кучин", суд первой инстанции пришел к правильному выводу о его недоказанности ввиду следующего.

Так, на данной видеозаписи невозможно увидеть, содержит ли выставленный на витрине, а затем выложенный на прилавок компакт-диск песни, исключительные права на которые принадлежат истцу, то есть достоверно установить факт предложения к продаже экземпляров фонограмм. Также не представляется возможным определить формат указанного диска. На видеозаписи отсутствует момент, когда продавцом выбивается кассовый чек. После передачи кассового чека покупателю, чек на некоторое время исчезает из кадра. После покупки кассовый чек и компакт-диск убраны покупателем в пакет, при этом подробно рассмотреть как диск, так и чек не представляется возможным, поскольку видеосъемка осуществляется с большого расстояния. Возможность подробнее рассмотреть компакт-диск и кассовый чек появляется после того, как они на длительное время исчезают из кадра.

Кроме того, на представленной видеозаписи от 03.09.2009 отсутствуют указания на принадлежность торговой точки ответчику. Представленная видеозапись от 11.09.2009, содержащая эти сведения, не имеет отношения к установлению обстоятельств покупки, имевшей место 03.09.2009.

Оспаривая представленную видеозапись, ответчик указал на наличие у истца возможности по изменению даты производимой съемки с учетом технических характеристик видеокамеры (том 2 л.д. 56). Истцом не представлено доказательств, опровергающих данное утверждение.

Свидетель Кочетков М.В. в судебном заседании пояснил, что 03.09.2009 никаких дисков формата МР3 не продавал, диски такого формата вообще редко приобретаются покупателями. В магазине ведется учет купленного товара, результаты которого отражаются в накладных, тетради доходов и расходов и еженедельных отчетах. За 03.09.2009 продажа компакт-диска формата МР3 в отчетах не отражена.

Суд области обоснованно отклонил ссылки представителя истца на заинтересованность свидетеля Кочеткова М.В., так как он является работником ответчика, поскольку пояснения Кочеткова М.В. не противоречат обстоятельствам дела и подтверждаются другими доказательствами, в том числе представленной тетрадью доходов и расходов ИП Дмитриева А.М. и отчетом менеджера.

Ссылка истца на то, что тетрадь доходов и расходов является ненадлежащим доказательством, так как оформлена не в соответствии с предъявляемыми к подобным документам требованиями закона и не заверена печатью налогового органа, также по праву отклонена судом области, как несостоятельная.

Таким образом, истец не представил надлежащих доказательств предложения ответчиком к продаже экземпляров фонограмм на спорном компакт-диске, доказательств приобретения указанного компакт-диска в торговой точке ответчика 03.09.2009. Иных доказательств в подтверждение исковых требований к ответчику истцом не представлено.

С учетом изложенного и принимая во внимание, что истцом не доказан факт распространения ответчиком контрафактной продукции - компакт-диска формата МР3 "Иван Кучин" с записью указанных выше произведений, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований, и как следствие, отказал в их удовлетворении.

Как следует из материалов дела, определением суда от 06.10.2009 компакт-диск формата МР3 "Иван Кучин" приобщен к материалам дела в качестве вещественного доказательства.

Также протокольным определением от 15.01.2010 к материалам дела в качестве вещественного доказательства приобщен оригинал видеокассеты с записью покупки спорного компакт-диска от 03.09.2009.

В соответствии с п. 1 ст. 80 АПК РФ вещественные доказательства, находящиеся в арбитражном суде, после их осмотра и исследования судом возвращаются лицам, от которых они были получены, если они не подлежат передаче другим лицам.

В силу пункта 2 статьи 168 АПК РФ при принятии решения арбитражный суд определяет дальнейшую судьбу вещественных доказательств.

Таким образом, исходя из названных норм закона, суд области сделал верный вывод о том, что истцу подлежит возврату компакт-диск формата МР3 "Иван Кучин" и видеокассета с записью покупки спорного компакт-диска от 03.09.2009 после вступления решения суда в законную силу.

Довод заявителя жалобы о том, что представленные ответчиком доказательства в виде тетради составленной самим ответчиком и отчетом, составленным свидетелем - работником Кочетковым М.В., являются недопустимыми, отклоняется судом апелляционной инстанции как необоснованный, поскольку ходатайство о фальсификации доказательства в порядке статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истцом не заявлялось, а указанные доказательства оценены судом области с учетом совокупности имеющихся в деле доказательств.

Остальные доводы заявителя не могут быть признаны обоснованными, так как, не опровергая выводов суда области, сводятся к несогласию с оценкой судом установленных обстоятельств по делу, что не может рассматриваться в качестве основания для отмены судебного акта.

В связи с изложенным выводы суда области соответствуют установленным по делу обстоятельствам, нормы материального права применены правильно, оснований к отмене принятого по делу решения, предусмотренных ст. 270 АПК РФ, не имеется.

В силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины в сумме 2 000 рублей относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Калужской области от 29 января 2010 года по делу N А23-5009/09Г-20-261ДСП оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий судья

М.В. Каструба

Судьи

М.М. Дайнеко И.Г. Сентюрина