Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 сентября 2010 г. N 20АП-1585/10

г. Тула

28 сентября 2010 г.

Дело N А62-7528/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 21 сентября 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 сентября 2010 года

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Заикиной Н.В.,

судей Капустиной Л.А., Можеевой Е.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Полозовой А.А.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Грищенкова С.П. - представителя по доверенности от 24.03.2010; Елисеева В.Н. - представителя по доверенности от 24.03.2010;

от ответчика: Курган А.В. - представителя по доверенности от 25.05.2010; Васильевой Д.С. - представителя по доверенности от 12.05.2010,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Аснова" на решение Арбитражного суда Смоленской области от 25.02.2010 по делу N А62-7528/2009 (судья Ткаченко В.А.),

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Аснова" обратилось в Арбитражный суд Смоленской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "ВДС" о взыскании задолженности по договору, а также процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 123452 руб.

Не согласившись с данными исковыми требованиями, общество с ограниченной ответственностью "ВДС" обратилось с встречным исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Аснова" о расторжении договора подряда, взыскании убытков, связанных с устранением недостатков, в сумме 1449868,77 руб. и пени в сумме 3906065,86 руб. за нарушение сроков выполнения работ.

В процессе рассмотрения дела ООО "ВДС", в порядке ст. 49 АПК РФ, уточнило встречные исковые требования в части убытков, просило взыскать 3317188,74 руб. убытков.

Решением Арбитражного суда Смоленской области от 25.02.2010 требование в части расторжения договора оставлено без рассмотрения. В удовлетворении первоначального и встречного иска отказано.

Не согласившись с указанным решением суда, ООО "Аснова" обратилось в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой, ссылаясь на несоответствие выводов арбитражного суда первой инстанции фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, просит решение суда первой инстанции от 25.02.2010 отменить.

В судебном заседании 12.05.2010 ООО "Аснова" было заявлено ходатайство о назначении судебной строительной экспертизы, в связи с чем в судебном заседании был объявлен перерыв до 18.05.2010.

После объявленного перерыва судом апелляционной инстанции установлено, что ООО "Аснова" не представлено документов в обоснование заявленного ходатайства о назначении по делу судебной технической экспертизы, а именно квитанция об оплате экспертизы по делу, представленная истцом, не отвечает требованиям ст. 108 Арбитражного процессуального кодекса РФ, так как не подтверждает перечисление денежных средств на депозитный счет апелляционного суда.

В связи с ошибочностью перечисления денежных средств представителем ООО "Аснова" заявлено ходатайство об отложении рассмотрения дела с целью предоставления доказательств перечисления денежных средств для проведения экспертизы на депозитный счет апелляционного суда. Данное ходатайство рассмотрено в порядке ст. 158, 159 АПК РФ и удовлетворено.

Определением от 18.05.2010 судебное заседание по рассмотрению апелляционной жалобы отложено на 25.05.2010.

В судебное заседание 25.05.2010 ООО "Аснова" представлено платежное поручение N 60 от 19.05.2010 о перечислении на депозитный счет апелляционного суда 25000 руб. за проведение экспертизы в порядке, установленном ст. 108 Арбитражного процессуального кодекса РФ, письмо от экспертного учреждения, в котором указано на возможность проведения соответствующей экспертизы, и перечень вопросов, которые ответчик считает необходимым поставить на ее разрешение.

Определением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.05.2010 года по делу N А62-7528/2009 назначена судебная строительная экспертиза.

Определением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.05.2010 г. производство по делу N А62-7528/2009 приостановлено до получения заключения эксперта.

05.08.2010 года в Двадцатый арбитражный апелляционный суд поступило заключение эксперта.

Определением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.08.2010 производство по делу возобновлено.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, поддержали позиции, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее.

Законность и обоснованность решения от 25.02.2010 года проверены в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ. При этом судом апелляционной инстанции не установлены основания, предусмотренные ст. 270 АПК РФ для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, 24.04.2008 между ООО "ВДС" (заказчик) и ООО "Аснова" подписан договор подряда N 14/56.

В соответствии с п. 1.1 договора подрядчик обязуется выполнить по заданию заказчика строительство дороги вокруг здания N 2 на территории ООО "ВДС" по ул. Лавочкина в г. Смоленске, согласно выданной проектно - сметной документации, СНиП, приложению N 2 к договору, а заказчик обязуется принять и оплатить указанные работы в соответствии с условиями договора.

Согласно п. 2.1 договора срок начала работ - в течение 2 (двух) дней с момента поступления аванса на расчетный счет подрядчика. Окончание работ - в течение 60 (шестидесяти) рабочих дней с момента начала работ при своевременном предоставлении фронта и обеспечении финансирования.

Разделом 3 договора сторонами согласованы стоимость работ и порядок расчета.

Так, согласно п. 3.1 договора стоимость работ по договору определяется договорной ценой согласно приложению N 1 к договору и составляет 6400009,66 руб.

Пунктом 3.4 договора определено, что подрядчик не позднее 25 числа отчетного месяца составляет акт фактически выполненных работ по форме КС-2 в двух экземплярах и подписывает его у представителя заказчика. Заказчик обязан в течение 3 дней с даты предоставления акта фактически выполненных работ подписать его, скрепить печатью и оплатить в течение 15 дней.

Согласно п. 3,6 договора заказчик в течение 5 рабочих дней с момента подписания договора и выставления счета выплачивает подрядчику аванс в размере 30% от стоимости договора. Погашение аванса производится пропорционально объемам выполненных и предъявленных к оплате работ.

Во исполнение принятых на себя обязательств по договору подряда сторонами подписан акт выполненных работ формы КС-2 от 18.07.2008 за период с 26.05.2008 по 18.07.2008 на сумму 4470007 руб.

ООО "Аснова" заказчику был направлен акт о приемке выполненных работ N 2 от 16.02.2008 за период с 19.07.2008 по 16.12.2008 на сумму 1234521,90 руб., который заказчиком подписан не был.

Ссылаясь на ненадлежащее исполнение ответчиком принятых на себя обязательств по договору, ООО "Аснова" обратилось в арбитражный суд с данным исковым заявлением.

Не согласившись с указанным исковым заявлением, ответчик обратился с встречным исковым заявлением, в котором, ссылаясь на ненадлежащее качество выполненных истцом работ, а также на нарушение сроков сдачи работ, просил расторгнуть договор подряда, заключенный между сторонами, и взыскать с истца по первоначальному исковому требованию сумму некачественно выполненных работ, расходы на проведение экспертизы и пени за просрочку сдачи работ по договору.

Вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных исковых требований и об отсутствии оснований для удовлетворения встречных исковых требований суд апелляционной инстанции считает законным и обоснованным в силу следующего.

Согласно пункту 2 статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

Как обоснованно установлено судом первой инстанции, в рассматриваемом случае обязательства сторон возникли из договора подряда N 14/56 от 24.04.2008, который регулируется нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно ч. 1 ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу статьи 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, а также условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В соответствии со ст. 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Из смысла названной правовой нормы следует, что сроки начала и окончания работ являются существенными условиями договора подряда.

В силу ст. ст. 190, 191 ГК РФ установленный законом, иными правовыми актами, сделкой или назначаемый судом срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами. Срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить.

Таким образом, в силу статьи 190 ГК РФ срок может определяться указанием лишь на такое событие, которое должно неизбежно наступить, то есть не зависит от воли и действий сторон и не может устанавливаться, в частности, указанием на момент исполнения одной из сторон какой-либо обязанности по договору.

Как усматривается из материалов дела, согласно п. 2.1 договора срок начала работ - в течение 2 (двух) дней с момента поступления аванса на расчетный счет подрядчика. Окончание работ - в течение 60 (шестидесяти) рабочих дней с момента начала работ при своевременном предоставлении фронта и обеспечении финансирования.

Поскольку из указанного выше условия не усматривается согласование сторонами начального и конечного срока выполнения работ, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что сторонами не согласованы существенные условия договора, ввиду чего оснований для признания договора заключенным не имеется.

С учетом вышеизложенного, поскольку договор подряда, заключенный между сторонами, признан судом первой инстанции незаключенным, требование ООО "ВДС" о взыскании договорной неустойки за ненадлежащее выполнение обязательств по договору правомерно оставлено судом первой инстанции без удовлетворения.

Вместе с тем, как правомерно указано судом первой инстанции, отсутствие договорных обязательств не является основанием для отказа в оплате выполненных работ, поскольку в случае установления факта выполнения работ и принятия работ заказчиком применяются нормы права о неосновательном обогащении.

Как установлено судом первой инстанции, часть работ на сумму 4470007 руб. была принята заказчиком по акту приемки от 18.07.2008 года и оплачена заказчиком по условиям договора.

Вместе с тем, направленный в адрес заказчика акт выполненных работ по договору от 16.12.2008 на сумму 1234521 руб. заказчиком не подписан со ссылкой на некачественно выполненные работы и несоответствие фактически выполненных работ указанным в акте.

В силу статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации, качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий оговора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое пользование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования, либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе требовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок.

На основании статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается перепиской сторон, заказчик предъявлял подрядчику претензии по качеству и объему выполненных работ, предлагал прибыть для совместного осмотра и разрешений разногласий, в т.ч. проведения экспертизы. Вместе с тем, подрядчик с предъявленными претензиями не согласился и на приемку работ не прибыл, направив заказчику на подписание акты приемки.

В силу статьи статья 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками.

Как усматривается из материалов дела, ООО "ВДС" по своей инициативе проверило качество выполненных работ, поручив проведение лабораторных испытаний физико-механических свойств асфальтобетонной смеси ООО "Смоленск-ДорНИИ-Проект". Согласно протоколам испытаний и заключению коэффициент уплотнения покрытия на всех точках отбора не соответствует требованиям СНиП. Показатели водонасыщения части проб не соответствуют ГОСТу. Конструкция дорожной одежды в точке отбора N 1 не соответствует требованиям проекта, согласно которому выполнялись работы. Толщина верхнего слоя покрытия в точках отбора образцов имеет отклонения от проекта, что не соответствует СНиП. Асфальтобетонная смесь не соответствует смеси типа "А" марки по содержанию высокопробного щебня.

В силу статьи 704 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами. Подрядчик несет ответственность за ненадлежащее качество предоставленных им материалов и оборудования.

С учетом вышеизложенной нормы права, судом первой инстанции правомерно отклонен довод подрядчика о том, что он не отвечает за качество а/б смеси, которую он не изготавливал, а приобрел.

С целью установления фактических обстоятельств дела при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции в судебном заседании 12.05.2010 ООО "Аснова" было заявлено ходатайство о назначении судебной строительной экспертизы.

Определением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.05.2010 по делу N А62-7528/2009 назначена строительная экспертиза, проведение которой поручено специалисту ОАО строительно-промышленной компании "Смоленскагропромдорстрой" - Писарьковой Ирине Аркадьевне.

Перед экспертами поставлены следующие вопросы:

1. Определить, возможно ли определить объем и качество работ, произведенных ООО "Аснова" по строительству дороги, вокруг здания N 2 на территории ООО "ВДС" по ул. Лавочкина в г. Смоленске?

2. Определить, соответствует ли качество работ, выполненных ООО "Аснова", условиям договора подряда N 14/56 от 24.04.2008, а также действующим техническим нормам и правилам?

3. Определить, соответствует ли объем выполненных ООО "Аснова" работ проектно-сметной документации, а также составленному локально-сметному расчету, являющемуся приложением к договору подряда N 14/56 от 27.04.2008?

4. Определить, является ли результат работ непригодным для использования по прямому назначению, и какова стоимость устранения недостатков в данном случае?

Для проведения экспертизы в распоряжение экспертов представлены материалы арбитражного дела N А62-7528/2009.

Согласно пункту 2 статьи 64 АПК РФ в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

В соответствии с положениями статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. Круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом. Лица, участвующие в деле, вправе представить в арбитражный суд вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы. Отклонение вопросов, представленных лицами, участвующими в деле, суд обязан мотивировать. Лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц или о проведении экспертизы в конкретном экспертном учреждении, заявлять отвод эксперту; ходатайствовать о внесении в определение о назначении экспертизы дополнительных вопросов, поставленных перед экспертом; давать объяснения эксперту; знакомиться с заключением эксперта или сообщением о невозможности дать заключение; ходатайствовать о проведении дополнительной или повторной экспертизы.

В силу ч.5 ст.71 АПК РФ никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

В соответствии с представленным в материалы дела заключением эксперта от 29.07.2010 экспертом даны следующие ответы на поставленные судом вопросы:

На первый вопрос - определить, возможно ли определить объем и качество работ, произведенных ООО "Аснова", по строительству дороги вокруг здания N 2 на территории ООО "ВДС" по ул. Лавочкина в г. Смоленске - экспертом дан ответ, согласно которому объем работ, выполненных ООО "Аснова", определить невозможно, так как было установлено, что значительные участки дорожного покрытия были отфрезерованы и уложено асфальтобетонное покрытие другим подрядчиком.

На второй вопрос - определить, соответствует ли качество работ, выполненных ООО "Аснова", условиям договора подряда N 14/56 от 24.04.2008, а также действующим техническим нормам и правилам, - экспертом дан ответ согласно которому, результаты испытаний вырубок из асфальтобетонного покрытия (согласно протоколам испытаний N N 1,2,3), отобранных по акту N 1 и 2 от 19.07.2010 и 20.07.2010, имеют следующие показания. Так, Проба N 1 имеет толщину слоя - 6,6 см, требование проекта 6,0 см, физико - механические показатели кернов и переформированных образцов отвечают требованиям ГОСТ 9128-97 по всем показателям, коэффициент уплотнения отвечает требованиям СНиП. Проба N 2 толщина слоя - 6,0, требования проекта 4,0 см, физико - механические показатели не отвечают требованиям ГОСТ, коэффициент уплотнения не отвечает требованиям СНиП, нижний слой покрытия отсутствует. Проба N 3 толщина слоя - 4,5, требования проекта 4 см, физико - механические показатели не отвечают требованиям ГОСТ, коэффициент уплотнения не отвечает требованиям СНиП, сцепление между слоями отсутствует.

На третий вопрос - определить соответствует ли объем выполненных ООО "Аснова" работ проектно-сметной документации, а также составленному локально-сметному расчету, являющемуся приложением к договору подряда N 14/56 от 27.04.2008, - экспертом ответ не дан, поскольку у эксперта отсутствуют профессиональные знания в вопросах проектирования и осмечивания дорожно-строительных работ.

На четвертый вопрос - определить, является ли результат работ непригодным для использования по прямому назначению и какова стоимость устранения недостатков в данном случае, - экспертом дан ответ, согласно которому на момент обследования на территории подъезда к производственному зданию по ул. Лавочкина в г. Смоленске было незначительное количество автотранспорта, что позволяет сделать вывод об отсутствии значительных нагрузок на конструкцию дорожной одежды. В результате этого визуально отсутствуют повреждения дорожного покрытия, которое использовалось с 2008 года. Ввиду чего экспертом сделан вывод о том, что результаты работ для использования по прямому назначению - стоянка и проезд автотранспорта - являются пригодными. При этом экспертом отмечено, что часть асфальтобетонного покрытия заменена за счет заказчика.

Оценив в порядке ст. 71 АПК РФ представленную в материалы дела экспертизу от 29.07.2010, суд апелляционной инстанции не может признать ее достоверным доказательством, соответствующим принципам относимости и допустимости, поскольку при проведении экспертизы экспертами дано расширительное толкование задач экспертизы и экспертом не даны ответы на поставленные вопросы. При этом выводы экспертизы по поставленным вопросам не могут быть признаны обоснованными, поскольку противоречат друг другу. Так, в первом вопросе эксперт дает заключение о том, что объем работ, выполненных ООО "Аснова", определить невозможно, так как было установлено, что значительные участки дорожного покрытия были отфрезерованы и уложено асфальтобетонное покрытие другим подрядчиком, тогда как уже при ответе на поставленный судом второй вопрос эксперт, отбирая пробы, фактически делает вывод о том, что асфальтобетонное покрытие при отборе проб было уложено именно ООО "Аснова". При этом вывод, согласно которому эксперт пришел к данному заключению по результатам исследования, в материалах экспертизы отсутствует. На третий вопрос, поставленный для разрешения в рамках дела, экспертом ответ не дан. Вывод эксперта по четвертому вопросу поставленному для разрешения эксперта, также не может быть признан обоснованным, поскольку из материалов экспертизы не усматривается, на основании каких фактов и документов указанный вывод сделан.

Таким образом, экспертное заключение от 29.07.2010 не может быть признано надлежащим доказательством, поскольку оно по смыслу норм ст.ст. 82, 86 АПК РФ не может быть расценено судом в качестве надлежащего доказательства тех обстоятельств, на которые ссылаются стороны, участвующие в деле.

Учитывая вышеизложенные обстоятельства, суд апелляционной инстанции при отсутствии ходатайства о проведении повторной экспертизы по делу с целью обоснования доводов заявителя апелляционной жалобы пришел к выводу о возможности рассмотрения дела по имеющимся в нем доказательствам.

Как усматривается из материалов дела и подтверждается перепиской сторон, заказчик предъявлял подрядчику претензии по качеству и объему выполненных работ, предлагал прибыть для совместного осмотра и разрешений разногласий, в том числе проведения экспертизы. Вместе с тем, подрядчик не соглашался с требованиями и на приемку работ не прибыл, направив заказчику на подписание акты приемки.

В силу статьи статья 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками.

ООО "ВДС" по своей инициативе проверило качество выполненных работ, поручив проведение лабораторных испытаний физико-механических свойств асфальтобетонной смеси ООО "Смоленск-ДорНИИ-Проект". Согласно протоколам испытаний и заключению коэффициент уплотнения покрытия на всех точках отбора не соответствует требованиям СНиП. Показатели водонасыщения части проб не соответствуют ГОСТу. Конструкция дорожной одежды в точке отбора N 1 не соответствует требованиям проекта, согласно которому выполнялись работы. Толщина верхнего слоя покрытия в точках отбора образцов имеет отклонения от проекта, что не соответствует СНиП. Асфальтобетонная смесь не соответствует смеси типа "А" марки по содержанию высокопробного щебня. В силу статьи 704 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами.

Поскольку исследования выполненных работ проведены ООО "ВДС" в рамках требований, предусмотренных статьей 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции обоснованно признал доказательствами того, сто работы ООО "Аснова" выполнило некачественно, с отступлением от строительных норм и правил, ввиду чего отказал в удовлетворении заявленного требования.

Отказывая в удовлетворении встречного искового требования, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В соответствии со статьей 452 Гражданского кодекса Российской Федерации требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок.

Доказательств соблюдения установленного порядка расторжения договора не представлено, в связи с чем, на основании статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, требование о расторжении договора, обоснованно судом первой инстанции оставлено без рассмотрения.

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

На основании статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

В силу статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

Заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Таким образом, в силу положений данных норм права ООО "ВДС" обязано было принять работы, подписав акт приемки с указанием своих возражений по объемам и недостаткам выполненных работ, указав при этом, что заказчик не согласен с объемом работ, указать, какой объем работ принимает. При установлении недостатков - указать недостатки, их описание и т.п., позволяющие установить объем работ для их устранения или снижения стоимости работ.

Невыполнение указанных требований норм права влечет обязанность заказчика доказывать несоответствие фактических объемов выполненных работ, их стоимости указанным в актах, а также размер причиненных убытков.

В обоснование требования о взыскании убытков в сумме 3317188,74 руб. ООО "ВДС" ссылается на локальную смету на ремонт дороги, которая, по словам представителя заказчика, составлена на основании дефектной ведомости. Однако дефектная ведомость либо другие документы, позволяющие определить объем и стоимость работ, необходимых для устранения выявленных недостатков, в материалы дела в нарушение ст. 65 АПК РФ не представлены.

При этом в материалы дела заказчиком представлены два локальных сметных расчета, утвержденных СМУП "Дормостстрой N 1". Первый расчет на сумму иска в размере 1449868,77 руб. Второй на сумму 3317188,74 руб. (т.2, л.д. 82-85). При этом договор подряда заключен со СМУП "Дормостстрой N 1" на производство работ по асфальтированию территории, а не ремонт дороги вокруг здания.

При этом, отказывая в удовлетворении встречного искового требования, судом правомерно учтено, что, согласно схеме отбора проб при определении качества работ, пробы были взяты в трех местах, два из которых расположены рядом, что не позволяет сделать вывод о том, что работы выполнены некачественно в полном объеме. На это же указывают две локальные сметы с разными суммами, на которые ссылался заказчик.

Вместе с тем, согласно "Техническим рекомендациям по устройству дорожных конструкций с применением асфальтобетона", утвержденным правлением научно-технической политики в строительной отрасли "ТР103-7, для контроля качества готового асфальтобетонного покрытия (пробы, вырубки и керны) берут не ближе 1,5 м от бортового камня. Пробы отбирают по полосе движения не менее 1 м от края покрытия и на участках, расположенных в непосредственной близости от сопряжений.

Согласно схеме две пробы взяты на расстоянии 0,5 м от бортового камня и не на участках движения автотранспорта.

Оценив в порядке ст. 71 АПК РЫ представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что ООО "ВДС" не доказан размер убытков, связанных с устранением недостатков, ввиду чего обоснованно отказал в удовлетворении заявленного требования в данной части.

При вышеуказанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения жалобы ООО "Аснова" и отмены принятого законного и обоснованного решения.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Таким образом, расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе в сумме 2000 рублей и оплате проведенной по делу экспертизы подлежат отнесению на ООО "Аснова".

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Смоленской области от 25 февраля 2010 года по делу N А62-7528/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ООО "Аснова" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.В. Заикина

Судьи

Л.А. Капустина Е.И. Можеева