Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 июля 2010 г. N 20АП-2331/10

г. Тула

08 июля 2010 г.

Дело N А09-869/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 08 июля 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 июля 2010 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Тимашковой Е.Н.,

судей Тиминской О.А., Тучковой О.Г.,

при ведении протокола судебного заседания судьей Тимашковой Е.Н.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ИП Прусакова С.В. на решение Арбитражного суда Брянской области от 08 апреля 2010 года по делу N А09-869/2010 (судья Кулинич Е.И.), принятое

по заявлению ИП Прусакова С.В.

к ИФНС России по Дятьковскому району Брянской области,

третьи лица: УФНС России по Брянской области, ИП Третьяков А.Н.,

о признании частично недействительным решения N 33 от 03.12.2009 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения,

при участии:

от заявителя: не явились, уведомлены надлежащим образом,

от ответчика: Кузина О.Ю. - представитель по доверенности N 2 от 11.01.2010,

от третьих лиц: не явились, уведомлены надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Прусаков Сергей Викторович (далее - ИП Прусаков С.В., предприниматель) обратился в Арбитражный суд Брянской области с заявлением к инспекции Федеральной налоговой службы по Дятьковскому району Брянской области (далее - Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 03.12.2009 N 33 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части: доначисления единого налога по упрощенной системе налогообложения в сумме 104 568 руб., начисления пени за несвоевременную уплату единого налога по упрощенной системе налогообложения в сумме 8 003 руб., привлечения к ответственности по п.1 ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа 10445 руб. за неуплату единого налога по упрощенной системе налогообложения.

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены индивидуальный предприниматель Третьяков Андрей Николаевич и Управление Федеральной налоговой службы по Брянской области.

Решением Арбитражного суда Брянской области от 08.04.2010 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с судебным актом, Инспекция подала апелляционную жалобу, в которой просит его отменить, ссылаясь на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права.

Представители предпринимателя и третьих лиц в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежащим образом, что подтверждается уведомлениями, имеющимися в деле.

В порядке статей 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ввиду наличия доказательств надлежащего извещения лица, участвующего в деле, о времени и месте судебного разбирательства, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие указанных лиц.

Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснение представителя Инспекции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, полагает, что обжалуемое решение не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Инспекцией на основании решения от 12.08.2008 N 33 была проведена выездная налоговая проверка ИП Прусакова С.В. по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2006 по 31.12.2008, по результатам которой составлен акт проверки от 29.10.2009 N 33.

На основании акта проверки, с учетом рассмотренных возражений предпринимателя, начальником инспекции принято решение N 33 от 03.12.2009 о привлечении ИП Прусакова С.В. к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 788 руб. (неуплата единого налога на вмененный доход (ЕНВД)), пунктом 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 10 445 руб. (неуплата единого налога по УСН), пунктом 2 статьи 119 НК РФ в виде штрафа в сумме 2 758 руб. (непредставление налоговой декларации по ЕНВД за 4 квартал 2006 года).

Кроме того, указанным решением заявителю предложено уплатить недоимку по ЕНВД в сумме 7 880 руб., пени по ЕНВД в сумме 2 367 руб., недоимку по единому налогу по УСН в сумме 104 568 руб. и пени по единому налогу по УСН в сумме 8 003 руб.

Основанием для принятия указанного решения явилось выявление факта осуществления ИП Прусаковым С.В. помимо розничной торговли, оптовой реализации цемента.

Не согласившись с данным решением в части начисления 123 016 руб. единого налога, уплачиваемого в связи с применение упрощенной системы налогообложения, пени и штрафа (с учетом смягчающих обстоятельств), предприниматель Прусаков С.В. обратился с апелляционной жалобой в Управление Федеральной налоговой службы по Брянской области.

По результатам рассмотрения жалобы Управлением ФНС по Брянской области 13.01.2010 принято решение, которым ненормативный акт Инспекции оставлен без изменения, а жалоба ИП Прусакова С.В. - без удовлетворения.

Не согласившись с указанным решением ИФНС в части доначисления единого налога по УСН в сумме 104 568 руб., начисления пени за несвоевременную уплату единого налога по УСН в сумме 8 003 руб.. привлечения к ответственности по п.1 ст.122 НК РФ в виде штрафа 10 445 за неуплату единого налога по УСН, предприниматель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Рассматривая дело по существу и отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Раздел 8.1 НК РФ устанавливает специальные налоговые режимы, в том числе УСН и систему налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности.

В соответствии с п. 1 ст. 346.11 НК РФ УСН организациями и индивидуальными предпринимателями применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Налогоплательщиками согласно п. 1 ст. 346.12 НК РФ признаются организации и индивидуальные предприниматели, перешедшие на УСН и применяющие ее в порядке, предусмотренном гл. 26.2 НК РФ.

В силу п. 1 ст. 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается Кодексом, вводится в действие законами субъектов РФ и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством РФ о налогах и сборах.

Согласно пункту 7 статьи 346.26 НК РФ налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению едины м налогом и предпринимательской деятельности, в отношении которой они уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения.

Пунктом 1 статьи 346.15 НК РФ установлено, что налогоплательщики при определении объекта налогообложения учитывают доходы от реализации, определяемые в соответствии со статьей 249 настоящего Кодекса и внереализационные доходы, определяемые в соответствии со статьей 250 настоящего Кодекса.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 249 НК РФ доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав.

Выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах.

В силу пункта 1 статьи 346.17 НК РФ для налогоплательщиков, применяющих упрощенную систему налогообложения, датой получения доходов признается день поступления денежных средств на счета в банках и (или) в кассу, получения иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав, а также погашения задолженности (оплаты) налогоплательщику иным способом (кассовый метод).

В случае, если объектом налогообложения являются доходы организации или индивидуального предпринимателя, налоговой базой признается денежное выражение доходов организации или индивидуального предпринимателя (пункт 1 статьи 346.18 НК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 346.20 НК РФ в случае, если объектом налогообложения являются доходы, налоговая ставка устанавливается в размере 6 процентов.

Как усматривается из материалов дела, в проверяемом периоде заявитель применял упрощенную систему налогообложения в соответствии с главой 26.2 "Упрощенная система налогообложения" НК РФ, с объектом налогообложения "доходы".

Согласно оспариваемому решению основанием для доначисления предпринимателю налога послужило не отражение налогоплательщиком в представленной декларации по единому налогу по УСН за 2008 год выручки от реализации цемента оптом в сумме 1 742 800 руб., полученной на расчетный счет N 40802810218000000480, открытый в банке ОАО "Банк Уралсиб", от индивидуального предпринимателя Третьякова А.Н.

По мнению Инспекции, в нарушение пункта 7 статьи 346.26 НК РФ ИП в проверяемом периоде помимо розничной торговли через магазин, расположенный по адресу: Брянская область, Брянский район, п.Супонево, пр-кт Станке Димитрова, 81а, принадлежащий ООО ПСП "Лесстройсервис", ИП Прусаков С.В. осуществлял оптовую реализацию цемента ИП Третьякову А.Н. и не вел раздельный учет хозяйственных операций, подлежащих налогообложению ЕНВД и УСН.

При этом факт оптовой реализации цемента установлен налоговым органом на основании копии представленного ИП Третьяковым А.Н. договора поставки N 34 от 27.04.2008, согласно которому ИП Прусаков С.В. (Поставщик) обязуется поставить ИП Третьякову А.Н. (Покупатель) товар, а покупатель принять и оплатить несколько последовательно передаваемых ему партий. Срок передачи количества товаров каждой партии, его ассортимент, цена согласовываются Поставщиком и покупателем для каждой партии поставки и оформляются расходной накладной. Покупатель оплачивает поставляемый товар на условиях предоплаты. Отпуск товара осуществляется в соответствии с расходной накладной после поступления его денег на расчетный счет Поставщика.

Между тем, Федеральным законом от 21.07.2005 N 101-ФЗ "О внесении изменений в главы 26.2 и 26.3 части второй Налогового кодекса Российской Федерации некоторые законодательные акты Российской Федерации о налогах и сборах, а также о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации" внесены изменения в статью 346.27 НК РФ, вступающие в силу с 01.01.2006, которыми, в частности, уточнено определение розничной торговли.

В соответствии со статьей 346.27 НК РФ с 01.01.2006 под розничной торговлей для целей главы 26.3 НК РФ понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

В силу пункта 1 статьи 11 НК РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено Налоговым кодексом Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 492 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Согласно Государственному стандарту Российской Федерации ГОСТ Р51303- 99 "Торговля. Термины и определения" (принят и введен в действие постановлением Госстандарта РФ от 11.08.1999 N 242-ст) оптовая торговля - торговля товарами с последующей их перепродажей или профессиональным использованием.

К розничной торговле не относится реализация товаров в соответствии с договорами поставки. Так, согласно статье 506 Гражданского кодекса РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Согласно пункту 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.1997 N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки" под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать, в том числе, приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя (например, оргтехники, офисной мебели, транспортных средств, материалов для ремонтных работ).

Из анализа содержания приведенных норм следует, что основным критерием, позволяющим отличить розничную торговлю от оптовой, является конечная цель использования приобретаемого покупателем товара.

Как установлено судом, наряду с продажей товаров за наличный расчет ИП Прусаков С.В. реализовывал товар - цемент индивидуальному предпринимателю Третьякову А.Н. по договору поставки N 34 от 27.04.2008 с применением безналичной формы расчетов.

В результате исследования имеющихся в материалах проверки счетов-фактур, накладных, товарных накладных, выписанных во исполнение указанного выше договора поставки, заявителем в 2008 году ИП Третьякову А.Н. реализовано 7 500 мешков цемента на сумму 1 742 800 руб. (несколькими последовательными партиями по 200-400 мешков).

Так же в рамках встречной проверки ИП Третьякова АН. установлено, что ИП Третьяков А.Н. осуществляет розничную торговлю строительными материалами, в том числе цементом, в связи с чем применяет систему налогообложения в виде уплаты единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (протокол проверки (обследования) от 28.09.2009).

Из объяснений ИП Третьякова А.Н. следует, что товар, закупленный у ИП Прусакова С.В., использовался им в предпринимательской деятельности (л.д.57 приложения к делу).

Таким образом, в сложившихся правоотношениях предприниматель Прусаков С.В. выступал как продавец, реализующий товар оптом.

Суд первой инстанции правильно указал, что законодательством о налогах и сборах действительно не предусмотрена обязанность продавца при реализации товара устанавливать цели приобретения и фактическое использование покупателями этих товаров в дальнейшем. Между тем последовательность поставок цемента и ее объемы (7 500 мешков, партиями по 200-400 мешков), проданного заявителем ИП Третьякову А.Н. на основании счетов-фактур, накладных, свидетельствует о приобретении цемента у заявителя для последующей перепродажи. Приобретение предпринимателем Третьяковым А.Н. цемента для последующей перепродажи подтверждается также его письменными пояснениями (л.д. 57 приложения к делу).

Исходя из изложенного, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что ИП Прусаков С.В. в проверяемом периоде неправомерно применял систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в части доходов, полученных от оптовой реализации товаров (цемента) ИП Третьякову А.Н. за безналичный расчет, в связи с чем признал решение налогового органа в оспариваемой части законным.

Довод апелляционной жалобы о том, что договор поставки N 34 от 27.04.2008 между ИП Прусаковым С.В. и Третьяковым А.Н. вообще не заключался, не может быть принят во внимание судом, поскольку привлеченный к участию в деле в качестве 3-го лица индивидуальный предприниматель Третьяков АН. представил в материалы дела факсимильную копию договора поставки N 34 от 27.04.2008.

В своих письменных пояснениях ИП Третьяков А.Н. также не отрицает факт наличия договора поставки, указав при этом, что оригинал договора представить не имеет возможности, ввиду его отсутствия и не представления ему его ИП Прусаковым С.В.

При этом необходимо отметить, что спорный договор содержит подпись и печать ИП Прусакова С.В.

Согласно п.2 ст.434 ГК РФ договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору.

Факсимильная связь является видом электронной почты.

Следовательно, факсимильная копия договора также имеет юридическую силу.

В соответствии с ч.3 ст.75 АПК РФ документы, полученные посредством факсимильной, электронной или иной связи, а также документы, подписанные электронной цифровой подписью или иным аналогом собственноручной подписи, допускаются в качестве письменных доказательств в случаях и в порядке, которые установлены федеральным законом, иным нормативным правовым актом или договором.

В силу ч.8 ст.75 АПК РФ письменные доказательства представляются в арбитражный суд в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии.

Частью 6 ст.71 АПК РФ установлено, что арбитражный суд не может считать доказанным факт, подтверждаемый только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен или не передан в суд оригинал документа, а копии этого документа, представленные лицами, участвующими в деле, не тождественны между собой и невозможно установить подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств.

С учетом изложенного следует признать, что представленная ИП Третьяковым А.Н. копия договора поставки от 27.04.2008 N 34 является допустимым доказательством, отвечающим требованиям АПК РФ.

С заявлением о фальсификации данного доказательства в порядке ст.161 АПК РФ ИП Прусаков С.В. в суд не обращался.

Что касается договоров розничной купли-продажи от 23.04.2008 б/н (т.1, л.81-82) и от 26.09.2008 N 6 (приложение, л.49-50), то следует отметить, что в подтверждение исполнения условий договора в суд представлены накладные N 81 от 28.04.2008 (т.1, л.83) и N 82 от 02.05.2008 (т.1, л.85), счета-фактуры N 29 от 28.04.2008 (т.1, л.84) и N 30 от 02.05.2008 (т.1, л.86), а также платежные поручения от 25.04.2008 N 205 (т.1, л.77) и N 206 от 25.04.2008 (т.1, л.80).

Из объяснений ИП Третьякова А.Н. следует, что товар, закупаемый у ИП Прусакова С.В., использован им в предпринимательской деятельности.

При таких обстоятельствах следует признать, что в данном случае также имел место оптовый товарооборот, поскольку, во-первых, купля-продажа была оформлена документами, не свойственными для розничной купли-продажи, но выписываемыми при совершении сделок оптовой купли-продажи, во-вторых, индивидуальный предприниматель, приобретший товар, использовал его в предпринимательской деятельности (перепродал).

Ссылка предпринимателя на то, что вывод суд первой инстанции о том, что "представитель заявителя пояснил, что неприязненных отношений личного характера между ИП Прусаковым С.В. и ИП Третьяковым А.Н., в силу которых ИП Третьяков А.Н. мог бы оговорить ИП Прусакова С.В., нет. Таким образом, оснований не верить показаниям ИП Третьякова А.Н. у суда не имеется" не подтверждается материалами дела, отклоняется апелляционным судом, поскольку доказательств обратного заявителем, в нарушение ст.65 АПК РФ, не представлено. Кроме того, такое утверждение суда не влияет на его выводы в общем при наличии других надлежащих доказательств.

Также не может быть принят во внимание довод жалобы о том, что ИП Третьяков А.Н., покупая цемент у ИП Прусакова С.В. по договорам розничной купли-продажи, согласился с тем, что берет его для собственных нужд, а не для дальнейшей перепродажи.

Из объяснений ИП Третьякова А.Н. следует, что товар, закупленный у ИП Прусакова С.В., использовался им в предпринимательской деятельности (л.д.57 приложения к делу).

В п.5 постановления Пленума ВАС РФ от 22.10.1997 N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса РФ о договоре поставки" разъяснено, что, квалифицируя правоотношения участников спора, судам необходимо исходить из признаков договора поставки, предусмотренных ст.506 ГК РФ, независимо от наименования договора, названия сторон либо обозначения способа передачи товара в тексте документа. При этом под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать в том числе, приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя (оргтехники, офисной мебели, транспортных средств, материалов для ремонтных работ и т.п.)

Следовательно, признаком, позволяющим отличить розничную куплю-продажу от оптовой (поставки), является конечная цель использования покупателем приобретенного товара.

Иных доводов, способных повлечь за собой отмену обжалуемого судебного акта, апелляционная жалоба не содержит.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции является законным и обоснованным.

Что касается довода предпринимателя, изложенного в дополнении к апелляционной жалобе, о рассмотрении вопроса о возврате заявителю излишне уплаченной госпошлины, то апелляционная инстанция считает необходимым указать следующее.

Согласно положениям ст.110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением апелляционной, кассационной жалобы, распределяются по правилам, установленным настоящей статьей.

В силу п. 4 ч. 12 ст. 333.21 НК РФ государственная пошлина при подаче заявлений о признании нормативного правового акта недействующим, о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными составляет для физических лиц - 200 рублей.

Следовательно, именно в таком размере заявителю надлежало уплатить государственную пошлину.

Между тем, по квитанции от 03.02.2010 N сб8605/0076 предпринимателем уплачена госпошлина в размере 2 000 руб.

В соответствии с пп.1 п.1 ст.333.40 НК РФ уплаченная государственная пошлина подлежит возврату частично или полностью в случае уплаты государственной пошлины в большем размере, чем это предусмотрено настоящей главой.

При таких обстоятельствах излишне уплаченная госпошлина подлежит возврату ИП Прусакову С.В.

Руководствуясь п. 1 ст. 269, ст.271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Брянской области от 08.04.2010 по делу N А09-869/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Прусакову Сергею Викторовичу (242611, Брянская обл., Дятьковский р-он, г.Фокино, ул.Александра Зверева, д.23, кв.23) государственную пошлину в размере 1800 руб., излишне уплаченную по квитанции от 03.02.2010 N сб8605/0076.

Постановление может быть обжаловано в Федеральном арбитражном суде Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Е.Н. Тимашкова

Судьи

О.А. Тиминская О.Г. Тучкова