Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 октября 2010 г. N 20АП-4117/10

г. Тула

14 октября 2010 г.

Дело N А09-3284/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 07 октября 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 октября 2010 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Тимашковой Е.Н.,

судей Полынкиной Н.А., Еремичевой Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания: судьей Тимашковой Е.Н.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу МИФНС России N 2 по Брянской области на решение Арбитражного суда Брянской области от 29 июля 2010 года по делу N А09-3284/2010 (судья Мишакин В.А.), принятое

по заявлению ООО "Брянская мостостроительная фирма "Мостремстрой"

к МИФНС России N 2 по Брянской области

третье лицо: УФНС России по Брянской области

о признании недействительным решения,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Кузнецов С.И. - представитель (доверенность от 20.04.2010),

от ответчика: Потапова Н.Н. - гл. специалист-эксперт юротдела (доверенность от 15.09.2010 N 81),

от третьего лица: Прохоренкова Е.А. - вед. специалист-эксперт правового отдела (доверенность от 04.06.2010 N 03-07/07037),

УСТАНОВИЛ:

ощество с ограниченной ответственностью "Брянская мостостроительная фирма "Мостремстрой" (далее - ООО "БМФ "Мостремстрой", Общество) обратилось в Арбитражный суд Брянской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Володарскому району г. Брянска (далее - Инспекция, налоговый орган) с заявлением о признании недействительным решения Инспекции ФНС России по Володарскому району г.Брянска о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения Общества с ограниченной ответственностью "Брянская мостостроительная фирма "Мостремстрой" от 26 февраля 2010 г. N 29 в части привлечения к ответственности и предложения уплатить штрафы по п.1 ст.122 НК РФ за неуплату налога на прибыль, зачисляемого в федеральный бюджет, в размере 176 675 руб., за неуплату налога на прибыль, зачисляемого в бюджет субъекта РФ, в размере 475 664 руб.; начисления и предложения уплатить пени за несвоевременную уплату налога на прибыль, зачисляемого в федеральный бюджет, в размере 417 011 руб., за несвоевременную уплату налога на прибыль, зачисляемого в бюджет субъекта РФ, в размере 1 065 299 руб. в части, приходящейся на оспариваемые доначисления; предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль, зачисляемому в федеральный бюджет, за 2007 г. в размере 1 766 754 руб., уплатить недоимку по налогу на прибыль, зачисляемому в бюджет субъекта РФ, за 2007 г. в размере 4 756 645 руб.

В ходе рассмотрения дела ООО "БМФ "Мостремстрой" уточнило требования в порядке ст.49 АПК РФ и просило признать недействительным решение Инспекции ФНС России по Володарскому району г.Брянска о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения Общества с ограниченной ответственностью "Брянская мостостроительная фирма "Мостремстрой" от 26 февраля 2010 г. N 29 в части привлечения к ответственности и предложения уплатить штрафы по п.1 ст.122 НК РФ за неуплату налога на прибыль, зачисляемого в федеральный бюджет, в размере 176 675 руб., за неуплату налога на прибыль, зачисляемого в бюджет субъекта РФ, в размере 475 664 руб.; начисления и предложения уплатить пени за несвоевременную уплату налога на прибыль, зачисляемого в федеральный бюджет, в размере 368 633 руб., за несвоевременную уплату налога на прибыль, зачисляемого в бюджет субъекта РФ, в размере 938 328 руб.; предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль, зачисляемому в федеральный бюджет, за 2007 г. в размере 1 766 754 руб., уплатить недоимку по налогу на прибыль, зачисляемому в бюджет субъекта РФ, за 2007 г. в размере 4 756 645 руб.

В соответствии с ч. 1 ст. 48 Арбитражного процессуального кодекса РФ судом произведена замена ответчика - Инспекции Федеральной налоговой службы России по Володарскому району г. Брянска его правопреемником - Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы России N 2 по Брянской области.

Решением арбитражного суда Брянской области от 29 июля 2010 года заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с судебным актом, Инспекция обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права.

При этом налоговым органом в апелляционной инстанции заявлены следующие ходатайства:

1. О вызове и допросе в качестве свидетеля Шумилина М.М.

2. О вызове и допросе в качестве свидетеля Боглаева Н.А.

3. О назначении почерковедческой экспертизы подписей директоров ООО "Стройсбыт" - Зюзина В.А. и ООО "ТехБизнесИнвест" - Минаева Н.Н.

4. Об истребовании подлинных документов в Управлении ФСБ России по Брянской области (для проведения экспертизы).

Суд апелляционной инстанции, рассматривая данные ходатайства, исходил из следующего.

1. В соответствии с ч.3 ст.268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Из указанной правовой нормы следует, что в апелляционной инстанции может быть заявлено ходатайство о вызове нового свидетеля, в вызове и допросе которого было отказано судом первой инстанции.

Однако, как видно из материалов дела, заявленное в суде первой инстанции ходатайство о вызове и допросе в качестве свидетеля Шумилина М.И. судом было удовлетворено. Между тем данное лицо не явилось в судебное заседание в связи с постоянными командировками. Налоговый же орган не воспользовался предоставленным ему правом заявить ходатайство об отложении рассмотрения дела до момента приезда свидетеля из командировки для его допроса судом первой инстанции.

В связи с этим суд апелляционной инстанции не считает возможным данное ходатайство удовлетворить.

2. Ходатайство о вызове свидетелем Боглаева Н.А. мотивировано налоговым органом тем, что данное лицо непосредственно производило опрос гражданина Шумилина М.И.

Между тем, в силу ст.68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В силу указанного в удовлетворении данного ходатайства также отказано апелляционной инстанцией.

3-4. Согласно ч.1 ст.82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В постановлении Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 N 18162/09 изложена правовая позиция о том, что один только вывод о подписании документов от имени руководителя контрагента неуполномоченным лицом при наличии подтверждения реальности хозяйственных операций не может свидетельствовать о неправомерности получения налоговой выгоды. Такую позицию можно отнести и к налогу на прибыль.

Ввиду этого названные ходатайства оставлены без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснения представителей сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, полагает, что обжалуемое решение не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, выездная налоговая проверка Общества с ограниченной ответственностью "Брянская мостостроительная фирма "Мостремстрой" проведена на основании решения заместителя начальника Инспекции ФНС России по Володарскому району г. Брянска Бовтюнь Е.Е. от 2 июля 2009 г. N 29 по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налога на добавленную стоимость с 1.05.2007 по 31.12.2008, налога на имущество организаций с 1.01.2007 по 31.12.2008, налога на прибыль организаций с 1.01.2007 по 31.12.2008, транспортного налога с 1.01.2007 по 31.12.2008, налога на доходы физических лиц с 1.06.2007 по 30.06.2009, единого социального налога с 01.01.2007 по 31.12.2008, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование с 01.01.2007 по 31.12.2008.

По результатам проверки составлен акт от 25 декабря 2009 г. N 29, согласно которому, в том числе, установлен факт нарушения обществом порядка исчисления и уплаты налога на прибыль в части отнесения в расходы, связанные с производством продукции, затрат, связанных с выполнением проектов производства работ по разборке и демонтажу существующего путепровода на объекте "Реконструкция путепровода через железнодорожные пути на ст.Орджоникидзеград на ул.Литейной в г.Брянске", произведенным в пользу ООО "Стройсбыт" и ООО "ТехБизнесИнвест".

Не согласившись с выводами, изложенными в акте проверки, Общество представило письменные возражения к акту проверки от 25.12.2009 N 29.

По результатам рассмотрения акта проверки, возражений и нему и иных материалов проверки Инспекцией принято решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения ООО "БМФ "Мостремстрой" от 26.02.2010 N 29, согласно которому налогоплательщику, в том числе доначислен налог на прибыль, зачисляемый в федеральный бюджет, в размере 1 954 784 руб., налог на прибыль, зачисляемый в бюджет субъекта РФ, в размере 5 262 880 руб., начислены пени по налогу на прибыль, зачисляемому в федеральный бюджет, в размере 417 011 руб., налогу на прибыль, зачисляемому в бюджет субъекта РФ, в размере 1 065 299 руб.; ООО "БМФ "Мостремстрой" привлечено к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК в виде штрафа за неуплату налога на прибыль, зачисляемого в федеральный бюджет, в размере 1 893 312 руб., за неуплату налога на прибыль, зачисляемого в бюджет субъекта РФ, в размере 618 659 руб., а также по п. 1 ст. 126 НК РФ за непредставление документов в виде штрафа в размере 550 руб.

Основанием для доначисления налога на прибыль в оспариваемом Обществом размере послужил вывод налогового органа о неправомерном отнесении в расходы затрат по выполнению работ ООО "ТехБизнесИнвест" в размере 2 093 220 руб. и работ, выполненных ООО "Стройсбыт", в размере 25087610 руб., связанных с изготовлением проектов производства работ по разборке и демонтажу существующего путепровода на объекте "Реконструкция путепровода через железнодорожные пути на ст.Орджоникидзеград на ул.Литейной в г.Брянске". По мнению налогового органа, ООО "БМФ "Мостремстрой" без должной осмотрительности заключило договоры с указанными организациями, которые являются недобросовестными налогоплательщиками, первичные документы по выполнению работ указанными организациями не соответствуют требованиям Федерального закона "О бухгалтерском учете" в связи с тем, что документы подписаны неуполномоченными лицами, проекты производства работ не представлены налоговому органу в ходе налоговой проверки, у ООО "БМФ "Мостремстрой" отсутствовала экономическая целесообразность заключения договоров с ООО "Стройсбыт" и ООО "ТехБизнесИнвест".

В порядке досудебного урегулирования налогового спора на основании ст.101.2 Налогового кодекса РФ ООО "БМФ "Мостремстрой" направило апелляционную жалобу в Управление ФНС России по Брянской области.

Решением Управления Федеральной налоговой службы России по Брянской области по апелляционной жалобе ООО "БМФ "Мостремстрой" решение ИФНС по Володарскому р-ну г. Брянска от 26 февраля 2010 г. N 29 было отменено в части привлечения к ответственности по п.1 ст.126 НК РФ в сумме 550 руб., в остальной части оставлено без изменения.

Полагая, что решение Инспекции ФНС России по Володарскому району г.Брянска о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения Общества с ограниченной ответственностью "Брянская мостостроительная фирма "Мостремстрой" от 26 февраля 2010 г. N 29 в оспариваемой части нарушает его экономические права и законные интересы, Общество обратилось с заявлением о признании его частично недействительным.

Рассматривая спор по существу и отказывая в удовлетворении требований, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организации является прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину расходов, которые определяются в соответствии с гл.25 НК РФ.

Согласно п. 1 ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ст. 270 НК РФ).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством.

При этом расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы (п.2 ст.252 НК РФ).

В силу ст.313 НК РФ налогоплательщики исчисляют налоговую базу по итогам каждого отчетного (налогового) периода на основе данных налогового учета.

В соответствии со ст.11 НК РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в настоящем Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Следовательно, понятие "первичные учетные документы" следует определять в соответствии с законодательством о бухгалтерском учете.

Согласно ст.9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет, а лица, составившие и подписавшие эти документы, обеспечивают достоверность содержащихся в них данных.

Таким образом, при решении вопроса о возможности учета тех или иных расходов для целей исчисления налога необходимо исходить из того, что расходы подтверждаются представленными налогоплательщиком документами. Условием для включения понесенных затрат в состав расходов является возможность на основании имеющихся документов сделать бесспорный достоверный вывод о том, что расходы связаны с получением дохода и фактически понесены.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" разъяснил, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Действия налогоплательщиков, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, предполагаются экономически оправданными. Оценивая обоснованность заявленной налогоплательщиком выгоды, следует исходить из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики. Предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Таким образом, налогоплательщик при отнесении тех или иных сумм на затраты должен документально подтвердить факт реального несения затрат, а также их связь с производственной деятельностью и получением доходов от осуществления реальной экономической деятельности.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 04.06.2007 N 320-О-П указал, что налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободной экономической деятельности (ч. 1 ст. 8 Конституции РФ) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

По смыслу правовой позиции Конституционного Суда РФ, выраженной в постановлении от 24.02.2004 N 3-П, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

Как указал Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в постановлении Президиума от 26.02.08 N 11542/07, хозяйствующие субъекты самостоятельно по своему усмотрению выбирают способы достижения результата от предпринимательской деятельности. В полномочия налоговых органов входит лишь контроль за соблюдением налогоплательщиками законодательства о налогах и сборах, а не вменение им доходов исходя из собственного видения способов достижения налогоплательщиками экономического результата с меньшими затратами.

Действующее законодательство возлагает на налоговые органы обязанность доказывать недобросовестность налогоплательщика. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений. При этом пунктом 1 названной статьи и пунктом 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возложена на орган, который принял решение.

Согласно оспариваемому решению основанием для доначисления Обществу налога на прибыль в оспариваемом размере послужил вывод налогового органа о неправомерном отнесении в расходы затрат по выполнению работ ООО "ТехБизнесИнвест" в размере 2 093 220 руб. и работ, выполненных ООО "Стройсбыт", в размере 25 087 610 руб., связанных с изготовлением проектов производства работ по разборке и демонтажу существующего путепровода на объекте "Реконструкция путепровода через железнодорожные пути на ст. Орджоникидзеград на ул. Литейной в г. Брянске". По мнению налогового органа, ООО "БМФ "Мостремстрой" без должной осмотрительности заключило договоры с указанными организациями, которые являются недобросовестными налогоплательщиками, первичные документы по выполнению работ указанными организациями не соответствуют требованиям Федерального закона "О бухгалтерском учете" в связи с тем, что документы подписаны неуполномоченными лицами, проекты производства работ не представлены налоговому органу в ходе налоговой проверки, у ООО "БМФ "Мостремстрой" отсутствовала экономическая целесообразность заключения договоров с ООО "Стройсбыт" и ООО "ТехБизнесИнвест".

Как усматривается из материалов дела, ООО "БМФ "Мостремстрой" согласно договору генподряда от 13.10.2005 в редакции дополнительных соглашений N 2 от 17.07.2006, N 5 от 25.01.2007 и дополнительного соглашения N 6 от 11.09.2007 к муниципальному контракту N 1/ОК от 01.02.2007 выполняло функции генподрядчика для МУ "Управление жилищно-коммунального хозяйства г. Брянска" (Заказчик) на объекте "Реконструкция путепровода через ж.д. пути станции Орджоникидзеград по улице Литейной в г. Брянке".

Между ООО "БМФ "Мостремстрой" и ООО "ТехБизнесИнвест" был заключен договор N 2/2007-п от 09.01.2007, согласно которому ООО "ТехБизнесИнвест" обязалось выполнить работы по изготовлению первого этапа проекта работ по демонтажу конструкций старого аварийного путепровода (для снятия нагрузки с опор и перевозке конструкций на свалку) с техническим сопровождением на объекте "Реконструкция путепровода через ж.д. пути станции Орджоникидзеград по улице Литейной в г. Брянке" и передать его ООО "БМФ "Мостремстрой". Срок выполнения работ установлен с 09,01.2007 по 0602.2007. Стоимость работ составила 2 470 000 руб. Факт выполнения указанных работ подтверждается актом приемки выполненных работ от 30.03.2007 N 101. Расчет за выполненные работы произведен платежным поручением N 232 от 28.03.2007.

ООО "БМФ "Мостремстрой" также заключило договоры с ООО "Стройсбыт", касающиеся разработки проектов производства работ на объекте "Реконструкция путепровода через железнодорожные пути на ст. Орджоникидзеград на ул.Литейной в г.Брянске":

- N 28-02/07 от 28.02.2007 на разработку проекта производственных работ по разборке существующего путепровода (верховая часть - 1 этап);

- N 26-06/07 от 26.06.2007 на разработку проекта производственных работ по разборке существующего путепровода (верховая часть - 2 этап);

- N 28-02/07 от 09.08.2007 на разработку проекта производственных работ по устройству 5 опоры (верховая часть - 1 этап);

- N 09-08/07 от 09.08..2007 на разработку проекта производственных работ по разборке существующего путепровода (низовая часть - 1 этап).

Общая стоимость выполняемых работ в пользу ООО "БМФ "Мостремстрой" по указанным выше договорам составила 25 087 610 руб. без НДС.

По результатам выполнения и сдачи указанных работ сторонами составлены акты о приемке выполненных работ N 000041 от 30.04.2007 на сумму 3 300 000 руб., N 000054 от 31.05.2007 г. на сумму 1 980 000 руб., N 000067 от 30.06.2007 на сумму 2 050 000 руб., N 000070 от 18.07.2007 г. на сумму 2 570 000 руб., N 000070 от 31.07.2007 на сумму 2 500 000 руб., N 000071 от 10.08.2007 г. на сумму 1 271 186 руб. без НДС, N 000078 от 29.08.2007 г на сумму 4 025 424 руб. без НДС, N 000075 от 30.09.2007 г. на сумму 2 290 304 руб., N 000080 от 15.10.2007 г. на сумму 2 420 611,42 руб., N 000082 от 30.10.2007 г. на сумму 2 680 084 руб., всего на сумму 25 087 610 руб. без НДС.

Выполненные ООО "Стройсбыт" в пользу ООО "БМФ "Мостремстрой" работы были оплачены платежными поручениями N 655 от 09.08.2007 на сумму 1 500 000 руб., N 735 от 29.08.2007г. на сумму 1 500 000 руб., N 736 от 29.08.07 на сумму 3 250 000 руб., N 905 от 3.10.07 г. на сумму 3 250 000 руб., N 986 от 17.10.07 г. на сумму 5 245 000 руб., N 992 от 18.10.07 г. на сумму 1 500 000 руб., N 993 от 18.10.2007 г. на сумму 3 464 000 руб., N 1004 от 22.10.07 г. на сумму 5 248 000 руб., N 1240 от 19.12.07 г. на сумму 724 000 руб.

Исследовав в совокупности по правилам ст.71 АПК РФ все представленные сторонами доказательства, дав правильную юридическую оценку всем доводам налогового органа, заявленным в ходе рассмотрения дела по существу, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что Общество подтвердило необходимыми документами понесенные им расходы, а, следовательно, у налогового органа не имелось оснований для доначисления Обществу налога на прибыль, а также соответствующих пеней.

Довод апелляционной жалобы о том, что представленные налогоплательщиком акты не отвечают требованиям п.1 ст.9 Федерального закона N 129-ФЗ, не может быть принят во внимание судом.

Согласно материалам дела, составленные ООО "Стройсбыт" и ООО "БМФ "Мостремстрой" акты выполненных работ содержат четкое наименование хозяйственной операции (выполненной работы):

- "услуги по выполнению ППР по разборке существующего путепровода на объекте Реконструкция путепровода через ж.д. пути ст. Орджоникидзеград" (акты N 41 от 30.04.2007, N 54 от 31.05.2007, N 67 от 30.06.2007, N 70 от 18.07.2007, N 70 от 31.07.2007);

- "услуги по выполнению ППР по устройству 5 опоры на объекте Реконструкция путепровода через ж.д. пути ст. Орджоникидзеград" (акты N 71 от 10.08.2007, N 78 от 29.08.2007),

- "услуги по выполнению ППР по разборке существующего путепровода на объекте Реконструкция путепровода через ж.д. пути ст. Орджоникидзеград, 2 этап" (акты N 75 от 30.09.2007, N 80 от 15.10.2007, N 82 от 30.10.2007).

Акты также содержат наименование документа, дату составления, название организации, от имени которой составлен документ, измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении, а также подписи лиц. Указанные подписи соответствуют подписям лиц, имеющимся в договорах, заключенных ООО "Стройсбыт" и ООО "БМФ "Мостремстрой", где имеется наименование должности и расшифровка подписи.

Акт выполненных работ, составленный ООО "БМФ "Мостремстрой" и ООО "ТехБизнесИнвест", имеет следующее наименование хозяйственной операции: "разработка первого этапа проекта производства работ по договору N 2/2007-п от 09.01.2007". При этом в договоре предмет описан следующем образом: "работы по разработке первого этапа проекта работ по демонтажу конструкций старого аварийного путепровода (для снятия нагрузки с опор и перевозке конструкций на свалку) с техническим сопровождением. Объект "Реконструкция путепровода через ж.д. пути станции Орджоникидзеград по улице Литейной в г. Брянке".

Акт также содержит наименование документа, дату составления, название организации, от имени которой составлен документ, измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении, а также подписи лиц.

Указание в отдельных актах выполненных работ на изготовление подрядчиками (ООО "Стройсбыт" и ООО "ТехБизнесИнвест") ППР в более поздние сроки, чем те, что были установлены договорами с ООО "БМФ "Мостремстрой", может иметь исключительно гражданско-правовые последствия в части возможного взыскания с подрядчиков неустойки, убытков и т.п., однако данный довод апелляционной жалобы не имеет отношения к сути налогового спора между ООО "БМФ "Мостремстрой" и налоговым органом.

Таким образом, неуказание в актах только наименования должностей лиц, подписавших данный акт, при достоверности отраженных в данных документах сведений, не может являться основанием для непринятия к учету данных хозяйственных операций, а законодательство о налогах и сборах не предусматривает для данного случая невозможность включения данных затрат для исчисления налога на прибыль.

Также не может быть принят во внимание довод жалобы о том, что ООО "Стройсбыт" и ООО "ТехБизнесИнвест" не могли изготовить проекты производства работ как собственными силами, так и с привлечением третьих лиц, поскольку у них не было лицензии на данные виды работ, кроме того, они не могли заказать ППР сторонним организациям, т.к. на это отсутствует согласие ООО "БМФ "Мостремстрой", предусмотренное договорами с ООО "Стройсбыт" и ООО "ТехБизнесИнвест".

В отношении обязательного наличия лицензии на работы по выполнению ППР налоговый орган ссылается на п.2 ст.17 Федерального закона РФ "О лицензировании отдельных видов деятельности" в корреспонденцией с постановлением Госстроя РФ от 17.09.2002 "О своде правил "Решения по охране труда и промышленной безопасности в проектах организации строительства и проектах производства работ".

Однако такой вывод налогового органа является ошибочным.

В соответствии с пунктами 101.1-101.2 ч.1 ст.17 Федерального закона РФ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (в редакции, действовавшей в спорный период) наличие лицензии обязательно для осуществления деятельности по проектированию и строительству зданий и сооружений. При этом в силу пунктов 5-6 ч.2 ст.17 данного Федерального закона Положениями о лицензировании конкретных видов деятельности устанавливается перечень работ (услуг), подлежащих лицензированию, по нижеперечисленным видам деятельности, включая проектирование и строительство зданий и сооружения.

Таким образом, в соответствии в соответствии со ст.17 Федерального закона РФ "О лицензировании отдельных видов деятельности" конкретный перечень работ (услуг) в сфере проектирования и строительства зданий и сооружений устанавливается не в подзаконном акте Госстроя РФ (как указывает налоговый орган), а в постановлении правительства, которым установлен порядок лицензирования в указанной сфере.

Таким нормативным актом в указанный период являлось Положение о лицензировании деятельности по проектированию зданий и сооружений 1 и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом, утв. Постановлением Правительства РФ от 21 марта 2002 N 174 "О лицензировании деятельности в области проектирования и строительства".

В соответствии с п.1 данного Положения деятельность по проектированию зданий и сооружений 1 и 11 уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом включает в себя разработку проектной документации на строительство, расширение, реконструкцию, капитальный ремонт и техническое перевооружение зданий и сооружений жилого, производственного, социального, культурно - бытового, специального и иного назначения и их комплексов, инженерной и транспортной инфраструктур.

Реконструкция путепровода на ул. Литейной в г. Брянске осуществлялась на основании проекта, подготовленного ЗАО "Проекткоммундортранс". Указанная организация имела соответствующую лицензию, что не оспаривает налоговый орган.

Проекты производства работ (ППР) - это часть текущей внутренней документации генподрядчика, не имеющая отношения к проектированию в понимании Положения о лицензировании деятельности по проектированию зданий и сооружений 1 и 11 уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом.

Обязанность разработки проекта производства работ предусмотрена п.3.2 СНиП 3.01.01-85 "Организация строительного производства". При этом согласно СНиП 3.01.01-85 ППР не является частью проектно-сметной документации (п.2.3), должен быть разработан ППР, в том числе на выполнение отдельных технически сложных строительных, монтажных и специальных строительных работ (п.3.9). Согласно Приложению N З к указанному СНиП проект производства работ (ППР) не входит в основные формы проектных документов.

Таким образом, ППР может быть разработан любой организацией, в том не имеющей лицензию на выполнение работ по проектированию зданий и сооружений.

Кроме того, ООО "Стройсбыт" и ООО "ТехБизнесИнвест" могли заказать изготовление ППР третьим лицам. Тот факт, что указанные организации должны были получить согласие ООО "БМФ "Мостремстрой" на привлечение третьих лиц (субподрядчиков), может иметь исключительно гражданско-правовые последствия в отношениях между заказчиком (ООО "БМФ "Мостремстрой") и подрядчиками (ООО "Стройсбыт" и ООО "ТехБизнесИнвест"). Однако результат работ по договорам подряда (изготовленные ППР) устроил заказчика, в том числе по качеству, поэтому работы, выполненные ООО Стройсбыт" и ООО "ТехБизнесИнвест", были приняты. Таким образом, само по себе возможное привлечение подрядчиками субподрядчиков без согласия заказчика не может иметь каких- либо налоговых последствий для последнего.

Довод апелляционной жалобы о том, что ПНР, изготовленные ООО "Стройсбыт" и ООО "ТехБизнесИнвест", не могли быть использованы ООО "БМФ "Мостремстрой" при производстве работ на объекте "Реконструкция путепровода через железнодорожные пути на ст. Орджоникидзеград на ул. Литейной в г. Брянске" так как в договорах, заключенных ООО "БМФ "Мостремстрой" и ООО "Стройсбыт", использовались термины "верховая часть" и "низовая часть", применяемые при строительстве мостов через реки, отклоняется апелляционным судом ввиду следующего.

Инспекцией не указано, какими нормативными правовыми актами или актами, содержащими технические нормы в области строительства, однозначно установлено, где можно использовать термины "верховая" и "низовая" части моста, путепровода.

При этом показания свидетеля Приходько А.Н. суд оценивает критически, поскольку он является инженером по охране труда ООО "БМФ "Мостремстрой", а не инженером-проектировщиком, в его должностные обязанности вообще не входит разработка ППР и ведение каких-либо проектных работ. Допрошенные в качестве свидетелей в судебном заседании иные лица высказали обратное мнение, противоположное мнению Приходько А.Н.

По мнению апелляционной инстанции, заключая договор подряда, ООО "БМФ "Мостремстрой" и ООО "Стройсбыт" вправе использовать те термины и определения, которые являются понятными и удобными для сторон, передавая суть условий договора.

Как следует из представленных в порядке ст. 81 РФ АПК объяснений директора ООО "БМФ "Мостремстрой" Янущика М.А., в указанных договорах и актах имеются понятия "верховая часть - 1 этап", "верховая часть - 2 этап", "низовая часть - 1 этап". Данные понятия были введены для разграничения разрабатываемых проектов производства работ в связи с большой длинной Путепровода и были определены следующим образом:

- "верховая часть - 1 этап" - демонтаж пролетных строений, балок и других конструкций Путепровода со стороны "Нового Городка" до железной дороги;

- "верховая часть - 2 этап" - демонтаж пролетных строений, балок и других конструкций Путепровода от железной дороги и до конца Путепровода в сторону Бежицкого Сталелитейного завода;

- "низовая часть - 1 этап" - демонтаж старых конструкций, расположенных на основаниях Путепровода (насыпной части).

При этом сам ППР представляет собой совокупность чертежей, определяющих последовательность выполнения строительно-монтажных работ.

Поэтому использование в договоре подряда тех или иных терминов не влияет на возможность использования самого результата выполненных работ - подготовленного ППР в практической деятельности.

Доводу апелляционной жалобы о нецелесообразности разработки ПНР, судом первой инстанции в ходе рассмотрения дела по существу дана надлежащая правовая оценка, с которой суд апелляционной инстанции согласен. Данный довод Инспекции опровергается имеющимися в деле доказательствами.

Также отклоняется довод налогового органа о том, что все ПНР были изготовлены не ООО "Стройсбыт" и ООО "ТехБезнесИнвест", а работниками ООО "БМФ "Мостремстрой".

Согласно показаниям допрошенных в качестве свидетелей работников ООО "БМФ "Мостремстрой" Янущика М.А., Полякова И.И., Жидкова В.В., Приходько А.Н., Сытника М.А., инженера по техническому надзору МУ "Управление жилищно-коммунального хозяйства г. Брянска" Коноваловой Н.А., генерального директора ЗАО "Бежица-Строй" Минакова М.Г., ООО "БМФ "Мостремстрой" в своей деятельности использует как ППР, подготовленные собственными работниками, так и ППР, подготовленные сторонними организациями. На объекте "Реконструкция путепровода через железнодорожные пути на ст. Орджоникидзеград на ул. Литейной в г. Брянске" для разборки старого путепровода использовались ППР, подготовленные ООО "Стройсбыт" и ООО "ТехБезнесИнвест", а для строительства нового путепровода - ППР, подготовленные работниками ООО "БМФ "Мостремстрой".

ППР, изготовленный ООО "ТехБезнесИнвест", главному инженеру Янущику М.А. в январе 2007 года передал бывший генеральный директор ООО "БМФ "Мостремстрой" Позняк В.Н., а Янущик М.А. передал его непосредственному руководителю работ на данном объекте мастеру Полякову И.И.

ППР, изготовленные ООО "Стройсбыт", получал Янущик М.А. и передавал Полякову И.И., который использовал их в своей работе наряду с иногда замещавшим его мастером Сытником М.А. (объяснения Янущика М.А., Полякова И.И., Коноваловой Н.А., Сытника М.А.).

Работниками ООО "БМФ "Мостремстрой" был изготовлен второй (дополнительный) ППР на демонтаж пролетного строения 3-4 на указанном путепроводе, т.к. первоначально подготовленный ООО "Стройсбыт" ППР предусматривал ведение работ краном грузоподъемностью 80тн., но в связи с тем, что руководители железной дороги дали в последний момент маленький коридор для демонтажа балок над железной дорогой, Янущик М.А. поручил Шумилину М.И. подготовить дополнительный ППР на демонтаж пролетного строения 3-4 краном грузоподъемностью 120 тн. Указанный ППР был согласован с Московской железной дорогой (объяснения Янущика М.А., Приходько А.Н.)

ППР на устройство 5 опоры путепровода, изготовленный ООО "Стройсбыт", Янущик М.А. передал генеральному директору ЗАО "Бежица-Строй" Минакову М.Г., т.к. указанная организация осуществляла субподрядные работы по устройству 5 опоры путепровода (объяснения Янущика М.А., Минакова М.Г.).

Что касается объяснений Шумилина М.И., приложенных налоговым органом к апелляционной жалобе, то эти объяснения судом апелляционной инстанции во внимание приняты быть не могут, поскольку даны Шумилиным М.И. сотруднику УНП УВД по Брянской области вне рамок налоговой проверки ООО "Брянская мостостроительная фирма "Мостремстрой", Шумилин М.И. не был предупрежден об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний. Кроме того, эти объяснения были получены только 11.08.2010, т.е. даже уже после принятия решения судом первой инстанции.

Объяснения же Шумилина М.И., полученные в рамках выездной налоговой проверки, и имеющиеся в материалах дела, не опровергают выводов суда. Из указанных объяснений следует, что руководимый Шумилиным М.И. отдел действительно занимался подготовкой ППР на строительство нового путепровода, разработкой ППР на разборку старого путепровода руководимый им отдел не занимался. По поводу договоров с ООО "ТехБизнесИнвест" и ООО "Стройсбыт" ему ничего не известно.

Согласно показаниям иных свидетелей производственно-технический отдел занимается разработкой ППР в том случае, если ООО "БМФ "Мостремстрой" готовит ППР своими силами.

При этом, поскольку ППР на демонтаж и разборку старого путепровода готовились сторонними организациями, работа с данными ППР не входила в функциональные обязанности Шумилина М.И.

Передача же спорных ППР осуществлялась директором и главным инженером Янущиком М.А. непосредственно на объект мастеру Полякову И.И., минуя производственно-технический отдел.

Указанное не опровергает выводов суда в этой части.

Довод жалобы о том, что договоры с ООО "БМФ "Мостремстрой" были подписаны не руководителями ООО "Стройсбыт" и ООО "ТехБизнесИнвест", а неустановленными лицами, не может быть принят во внимание судом, как не основанный на доказательствах.

Согласно оспариваемому решению налогового органа при сравнении подписи на банковских карточках с образцами подписи и печати ООО "Стройсбыт" и ООО "ТехБизнесИнвест" визуально подписи на договорах и актах выполненных работ, подписанных ООО "БМФ "мостремстрой" с ООО "Стройсбыт", ООО "ТехБизнесИнвест", не соответствуют подписям руководителя ООО "Стройсбыт" Зюзина В.А. и руководителя ООО "ТехБизнесИнвест" Минаева Н.Н. на банковских карточках.

Однако должностные лица налогового органа не обладают необходимыми познаниями в области исследования почерка и подписи.

Экспертиза подписи Зюзина В.А. и Минаева Н.Н. в порядке ст.95 НК РФ не назначалась, Зюзин В.А. и Минаев Н.Н. по указанным обстоятельствам допрошены не были.

Кроме того, указанные лица образцы подписи налоговому органу не предоставляли.

Таким образом, во-первых, отсутствуют образцы почерка Зюзина В.А. и Минаева Н.Н., подлинность которых не вызывает сомнения, во-вторых, вывод о различном исполнении подписи Зюзина В.А. и Минаева Н.Н. является субъективным мнением проверяющих, не обладающих необходимыми познаниями в указанной области.

Согласно ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Частью 5 ст. 200 АПК РФ предусмотрено, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение.

В соответствии с п. З ст. 100 НК РФ в акте налоговой проверки указываются, в частности, документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, или запись об отсутствии таковых.

Исходя из положений ст. 101 НК РФ, в основу принимаемого налоговым органом решения должны быть положены обстоятельства, выявленные в ходе проверки и исследованные в ходе рассмотрения материалов налоговой проверки. Так в соответствии с п. 8 ст. 101 НК РФ в решении о привлечении к ответственности излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства

Кроме того, статьей 95 НК РФ налоговому органу предоставлено право в необходимых случаях, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, привлечь эксперта. Экспертиза назначается в случае, когда для разъяснения возникающих вопросов требуются специальные познания в науке, искусстве, технике или ремесле.

Таким образом, налоговый орган, не проведя почерковедческую экспертизу, принял ненормативный акт, основываясь на бездоказательственных предположениях, т.е. не полностью выяснил обстоятельства, необходимые для принятия обоснованного и законного решения по результатам проверки, что свидетельствует о неправомерности такого акта.

Помимо этого, согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в постановлении от 20 апреля 2010 г. N 18162/09, один только вывод о подписании документов от имени руководителя контрагента неуполномоченным лицом при наличии подтверждения реальности хозяйственных операций не может свидетельствовать о неправомерности получения налоговой выгоды.

Иных доводов, способных повлечь за собой отмену судебного акта, апелляционная жалоба не содержит.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции следует признать законным и обоснованным.

На основании изложенного и руководствуясь п. 1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Брянской области от 29.07.2010 по делу N А09-3384/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационную инстанцию Федерального арбитражного суда Центрального округа в г. Брянске в двухмесячный срок.

Председательствующий

Е.Н. Тимашкова

Судьи

Н.А. Полынкина Н.В. Еремичева