Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 декабря 2010 г. N 20АП-5535/10

г. Тула

27 декабря 2010 г.

Дело N А68-7358/10

Резолютивная часть постановления объявлена 23 декабря 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 27 декабря 2010 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Тучковой О.Г., судей Игнашиной Г.Д., Стахановой В.Н.,

по докладу судьи Тучковой О.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Корнеевой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

прокурора Ленинского района Тульской области

на решение Арбитражного суда Тульской области от 29.10.2010

по делу N А68-7358/10 (судья Елисеева Л.В.), принятое

по заявлению прокурора Ленинского района Тульской области

к ИП Подлягину А.Ю.

о привлечении к административной ответственности по ч.1 ст.14.27 АПК РФ,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Жидких А.В.- удостоверение от 05.08.2009 N ТО082577, Байбиковой С.В.- удостоверение от 05.08.2009 N ТО081577,

от ответчика: не явились, извещены надлежаще,

УСТАНОВИЛ:

прокурор Ленинского района Тульской области (далее - прокуратура, заявитель) обратился в Арбитражный суд Тульской области с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Подлягина Андрея Юрьевича (далее - Общество, ответчик) к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.27 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Тульской области от 29.10.2010 заявление оставлено без удовлетворения.

Не согласившись с принятым решением, прокуратура подала апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда.

Ответчик в судебное заседание не явился, уведомлен надлежащим образом, в связи с чем апелляционная жалоба рассмотрена в порядке ст. ст. 266, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в его отсутствие.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, заслушав объяснения представителей заявителей, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, прокуратурой Ленинского района Тульской области в период с 23.08.2010 по 15.09.2010 проводилась проверка деятельности ИП Подлягина А.Ю. Выходы на место осуществления деятельности были проведены заявителем 23.08.2010 и 14.09.2010.

По результатам проведенного 23.08.2010 осмотра помещения, расположенного по адресу: Тульская область, Ленинский район, пос.Ленинский, д.4, корп.2, было установлено, что в нем находятся автоматы "Джокер", модель АВ-01 в количестве 9 штук, предназначенные для розыгрыша лотерей и персональные компьютеры в количестве 8 штук.

На момент осмотра помещение использовалось для предпринимательской деятельности.

ИП Подлягин А.Ю. в результате опроса 26.08.2010 пояснил, что помещение по вышеуказанному адресу находится в его пользовании. Оборудование, установленное в названном помещении, принадлежит ему и использовалось до 23.08.2010 для организации и проведения лотерей. Ответчиком представлены копия технического паспорта и сертификат соответствия на вышеуказанное оборудование (за исключением персональных компьютеров).

Прокуратурой 14.09.2010 осуществлен повторный выход по месту осуществления деятельности ответчика. В ходе данного процессуального действия установлено, что ответчик продолжает осуществлять деятельность по проведению розыгрышей с денежным выигрышем с использованием лотерейного оборудования. При этом протокол прокуратурой не составлялся.

Прокуратурой вынесено постановление от 16.09.201 о возбуждении дела об административном правонарушении по ч.1 ст.14.27 КоАП РФ в отношении ИП Подлягина А.Ю.

С целью привлечения предпринимателя к административной ответственности прокуратура обратилась в арбитражный суд с заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

Согласно ст. 2 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Закон N 138-ФЗ) лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

В силу положений п.8 ст.2 Закона N 138-ФЗ проведение лотереи - это осуществление мероприятий, включающих в себя заключение договоров (контрактов) с оператором лотереи, изготовителем лотерейных билетов, изготовителем лотерейного оборудования, программных продуктов и (или) иных необходимых для проведения лотереи договоров (контрактов), распространение лотерейных билетов и заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, экспертизу выигрышных лотерейных билетов, выплату, передачу и предоставление выигрышей участникам лотереи.

В соответствии с п. 3 ст. 3 Закона N 138-ФЗ лотерея в зависимости от способа формирования ее призового фонда подразделяется на лотерею, право на участие в которой связано с внесением платы, за счет которой формируется призовой фонд лотереи; лотерею, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи (стимулирующая лотерея).

Согласно п.1 ст.6 Закона N 138-ФЗ разрешение на проведение лотереи выдается заявителю федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации, уполномоченным органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации или уполномоченным органом местного самоуправления на срок не более чем пять лет на основании заявления о предоставлении указанного разрешения.

При этом согласно п.8 ст.6 положения настоящей статьи не распространяются, в частности, на стимулирующие лотереи.

Пунктами 1, 3 ст. 7 Закона N 138-ФЗ предусмотрено, что право на проведение стимулирующей лотереи возникает в случае, если в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный Правительством Российской Федерации, уполномоченный орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или уполномоченный орган местного самоуправления направлено уведомление о проведении стимулирующей лотереи в порядке, предусмотренном настоящей статьей. Уведомление о проведении стимулирующей лотереи с приложением документов должно быть направлено организатором стимулирующей лотереи в соответствующий уполномоченный орган не менее чем за двадцать дней до дня проведения стимулирующей лотереи.

В силу п. 1 Правил проведения стимулирующей лотереи, утвержденных приказом Министерства финансов Российской Федерации от 09.08.2004 N 66н, право на проведение стимулирующей лотереи возникает в случае, если в Федеральную налоговую службу, уполномоченный орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или уполномоченный орган местного самоуправления не менее чем за двадцать дней до дня проведения стимулирующей лотереи организатором лотереи направлено уведомление о проведении стимулирующей лотереи, в котором указываются срок, способ, территория проведения стимулирующей лотереи, организатор лотереи, наименование товара (услуги), с реализацией которого непосредственно связано проведение стимулирующей лотереи, с представлением сведений об отсутствии задолженности по уплате налогов и сборов (выданная налоговыми органами справка) и с приложением соответствующих документов.

Частью 1 ст. 14.27 Кодекса предусмотрена административная ответственность за проведение лотереи без полученного в установленном порядке разрешения или без направления в установленном порядке уведомления.

В силу статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Согласно части 2 статьи 26.2 КоАП РФ фактические данные, являющиеся доказательствами по делу об административном правонарушении, устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В соответствии с ч.6 ст. 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Как правомерно указал суд первой инстанции, из постановления о возбуждении дела об административном правонарушении невозможно установить, розыгрыш какой именно лотереи осуществляется заявителем, как именно проводилась лотерея, кто принимал участие в данной лотерее, должно ли было у предпринимателя быть разрешение на проведение указанной лотереи или она могла осуществляться после направления соответствующего уведомления.

Факт использования оборудования для проведения лотереи прокуратурой не доказан.

Поскольку в постановлении о возбуждении дела об административном правонарушении ни событие административного правонарушения, ни факт его совершения предпринимателем не отражены, суд первой инстанции обоснованно отказал Прокуратуре в привлечении к административной ответственности ИП Подлягина А.Ю.

Довод жалобы о том, что индивидуальный предприниматель не относится к субъектам, имеющим право на организацию лотерей, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку при фактическом ее проведении с нарушениями требований закона предприниматель несет административную ответственность как должностное лицо.

Таким образом, организация лотерей (определение условий) и фактическая деятельность по их проведению (исполнение) не одно и то же. Организатор и исполнитель могут не совпадать в одном лице.

Судом первой инстанции установлены все обстоятельства, имеющие значение для дела, им дана надлежащая правовая оценка, правильно применены нормы материального права.

Убедительных доводов, основанных на доказательственной базе и позволяющих отменить обжалуемое решение суда первой инстанции, апелляционная жалоба не содержит, в связи с чем удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тульской области от 29.10.2010 по делу N А68-7358/10 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Г. Тучкова

Судьи

Г.Д. Игнашина В.Н. Стаханова