Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 апреля 2011 г. N 09АП-3119/11

г. Москва

Дело N А40-4872/09-131-54

08 апреля 2011 г.

N 09АП-3119/2011-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 06 апреля 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 апреля 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего-судьи Стешана Б.В.

судей Веденовой В.А., Тетюка В.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бородавкиной М.Д.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Стройтайм"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 06 декабря 2010 года,

принятое судьей Гончаренко С.В.,

по делу N А40-4872/09-131-54

по иску ФГУП "Дирекция по строительству и реконструкции объектов Федеральных государственных органов" Управления делами Президента Российской Федерации

к ООО "Стройтайм"

третье лицо: ФГОУ "Всероссийский детский центр "Орленок"

о взыскании убытков в размере 11.548.950 руб. и расходов на проведение экспертизы 224.526 руб.

при участии:

от истца: Гараева А.Р. по дов. от 27.12.2010 г. N 00000137, Юшкова А.С. по дов. от 27.12.2010 г. N 00000136

от ответчика: Данч Л.В. по дов. от 13.03.2011 г., Родонич М.Н. по дов. 13.03.2011 г.

от третьего лица: Колевайко Ю.А. по дов. от 10.10.2010 г. N 17-07/3212

УСТАНОВИЛ:

ФГУП "Дирекция по строительству и реконструкции объектов Федеральных государственных органов" Управления делами Президента Российской Федерации обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ООО "Стройтайм" о взыскании 11.548.950 руб. убытков, в связи с ненадлежащим выполнением последним работ по государственному контракту от 25.02.2005 г. N 032-02/05/ДСР, а также в счет возмещения судебных расходов на проведение экспертизы 224.526 руб. (с учетом удовлетворенных судом ходатайств истца об изменении исковых требований).

В обоснование исковых требований истец, в частности, отметил, что 25.02.2005 г. между истцом и ответчиком был заключен государственный контракт N 032-02/05/ДСР, в соответствии с которым ответчик выполнил указанные в контракте работы, и истец, согласно акту от 13.11.2006 г. N 2-08/07, данные работы принял. Однако, в дальнейшем, было обнаружено, что выполненные ответчиком работы - не надлежащего качества, что, по мнению истца, подтверждено, в том числе, актом комиссии от 23.10.2008 г., составленным с участием представителей ответчика. В связи с чем, истцу причинены убытки.

Решением от 06 декабря 2011 г. Арбитражный суд г. Москвы исковые требования удовлетворил в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

Заявитель полагает, что судом не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела.

В частности заявитель апелляционной жалобы указывает, что суд принял к рассмотрению заявление истца об изменении предмета исковых требований, содержащее также изменении основания исковых требований, что противоречит положениям ст. 49 АПК РФ.

Кроме того, заявитель апелляционной жалобы считает, что истцом пропущен срок исковой давности, в том числе по измененным требованиям о взыскании убытков.

Также заявитель апелляционной жалобы обращает внимание, что в материалах дела отсутствуют подписи экспертов о предупреждении их судом об уголовной ответственности, что привело к нарушению п. 5 ст. 55, ст. 86 АПК РФ .

По мнению заявителя апелляционной жалобы, судом нарушен п. 2 ст. 82 АПК РФ, так как не указаны по каким причинам отклонены вопросы ответчика к эксперту при проведении строительно-технической и дополнительной строительно-технической экспертиз.

Заявитель апелляционной жалобы считает, что в нарушение законодательства эксперт собственноручно не провел подсчет объёмов причиненного ущерба, не определил объёмы работ по демонтажу, строительно-монтажных и ремонтных работ. Экспертное заключение было составлено, на основании документов, полученных им с нарушением ФЗ "О государственной судебной экспертной деятельности в РФ" N 73-ФЗ от 31 мая 2001 г., таким образом, сделан необоснованный вывод о размере убытков.

Кроме того, заявитель апелляционной жалобы указывает, что эксперт Захаров И.В. самостоятельно собрал материалы для производства экспертизы, что подтверждается письмом N 01-27/04 от 11.03.2010 г., тем самым он нарушил ст.ст. 16, 49, 55, 66, 83, 86, п. 2. ст.89, АПК РФ, Постановление Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 N 66.

Заявитель апелляционной жалобы считает, что суд неправомерно принял во внимание заключение эксперта Захарова И.В., поскольку проведя дополнительную экспертизу, эксперт принял во внимание дефектные ведомости, акт приёмки эксплуатируемой и мягкой кровли объекта столовая на 300 п.м. д/л "Олимпийский" ВДЦ "Орленок" от 26.08.2009 г., на основании которых сделал вывод о некачественном выполнении работ исполнителем и необходимости проведения ремонтно-восстановительных работ на объекте.

В заключении эксперта по дополнительной строительно - технической экспертизе содержатся ссылки на несоответствие выполненных работ проекту, в то время как в письме исх. N 01-27/04 от 11.03.2010 года в Арбитражный суд города Москвы эксперт указывает на факт не предоставления исполнительной технической документации и проекта возведения воздухоопорного сооружения (купола) над вторым этажом столовой ввиду её отсутствия. Так как проект не был предоставлен, эксперт не мог надлежащим образом оценить соответствуют ли произведенные на объекте работы проекту или нет, в связи с чем, выводы эксперта надуманы, не объективны и не законны.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, суд неправомерно отклонил ходатайство ответчика о проведении повторной экспертизы, сославшись на не возможность проведения экспертизы.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение отменить, в иске отказать.

Представитель истца в судебном заседании арбитражного апелляционного суда возражал против доводов апелляционной жалобы, представил письменный отзыв. Истец считает решение суда законным и обоснованным, поскольку суд полно и всесторонне исследовал все обстоятельства, имеющие значение для дела, в результате чего, суд пришел к правильному выводу о наличии причинно-следственной связи между некачественным выполнением ответчиком работ и причиненными убытками, связанными с устранением этих недостатков. Истец просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Третье лицо - ФГОУ "Всероссийский детский центр "Орленок" в судебном заседании арбитражного апелляционного суда возражал против доводов апелляционной жалобы, представил письменный отзыв, поддержал позицию истца, считает решение законным и обоснованным, просит в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что отсутствуют правовые основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы от 06 декабря 2010 г. по делу N А40-4872/09-131-54.

Судом правомерно применена статья 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

В соответствии с пунктом 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. При этом лицо, требующее возмещения убытков должно доказать факт нарушения обязательства, а также наличие причинной связи между допущенным нарушением и возникшими убытками.

Таким образом, истец, при обращении с требованием о возмещении убытков, должен доказать факт ненадлежащего исполнения ответчиком договорных обязательств, причинную связь между допущенным нарушением и возникшими убытками, а также размер убытков, то есть к предмету доказывания по искам о взыскании убытков следует отнести доказывание обстоятельств неисполнения либо ненадлежащего исполнения обязательств, наличия и размера убытков, причинной связи между ними, а также вины лица, не исполнившего обязательство надлежащим образом.

Отсутствие хотя бы одного из вышеперечисленных элементов исключает наступление ответственности.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что между сторонами 25.02.2005 н. был заключен государственный контракт, в соответствии с которым ответчиком (генеральный подрядчик) выполнены строительно-монтажные и пуско-наладочные работы по реконструкции объектов незавершенного строительством II пускового комплекса дружины "Олимпийская деревня" Всероссийского детского центра "Орленок" по адресу: Краснодарский край, Туапсинский район, пгт. Новомихайловский, включая строительство столовой на 300 мест.

Согласно ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика), определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с ч. 1 ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Как закреплено в ст. 754 ГК РФ, подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства; при реконструкции (обновлении, перестройке, реставрации и т.п.) здания или сооружения на подрядчика возлагается ответственность за снижение или потерю прочности, устойчивости, надежности здания, сооружения или его части.

Подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока; установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон; подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами; течение гарантийного срока прерывается на все время, на протяжении которого объект не мог эксплуатироваться вследствие недостатков, за которые отвечает подрядчик; при обнаружении в течение гарантийного срока недостатков, указанных в п. 1 ст. 754 ГК РФ, заказчик должен заявить о них подрядчику в разумный срок по их обнаружении (ст. 755 ГК РФ).

При предъявлении требований, связанных с ненадлежащим качеством результата работ, применяются правила, предусмотренные пп. 1-5 ст. 724 ГК РФ; при этом предельный срок обнаружения недостатков, в соответствии с пп. 2 и 4 ст. 724 ГК РФ, составляет пять лет (ст. 755 ГК РФ).

Согласно ст. 724 ГК РФ, если иное не установлено законом или договором подряда, заказчик вправе предъявить требования, связанные с ненадлежащим качеством результата работы, при условии, что оно выявлено в сроки, установленные данной статьей; заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока; в случае, когда предусмотренный договором гарантийный срок составляет менее двух лет и недостатки результата работы обнаружены заказчиком по истечении гарантийного срока, но в пределах двух лет с момента, предусмотренного п. 5 данной статьи, подрядчик несет ответственность, если заказчик докажет, что недостатки возникли до передачи результата работы заказчику или по причинам, возникшим до этого момента.

Как закреплено в п. 5 ст. 724 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, гарантийный срок (п. 1 ст. 722 ГК РФ) начинает течь с момента, когда результат выполненной работы был принят или должен был быть принят заказчиком.

К исчислению гарантийного срока по договору подряда применяются соответственно правила, содержащиеся в пп. 2 и 4 ст. 471 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами, соглашением сторон или не вытекает из особенностей договора подряда (п. 6 ст. 724 ГК РФ).

Из содержания п. 2 ст. 471 ГК РФ следует, что если покупатель лишен возможности использовать товар, в отношении которого договором установлен гарантийный срок, по обстоятельствам, зависящим от продавца, гарантийный срок не течет до устранения соответствующих обстоятельств продавцом; если иное не предусмотрено договором, гарантийный срок продлевается на время, в течение которого товар не мог использоваться из-за обнаруженных в нем недостатков, при условии извещения продавца о недостатках товара в порядке, установленном ст. 483 ГК РФ.

Согласно условиям Контракта (ст. 13.1 - 13.9), генподрядчик гарантирует выполнение всех работ в полном объеме, предусмотренном в проектно-сметной документацией, утвержденной заказчиком-застройщиком в установленном порядке, сроки, определенные Контрактом, высокое качество всех работ, своевременное устранение недостатков и дефектов, относящихся к Генподрядчику и выявленных при приемке работ. Срок гарантии на выполненные работы составляет 12 (двенадцать) месяцев с даты их приемки заказчиком-застройщиком по Акту о сдаче работ в эксплуатацию, и т.д.

О приемке истцом выполненных ответчиком работ по Контракту свидетельствует представленный в материалы дела Акт N 2-08/07 от 13.11.2006 г. (т. 1 л.д. 45-47).

Тем не менее, в материалы дела также представлены доказательства, свидетельствующие о том, что уже с декабря 2006 г. в адрес ответчика стали предъявляться претензии в связи с некачественным производством работ, в том числе, по устройству воздухоопорного сооружения системы "A.S.A.T.I." (купола объекта, т. 1 л.д. 63-80).

Факт ненадлежащего выполнения работ по Контракту, вопреки утверждениям ответчика, подтвержден представленными в материалы дела доказательствами, в том числе, актом комиссии от 23.10.2008 г. (т. 1 л.д. 49), составленным с участием представителей ответчика, актом комиссии от 24.11.2008 г. (т. 1 л.д. 149-150), также составленным с участием представителей ответчика, отказавшихся, по утверждению истца, подписывать данный акт, протоколом технического совещания от 23.06.2007 г. (т. 2 л.д. 24), письмами (см., в частности, т. 2 л.д. 25, 77) и другими документами.

Ответчик на предъявляемые к нему претензии реагировал (см., в частности, письмо от 18.06.2007 г., т. 2 л.д. 1-2), однако никаких конкретных мер по устранению выявленных недостатков не предпринял.

Комплексное и всестороннее исследование данных обстоятельств (в том числе с учетом пояснений лиц, участвующих в деле, данных ими непосредственно в ходе судебного разбирательства), основанное на анализе приведенных выше норм закона, позволило суду первой инстанции прийти к обоснованному выводу о том, что до ответчика была доведена информация, и ему стало известно о претензиях к качеству произведенных им строительных работ (в том числе, по устройству воздухоопорного сооружения системы "A.S.A.T.I.") в пределах установленных действующим законодательством сроков, в связи с чем, заявления ответчика о пропуске истцом сроков исковой давности лишены каких-либо оснований, поэтому суд данное заявление отклонил.

В рамках настоящего судебного разбирательства судом первой инстанции в Московском отделе общероссийского фонда "Центр качества строительства" проведены основная и дополнительная судебные строительно-технические экспертизы.

Согласно экспертным заключениям, содержащим, помимо прочего, фотографии исследуемого объекта, в том числе, экспертному заключению по результатам дополнительной экспертизы (т. 4 л.д. 9-95), выполненные работы по устройству воздухоопорного сооружения системы "A.S.A.T.I." (купола объекта) не соответствуют условиям государственного контракта, требованиям СНиП, проектно-сметной документации в связи со следующими обстоятельствами.

В состав проектной документации на объект включены: техническое свидетельство о пригодности продукции для применения в строительстве на территории Российской Федерации от 01.07.2005 г. N ТС-07-1166-05 Госстроя России и техническая оценка пригодности продукции для применения в строительстве ФГУ "Федеральный центр технической оценки продукции в строительстве" Росстроя от 01.07.2005 г. N ТО-1166-05, а также техническое свидетельство от 01.07.2005 г. N ТС-07-1167-05 Госстроя России и Техническая оценка пригодности продукции для применения в строительстве ФГУ "Федеральный центр технической оценки продукции в строительстве" Росстроя от 01.07.2005 г. N ТО-1167-05.

Указанные техническое свидетельство и техническая оценка устанавливают обязательные требования к строительств у объектов с применением воздухоопорного сооружения системы "A.S.A.T.I." (купола объекта) и являются обязательными к применению лицами, осуществляющими строительство, в соответствии с Правилами подтверждения пригодности новых материалов, изделий, конструкций и технологий для применения в строительстве, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.1997 г. N 1636.

При использовании материала для воздухоопорной конструкции нарушены требования технической оценки ФГУ "ФЦС" Росстроя от 01.07.2005 г. N ТО-1166-05.

При выполнении строительно-монтажных работ нарушена технология производства работ, предусмотренная п. 1.1 технической оценки ФГУ "ФЦС" Госстроя от 01.07.2005 г. N ТО-1167-05 - не соблюдены обязательные требования строительных, а также других действующих нормативных документов в строительстве, норм безопасности, утвержденных в соответствии с действующим порядком, а именно: не выполнены технология и требования о креплении воздухонепроницаемой оболочки сооружения "A.S.A.T.I." к основанию посредством системы анкеров, включающей анкерные болты (или завинчивающиеся грунтовые анкера), прижимные стальные профили и тканевые фартуки, обеспечивающие герметичное примыкание оболочки к основанию, а также не выполнены требования устройства узла сопряжения мягкой кровли с надувной воздухонепроницаемой оболочкой "A.S.A.T.I."; не соблюдены условия применения воздухоопорного сооружения системы "A.S.A.T.I." (купола объекта) по природно-климатическим условиям местности, в частности, не представлен поверочный расчет по ветровому давлению IV района и сейсмичности 9 баллов, с учетом расположения объекта на возвышенном участке и развернутом в сторону моря, а также факторы штормовых явлений в данном районе; габариты воздухоопорного сооружения системы "A.S.A.T.I." (купола объекта), заданные заказчиком, не скорректированы по результатам расчетов, выполненных по методике компании "A.S.A.T.I.", с учетом вышеперечисленных факторов; не обеспечено надлежащее качество строительных работ путем их систематического контроля подрядной организацией.

Невыполнение технологии производства работ, установленной технической оценкой пригодности продукции для применения в строительстве ФГУ "ФЦС" Госстроя от 01.07.2005 г. N ТО-1167-05, повлекло нарушение нормативных технических документов в строительстве СНиП 12-01-2004 "Организация строительства".

Вышеизложенные обстоятельства позволили экспертам сделать вывод о наличии отступлений при производстве работ, проведенных в ходе капитального строительства объекта, от условий государственного контракта, требований СНиП, проектно-сметной документации, технологии "A.S.A.T.I.", ухудшивших качество работ, нарушении требований ч. 6 ст. 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации, согласно которым лицо, осуществляющее строительство, обязано осуществлять строительство объекта капитального строительства в соответствии с заданием заказчика, проектной документацией, требованиями технических регламентов.

Имеющиеся недостатки строительно-монтажных работ вызваны отступлением лица, осуществляющего строительство, от требований проектной документации и нормативных технических документов.

Лицом, осуществляющим строительство, нарушены требования к качеств у работ, предъявляемые Технической оценкой ФГУ "ФЦС" Росстроя от 01.07.2005 г. N ТО-1166-05 и N ТО-1167-05, являющейся составной частью проектной документации и обязательной к применению, а именно - ТО-1166-05, в том числе, не выполнены требования о креплении воздухонепроницаемой оболочки сооружения "A.S.A.T.I." к основанию посредством системы анкеров, включающей анкерные болты (или ввинчивающиеся грунтовые анкера), прижимные стальные профили и тканевые фартуки, обеспечивающие герметичное примыкание оболочки к снованию, а также не выполнены требования устройства узла сопряжения мягкой кровли с надувной воздухонепроницаемой оболочкой "A.S.A.T.I.", далее, не соблюдены условия применения воздухоопорного сооружения системы "A.S.A.T.I." (купола объекта) по природно-климатическим условиям, в частности, не представлен поверочный расчет по ветровому давлению IV района и сейсмичности 9 баллов, с учетом расположения объекта на возвышенном участке и развернутом в сторону моря, а также факторы штормовых явлений в данном районе, кроме того, габариты воздухоопорного сооружения системы "A.S.A.T.I." (купола объекта), заданные заказчиком, не скорректированы по результатам расчетов, выполненных по методике компании "A.S.A.T.I.", с учетом вышеперечисленных факторов, и не обеспечено надлежащее качество строительных работ путем их систематического контроля подрядной организацией.

Далее в экспертном заключении отмечено, что, на основании представленных эксплуатирующей организацией документальных доказательств (переписка, акты, служебные записки о претензиях к генподрядчику по качеств у выполненных строительно-монтажных работ, альбома фотографий зафиксировавших последствия протечек кровли и ее устройства), в совокупности с нарушениями, отмеченными в описательной части заключения, установлено некачественное выполнение работ лицом, осуществляющим строительство по устройству эксплуатируемой кровли в осях Г-Е и 0-1, Е-Ж и 0-8, Г-Е и 7-8 и мягкой кровли над блоком вспомогательных помещений 2-го этажа в осях Д-Е и 1-7 приведшей к выполнению ремонтно-восстановительных работ по кровле и необходимости выполнения ремонтно-восстановительных (отделочных) работ внутри помещений столовой на 1 и 2 этажах.

В результате отмеченных нарушений произошло обрушение воздухоопорного сооружения системы "A.S.A.T.I." (купола объекта), а поскольку сопряжение гидроизоляционного ковра мягкой и надувной кровли объекта было выполнено некачественно, произошла разгерметизация плоской кровли и возникли протечки атмосферных осадков внутрь помещений объекта.

Последствиями недостатков качества выполненных строительно-монтажных работ стали необходимость выполнения таких восстановительных и ремонтных работ, как, во-первых, замена воздухоопорного сооружения системы "A.S.A.T.I." (купола объекта), возврат стоимости монтажа и материалов воздухоопорного сооружения (за исключением оборудования надув кикупола), что отражено в прилагаемой к экспертному заключению смете N 3, во-вторых, ремонтно-восстановительные работы (кровля) по перечню и стоимости, которые отражены в прилагаемой к экспертному заключению смете N 1, и, в-третьих, ремонтно-восстановительные работы (отделочные работы) по перечню и стоимости, которые отражены в прилагаемой к экспертному заключению смете N 2.

В экспертном заключении также отмечено, что на момент проведения экспертизы был выполнен ремонт эксплуатируемой кровли и внутренней отделки объекта, а размер убытков, причиненных ненадлежащим выполнением работ, соответствует стоимости ремонтно-восстановительных работ и составляет, по мнению экспертов: по ремонтно-восстановительным работам (кровля) - 3 605 820 руб. (смета N 1), по ремонтно-восстановительным работам (отделочные работы) - 3 732 280 руб. (смета N 2), и по строительно-монтажным работам - 4 210 850 руб., а, в общей сложности, - 11 548 950 руб.

Суд первой инстанции правомерно посчитал также доказанным факт наличия недостатков и, с учетом выводов, сделанных в экспертных заключениях, тот факт, что отмеченные истцом недостатки (в частности, по устройству воздухоопорного сооружения системы "A.S.A.T.I.") возникли до передачи результата работы истцу и по причинам, возникшим до этого момента.

Согласно ст. 13.6 Контракта, в случае если ответчик в течение срока, указанного в рекламационном акте, не заменит некачественное оборудование или не устранит дефекты и недоделки, указанные в рекламационном акте, то истец вправе без ущемления своих прав по гарантии заменить оборудование и устранить дефекты и недоделки, силами других организаций. При этом ответчик по требованию истца обязан возместить расходы на указанные работы по устранению дефектов.

Как закреплено в ст. 15 ГК РФ, лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере; под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Принимая во внимание реакцию ответчика на обнаружение недостатков, его дальнейшее бездействие, место, где отмеченные строительные работы были осуществлены (всероссийский детский центр), опасность, которую представляли собой последствия ненадлежащего исполнения ответчиком своих обязательств по Контракту, с уд признал обоснованными оперативные действия истца по устранению дефектов и недоделок с привлечением сил других организаций (в том числе, в соответствии со ст. 13.6 Контракта).

Согласно ст. 393 ГК РФ, должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Суд первой инстанции правомерно признал убедительным отмеченный истцом размер причиненных ему убытков - 11.548.950 руб., рассчитанный на основании представленных экспертной организацией смет (т. 4 л.д. 76-94), в том числе, учитывая, что некоторые затраты, из числа запланированных в сметах, истцом уже понесены (т. 5 л.д. 43-46, 60-128), и состав и размер понесенных затрат, как показывает анализ, сопоставим с планируемыми расходами по виду и размеру.

При этом суд считает необходимым отметить, что ответчик не представил обоснованный и убедительный, по мнению суда, контррасчет размера убытков, причиненных ненадлежащим выполнением работ по Контракту (в том числе, стоимость ремонтно-восстановительных и строительно-монтажных работ).

Таким образом, истец доказал факт ненадлежащего исполнения ответчиком договорных обязательств, причинную связь между допущенным нарушением и возникшими убытками, а также размер убытков.

При таких обстоятельствах, арбитражный апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что исковые требования истца о взыскании убытков законны, доказаны и подлежат удовлетворению в полном объеме.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

Довод апелляционной жалобы о неправомерном принятии судом изменении истцом предмета и основания иска, арбитражный апелляционный суд признает необоснованным.

Предметом иска от 13.01.2009 N 8 (т.1 л.д.8-10) являлось требование об обязании ответчика безвозмездно устранить недостатки строительно-монтажных работ по государственному контракту от 25.02.2005 N 032-02/05/ДСР (т.1 л.д. 17-44), которое в силу ст.ст.721, 723, 754, 756 ГК РФ основывалось на выявленных в процессе эксплуатации объекта фактах некачественного выполнения ответчиком работ.

Последующее изменение истцом предмета иска от 18.05.2010 N 774 (т.4 л.д.110-112) на новое требование о взыскании убытков не привело к изменению основания иска - обстоятельств выполнения ответчиком работ с ненадлежащим качеством и возникновения в связи с этим ответственности подрядчика.

Согласно п. 3 постановления Пленума ВАС РФ от 31.10.1996 N 13 "О применении АПК РФ при рассмотрении дел в суде первой инстанции" изменение основания иска означает изменение обстоятельств, на которых истец основывает свое требование к ответчику.

При этом заключение назначенной судом строительно-технической экспертизы вопреки утверждению ответчика не является новым основанием иска, а в силу ст.86 АПК РФ признается доказательством по делу.

Таким образом, учитывая неизменность основания иска - возникновение ответственности подрядчика за выявленное ненадлежащее качество выполненных работ по ст.ст.721, 723, 754, 756 ГК РФ, довод ответчика о нарушении норм процессуального права является необоснованным.

Кроме того, не основан на положениях законодательства и фактических обстоятельствах дела довод ответчика о пропуске истцом срока исковой давности, исходя из следующего.

Законченный строительством объект - здание столовой на 300 мест II пускового комплекса дружины "Олимпийская деревня" Всероссийского детского центра "Орленок" принят по Акту приемочной комиссии от 13.11.2006 (т.1 л.д.45-47).

Согласно п.п.13.3, 13.4 государственного контракта от 25.02.2005 N 032-02/05/ДСР (т.1 л.д. 17-44) с указанной даты началось течение 12-месячного гарантийного срока давности, который прерывается на срок устранения недостатков и возобновляется с момента окончания работ по устранению подрядчиком дефектов или недостатков.

В течение гарантийного срока ответчику неоднократно указывалось на выявление существенных недостатков выполненных ответчиком работ по государственному контракту, что в частности подтверждается письмами ФГОУ ВДЦ "Орленок" от 26.12.2006 N 26-14/4078, от 12.01.2007 N 28-14/35, от 23.01.2007 N 06-14/154, от 19.03.2007 N 12-14/881, от 29.05.2007 N26-14/1654 (т.1 л.д.63-76).

Кроме того, сам ответчик в течение гарантийного срока неоднократно признавал наличие недостатков выполненных работ и принимал на себя обязательства по их устранению, на что указывает письмо ответчика от 26.06.2007 N 196 (т.2 л.д.25) и протокол технического совещания по строительству ВДЦ "Орленок" от 23.06.2007 (т.2 л.д.24), подписанный представителем ответчика. Подлинники указанных документов исследовались в судебном заседании.

Однако недостатки выполненных ответчиком работ по столовой на 300 мест ФГОУ ВДЦ "Орленок", которые препятствовали пользованию объектом по его назначению, не были устранены ответчиком в полном объеме, что в силу положений п.6 ст.724 ГК РФ и пункта 13.4 государственного контракта привело к перерыву течения гарантийного срока и его продлению до настоящего времени.

Кроме того, наличие неустраненных ответчиком в пределах гарантийного срока недостатков работ с течением времени привело к выявлению новых существенных недостатков, которые являются скрытыми и не могли быть установлены при обычном способе приемки работ, что подтверждается комиссионными Актами ФГОУ ВДЦ "Орленок" от 23.10.2008 (т.1 л.д.49), от 24.11.2008 (т.1 л.д. 149-150).

Требования претензии истца от 04.12.2008 N 809 (т.1 л.д.50-52) ответчиком также не были выполнены.

Согласно статье 756 ГК РФ предельный срок обнаружения ненадлежащего качества строительных работ и недостатков составляет пять лет. В случае если гарантийный срок составляет менее двух лет, подрядчик несет ответственность за указанные недостатки и по истечении гарантийного срока, в пределах пяти лет, что вытекает из общих положений о подряде (п. 2 ст. 702, п.2 и 4 ст. 724 ГК РФ). Аналогичные выводы также содержатся в постановлении Президиума ВАС РФ от 16.01.2007 N 12354/06.

Арбитражный апелляционный суд отклоняет как несостоятельный довод апелляционной жалобы об отсутствии предупреждения истца об уголовной ответственности, поскольку в силу ст.86 АПК РФ эксперт, проводящий строительно-техническую экспертизу, был предупрежден об уголовной ответственности Арбитражным судом г. Москвы: определением от 21.09.2009 - эксперт Грищенко В.И., составивший заключение от 16.11.2009 (т.3, л.д.4-66); определением от 10.02.2010 - эксперт Захаров И.В., составивший заключение от 11.03.2010 (т.4 л.д.1-103). В свою очередь указанные экспертные заключения содержат указание на соответствующие определения Арбитражного суда по настоящему делу, подтверждающие предупреждение экспертов об уголовной ответственности.

Запись о предупреждении эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения содержится на стр.1 экспертного заключения от 11.03.2010 (т. 4, л.д.3).

Отклоняются как необоснованные ссылки заявителя апелляционной жалобы о ненадлежащем проведении экспертизы, поскольку заключениями основной и дополнительной экспертиз подтверждается и находит отражение в решении арбитражного суда, что выводы экспертизы основаны на исследовании экспертом результата строительно-монтажных работ (объекта экспертизы) и его сопоставлении с нормативными техническими документами, применяемыми в строительстве, а также с проектной и технической документацией, предоставленной эксперту в соответствии с определением суда о назначении экспертизы. Данные обстоятельства находят подтверждение, в частности на стр. 1-14 заключения эксперта от 11.03.2010 и в приложениях к нему (т.4 л.д. 1-103).

Довод ответчика о том, что выводы эксперта основаны на каких-либо иных документах, предоставленных эксперту иначе как в соответствии с вышеуказанными определениями суда о назначении экспертиз, самими экспертными заключениями не подтверждается.

Все документы, входящие в состав заключений экспертиз (т.3, л.д.4-66, т.4 л.д. 1-103), включая приложения и сметы, сформированы и представлены в арбитражный суд от имени назначенных судом экспертов, доказательств получения указанных документов экспертами с нарушением законодательства ответчиком не представлено.

Как следует из материалов дела, основная и дополнительная строительно-технические экспертизы проводились после выявления некачественно выполненных ответчиком работ.

В процессе эксплуатации объекта протоколом технического совещания по строительству ВДЦ "Орленок" от 23.06.2007 (т.2 л.д.24), составленным с участием представителя ответчика - главного инженера Рагузина А.И., установлены факты недостатков работ и поручено ответчику до 01.07.2007 устранить протечки кровли столовой, до 10.07.2007 - устранить замечания по отделке столовой с 1-го по 2-ой этажи, до 20.07.2007 - окончить работы по тренажерному залу и до 30.06.2007 -определиться по замечаниям к технологическому оборудованию столовой. В свою очередь, ответчик письмом от 26.06.2007 N 196 (т. 2 л.д.25) принял на себя обязательство в установленные протоколом совещания от 23.06.2007 сроки устранить выявленные недостатки на объекте.

Впоследствии Актом комиссии от 23.10.2008 (т.1 л.д.49), составленным с участием представителей ответчика - заместителя главного инженера ООО "Стройтайм" Гитарина С.Л. и инженера ПТО ООО "Стройтайм" Давыдова Ю.Б., установлен факт ненадлежащего качества строительных работ, выполненных ответчиком по зданию столовой на 300 мест, а именно:

- при выпадении осадков происходит протекание кровли, а также мягкой кровли (купольного покрытия) над помещениями 2 этажа, вследствие чего произошло обрушение подвесного потолка "Армстронг" в обеденных залах и коридорах, разрушение элементов внутренних инженерных систем, появление грибка на стенах;

- на стенах коридора имеются трещины, появление которых вызвано вибрационными процессами, создаваемых оборудованием для купола на 2-м этаже.

Кроме того, в связи с выявленными недостатками работ комиссией с участием представителей третьего лица составлялись акты от 23.10.2008 (т.1 л.д.49), от 24.11.2008 (т.1 л.д. 149-150), фиксирующие состав и объем недостатков работ, а также факт обрушения купольного покрытия объекта.

Заключениями экспертизы от 16.11.2009 (т.З л.д.4-66), от 11.03.2010 (т.4 л.д.1-103) установлено ненадлежащее качество выполненных ответчиком строительно-монтажных работ на объекте, которые производились с нарушениями требований Градостроительного кодекса Российской Федерации, СНиП 12-01-2004 "Организация строительства", СНиП 41-01-2003 "Отопление, вентиляция и кондиционирование", СНиП 3.01.04-87 "Приемка в эксплуатацию законченных строительством объектов. Основные положения", а также с грубым нарушением требований проектной документации, в том числе утвержденных технических решений и технической оценки пригодности продукции для применения в строительстве ФГУ "ФЦС" Госстроя от 01.07.2005 N ТО-1167-05.

При этом, судом было установлено, что экспертиза проводилась на основе исследования экспертом сохранившихся в месте их монтажа элементов крепления оболочки и тросовой системы воздухоопорного сооружения (купола) объекта, что подтверждается в том числе фотоматериалами, изготовленными экспертом и включенными в состав заключения. Кроме того, выводы экспертизы подготовлены с использованием информации об объеме, характере и составе недостатков выполненных ответчиком строительно-монтажных работ, документированной в процессе выявления указанных недостатков в вышеуказанных комиссионных актах, протоколах и переписке, которые составлены, в том числе с участием представителей ответчика.

Экспертизой достоверно установлена причинно-следственная связь между некачественным выполнением ответчиком работ по устройству воздухоопорного сооружения (купола), установке компрессорного оборудования, гидроизоляции кровли объекта и возникшими в процессе эксплуатации объекта протечками и трещинами в стенах помещений объекта, повлекшими необходимость выполнения ремонтно-восстановительных работ по устранению протечек, грибковых образований, восстановлению подвесного потолка, отделочным работам и др. Необходимо особо отметить, что указанные работы носили экстренный характер и были направлены на недопущение дальнейшего разрушения объекта, в связи с чем производство таких работ не освобождает ответчика от ответственности за нарушение установленных требований к качеству подрядных работ.

Заключения экспертизы содержат необходимые расчеты, сметы, обоснования размера расходов на производство восстановительных работ по устранению недостатков качества, устанавливают причинно-следственную связь между допущенным ответчиком нарушением и возникшими убытками. Установленная заключением эксперта и сметным расчетом стоимость ремонтно-восстановительных работ составляет 11 548 950 руб., из них: по кровле - 3 605 820 руб., по отделочным работам - 3 732 280 руб., по стоимости строительно-монтажных работ и материалов купола воздухоопорного сооружения - 4 210 850 руб.

Отклоняется как необоснованный довод апелляционной жалобы о том, что ответчику в течение гарантийного срока не направлялись претензии о ненадлежащем качестве выполненных работ, поскольку противоречит представленным в материалы дела доказательствам.

Как следует из материалов дела, ответчик письмом от 26.06.2007 N 196 (т.2 л.д.25) и протоколом технического совещания по строительству ВДЦ "Орленок" от 23.06.2007 (т.2 л.д.24), подписанный представителем ответчика, признавал в течение гарантийного срока наличие недостатков выполненных им работ и принимал на себя обязательства по их устранению.

Ответчик, со своей стороны, о фальсификации указанных доказательств в порядке ст. 161 АПК РФ не заявлял, в связи с чем, суд обоснованно оценил эти доказательства и принял их во внимание при вынесении решения.

Представленная ответчиком справка Гидрометеорологического бюро Туапсе о том, что 14.10.2008 имело место усиление ветра, не относится к рассматриваемому спору, поскольку не доказывает надлежащего качества выполнения подрядчиком работ и не находится в причинно-следственной связи с выявленными до указанных событий недостатками работ, в связи с чем указанная справка не было положена судом в качестве обоснования принятого решения.

Не основан на нормах законодательства и фактических обстоятельствах довод ответчика о недоказанности размера причиненных истцу убытков, а также утверждение ответчика о том, что истец вправе требовать возмещения убытков только в размере фактически понесенных им затрат.

Согласно ст.393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В соответствии с п.п. 10, 49 Пленума ВС РФ N 6 и Пленума ВАС РФ N 8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой ГК РФ" при рассмотрении споров, связанных с возмещением убытков, причиненных ненадлежащим исполнением обязательств, необходимо учитывать, что в соответствии со ст. 15 ГК РФ подлежат возмещению не только фактически понесенные к моменту предъявления иска убытки, но и расходы, которые соответствующее лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (п.2 ст. 15 ГК РФ) даже в тех случаях, когда на момент предъявления иска или вынесения решения фактические затраты кредитором еще не произведены. Необходимость таких расходов и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчетом, доказательствами, в качестве которых могут быть представлены смета (калькуляция) затрат на устранение недостатков работ.

В свою очередь соответствующий расчет затрат на производство ремонтно-восстановительных работ общей стоимостью 11 548 950 руб. содержится в заключении строительно-технической экспертизы от 03.02.2010 (т.4 л.д.1-103).

Стороны согласно статьям 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений.

Принимая во внимание требования вышеназванных норм материального и процессуального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, суд апелляционной инстанции считает, что ответчик не доказал обоснованность доводов апелляционной жалобы.

Доводы апелляционной жалобы ответчика не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность решения Арбитражного суда г. Москвы от 06 декабря 2010 г. по делу N А40-4872/09-131-54.

Арбитражным судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства и исследованы доказательства, представленные сторонами по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено по существу законное и обоснованное решение об удовлетворении исковых требований.

Арбитражный апелляционный суд считает, что оснований, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены судебного решения арбитражного суда первой инстанции, по настоящему делу не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 06 декабря 2010 г. по делу N А40-4872/09-131-54 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "Стройтайм" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий-судья

Б.В.Стешан

Судьи

В.А.Веденова В.И.Тетюк