Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 апреля 2011 г. N 09АП-2266/11

г. Москва

05 апреля 2011 г.

Дело N А40-56848/10-13-300

Резолютивная часть постановления объявлена 29 марта 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 апреля 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего - судьи Е.А. Солоповой

судей М.С.Сафроновой, Л.Г.Яковлевой

при ведении протокола судебного заседания секретарем

судебного заседания А.Н.Красиковой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Инженеръ-М"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.12.2010

по делу N А40-56848/10-13-300, принятое судьей О.А. Высокинской

по заявлению ООО "Инженеръ-М" (ИНН 7724243498)

к ИФНС России N 19 по г. Москве (ИНН 7719107193), УФНС России по г. Москве

о признании незаконными решений

при участии:

от заявителя - не явился, извещен

от заинтересованных лиц:

ИФНС России N 19 по г. Москве - Р.А.Кильдеева

УФНС России по г. Москве - В.Н.Трофимова

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Инженеръ-М" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконными решение ИФНС России N 19 по г. Москве от 27.07.2009 N 35/1 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения; решение УФНС России по г. Москве от 15.09.2009 N 2119/095944 в части взыскания недоимки по налогу на прибыль организаций в сумме 1 044 240 руб., по НДС в сумме 1 22 060 руб., взыскания штрафа по налогу на прибыль организаций в сумме 208 848 руб. и НДС в сумме 245 412 руб. (с учетом уточненных требований) (л.д. 123 т. 1).

Арбитражный суд города Москвы решением от 13.12.2010 отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым решением, заявитель подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда и принять новый судебный акт об удовлетворении требований общества.

В обоснование своей позиции общество ссылается на нарушение судом норм права.

В отзывах на апелляционную жалобу ИФНС России N 19 по г. Москве (далее - инспекция) и УФНС России по г. Москве просят решение суда оставить без изменения, как соответствующее действующему законодательству, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителя общества, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представители налоговых органов возражали против удовлетворения апелляционной жалобы общества.

Законность и обоснованность принятого решения проверены в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, отзывов, заслушав представителей налоговых органов, считает, что решения Арбитражного суда города Москвы от 13.12.2010 подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества за период с 01.01.2006 по 31.12.2007, по результатам которой принято решение от 27.07.2009 N 35/1 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым заявителю предложено уплатить недоимку на налогу на прибыль в сумме 1 044 240 руб., НДС в сумме 1 227 060 руб., по ЕСН в сумме 640 683 руб., по НДФЛ в сумме 224 964 руб., сумму штрафа - 627 389 руб., пени в сумме 725 167 руб., уменьшить НДС, подлежащий возмещению из бюджета за первый квартал 2006, в сумме 16 983 руб.

Управление ФНС России по г. Москве приняло решение N 2119/095944 от 15.09.2009 (получено обществом 08.02.2010), которым изменило решение инспекции в части доначисления налога на доходы физических лиц и единого социального налога и соответствующих сумм пени и штрафа; в остальной части решение инспекции оставлено без изменения, апелляционная жалоба общества без удовлетворения. Решение инспекции утверждено и признано вступившим в законную силу (л.д. 39-47 т. 1).

В ходе выездной налоговой проверки общества инспекция пришла к выводам о занижении обществом налогооблагаемой базы по налогу на прибыль, НДС, ЕСН, НДФЛ за 2006-2007.

Общество обжалует решение инспекции в полном объеме, а решение Управления ФНС России по г. Москве в заявленной части.

Основанием для указанных выводов инспекции послужило непредставление обществом документов, подтверждающих учтенные при налогообложении прибыли расходы и налоговые вычеты сумм налога на добавленную стоимость, ЕСН, НДФЛ ввиду их хищения в апреле 2009 (л.д. 38. т. 1).

Отказывая в удовлетворении требований общества, суд первой инстанции исходил из того, что действия инспекции соответствуют действующему налоговому законодательству - подпункту 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ); инспекцией не было допущено нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, которая предусмотрена ст. 101 НК РФ.

По вопросу применения инспекцией расчетного пути при определении сумм налогов, подлежащих уплате налогоплательщиком, судом первой инстанции указано, что в связи с тем, что критерии выбора аналогичных налогоплательщиков не предусмотрены положениями законодательства Российской Федерации о налогах и сборах, в целях применения подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ, в качестве указанных критериев могут быть использованы такие объективные показатели как критерий отраслевой принадлежности и критерий осуществления конкретного вида деятельности, на основании которых может осуществляться выбор аналогичных предприятий.

Как установлено судом первой инстанции, инспекция в связи с отсутствием первичных документов у общества, правомерно исчислила спорные суммы налога на прибыль исходя из уровня рентабельности выполненных работ организаций в области строительства, рассчитанного по данным Федеральной службы государственной статистики, приведенным в приложении N 4 к Приказу ФНС России от 30.05.2007 NММ-3-2/467@ "О внесении изменений в Приказ ВС России от 30.05.2007 N ММ -3-06/333@ "Об утверждении концепции системы планирования выездных налоговых проверок" (далее - приказ N ММ-3-2/467@), значение), которого за 2006 год составляет 5,6 %, за 2007 год - 6,3 %., а НДС - исходя из приказа N ММ-3-2/467@, в соответствии с которым стоимость от суммы начисленного с налоговой базы налога равна или меньше 89 %. Удельный вес вычетов, заявленный налогоплательщиком в налоговых декларациях, в начисленной сумме НДС составляет в 2006 году -95,2%, в 2007 - 98,1 %. Данные Концепции взяты инспекцией за основу начисления НДС расчетным путем, так как они представляют результат анализа статистических данных по региону г.Москва.

Вместе с тем, данные выводы суда ошибочны.

Подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ предусмотрено, что налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях, в частности, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

В соответствии с пунктом 7 статьи 166 НК РФ в случае отсутствия у налогоплательщика бухгалтерского учета или учета объектов налогообложения налоговые органы имеют право исчислять суммы налога, подлежащие уплате, расчетным путем на основании данных по иным аналогичным налогоплательщикам.

Данные иных аналогичных налогоплательщиков при исчислении сумм налогов, подлежащих уплате, расчетным путем, инспекцией не использовались.

Учитывая вышеуказанные нормы НК РФ, инспекцией неправомерно доначислены спорные суммы по налогу на прибыль и НДС в виду несоблюдения требований подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ.

Доводы общества о нарушении инспекцией процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, вынесения решения, были предметом рассмотрения суда первой инстанции, которые правомерно отклонены с учетом представленных инспекцией доказательств (л.д. 29, 14. т. 2).

Между тем, требование заявителя в части признания незаконным решения инспекции от 27.07.2009 N 35/1 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на доходы физических лиц и единого социального налога и соответствующих сумм пени и штрафа, не подлежит удовлетворению.

В данном случае, суд апелляционной инстанции полагает, что такое требование общества подлежит прекращению применительно к п. 1 ст.150 АПК РФ, учитывая, что 15.09.2009 УФНС России по г. Москве отменило решение инспекции в части доначисления налога на доходы физических лиц и единого социального налога и соответствующих сумм пени и штрафа.

В силу положений статьи 4 АПК РФ защите подлежит нарушенное или оспариваемое право заинтересованного лица.

Поскольку оспариваемое решение инспекции в указанной части отменено решением УФНС России по г. Москве 15.09.2009 до вынесения судом первой инстанции решения по существу заявленных требований, и права общества по ЕНС и НДФЛ были восстановлены, производства по делу в данной части по п. 1 ч. 1 ст. 150 АПК подлежит прекращению, так как отсутствует предмет спора.

На основании изложенного, решение суда от 13.12.2010 подлежит отмене как принятое с нарушением норм материального права - положений подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ.

Производство в части требования общества о признании незаконным решения инспекции от 27.07.2009 N 35/1 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на доходы физических лиц и единого социального налога и соответствующих сумм пени и штрафа, подлежит прекращению применительно к п. 1 ст. 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судебные расходы по делу распределяются в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь ст. ст. 110, 150, 176, 266-269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.12.2010 по делу N А40-56848/10-13-300 отменить.

Признать незаконными решение ИФНС России N 19 по г. Москве от 27.07.2009 N 35/1 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения и решение УФНС России по г. Москве от 15.09.2009 N 2119/095944 в части взыскания недоимки по налогу на прибыль организаций в сумме 1 044 240 руб., по НДС в сумме 1 22 060 руб., взыскания штрафа по налогу на прибыль организаций в сумме 208 848 руб. и НДС в сумме 245 412 руб.

Прекратить производство по делу в части требования ООО "Инженеръ-М" о признании незаконным решения ИФНС России N 19 по г. Москве от 27.07.2009 N 35/1 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на доходы физических лиц и единого социального налога и соответствующих сумм пени и штрафа.

Взыскать с ИФНС России N 19 по г. Москве в пользу ООО "Инженеръ-М" (ИНН 7724243498) судебные расходы по заявлению в размере 4 000 руб. и 1 000 руб. по апелляционной жалобе.

Возвратить ООО "Инженеръ-М" (ИНН 7724243498) из федерального бюджета излишне уплаченную госпошлину в размере 1 000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:

Е.А. Солопова

Судьи

М.С. Сафронова Л.Г. Яковлева