Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 5 октября 2009 г. N 04АП-3556/09

г. Чита

Дело N А19-13402/09

05 октября 2009 г.

Резолютивная часть постановления вынесена 30 сентября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 октября 2009 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Лешуковой Т.О.,

судей Рылова Д.Н., Желтоухова Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Григорьевым Д.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 15 по Иркутской области на решение Арбитражного суда Иркутской области от 03 августа 2009 года по делу N А19-13402/09 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Тандем" к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N15 по Иркутской области о признании незаконным и отмене постановления от 26.06.2009 года N13-21/186, (суд первой инстанции: Назарьева Л.В.)

при участии в судебном заседании:

от общества: не было,

от инспекции: не было,

установил:

Заявитель - Общество с ограниченной ответственностью "Тандем" - обратился с требованием о признании незаконным и отмене постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 15 по Иркутской области о назначении административного наказания от 26 июня 2009 года N 13-21/186.

Суд первой инстанции решением от 03 августа 2009 года заявленные требования удовлетворил, установив, что административным органом не доказано осуществление денежного расчета при реализации алкогольной продукции - водки "Пять озер" в количестве 1 бутылки, емкостью 0,25 литров, стоимостью 90 руб. в магазине "Первый", расположенном по адресу: г. Братск, ул. Промышленная, 3, принадлежащем ООО "Тандем", без применения контрольно-кассовой техники.

Налоговая инспекция, не согласившись с решением суда, обжаловала его в апелляционном порядке. В апелляционной жалобе ее заявитель ставит вопрос об отмене решения суда, полагает неверным вывод суда о том, что сотрудники налогового органа не имели права самостоятельно проводить контрольную закупку, так как продукция покупалась в личное пользование, что отражено в акте проверки. Акт проверочной закупки в данном случае не составлялся. Также неверен вывод суда о том, что налоговым органом в ходе проверки факт принадлежности реализованной алкогольной продукции ИП Романович В.И. или ООО "Тандем" не устанавливался. ООО "Тандем" имеет лицензию на розничную продажу алкогольной продукции серии А 244310 регистрационный N 36 дата выдачи 16.06. 2006 года, срок действия до 16.06.2011 года. ИП Романович В.И. лицензии на розничную продажу алкогольной продукции не имеет и иметь не может, поскольку в соответствии с требованиями п.1 ст.16 Закона N 171-ФЗ такая лицензия выдается только организациям, в связи с чем реализовывать алкогольную продукцию не имеет права. Таким образом, находящаяся в магазине "Первый" и предлагаемая к реализации алкогольная продукция принадлежит ООО "Тандем" и ее реализация в данной торговой точке могла осуществляться только от имени общества.

ООО "Тандем", являясь собственником алкогольной продукции и имея лицензию на ее розничную продажу в магазине "Первый" по адресу" г. Братск, ул. Промышленная, 3, обязано было обеспечить соблюдение требований действующего законодательства.

Судом первой инстанции не дана оценка тому обстоятельству, что объяснительная продавца Кузнецовой М.И. от 29.04.2009 года была представлена только в судебное заседание, причем обстоятельства, указанные в объяснительной, директором общества при рассмотрении материалов дела не заявлялись.

Согласно объяснительной Кузнецова М.И., придя на смену, приняла товар в полном объеме и ассортименте, однако непонятно, от кого она приняла товар, если Пекелева не является работником ООО "Тандем" и не имеет права реализовывать товар, принадлежащий обществу.

Кроме того, судом не дана оценка доводам инспекции о том, что в магазине "Первый" в торговом зале с пищевой и алкогольной продукцией фактически находится одна контрольно-кассовая машина. Так, в материалы дела были представлены фотографии, пояснения сотрудников инспекции об отсутствии второго кассового аппарата.

Судом неверно указано, что налоговый орган не устанавливал виновность ООО "Тандем" в совершенном правонарушении. Магазин "Первый" представляет собой 2 отдела: в одном отделе реализуется группа непродовольственных товаров - бытовая химия, мыло и т.д., он расположен в конце торгового зала и отгорожен перегородкой от продовольственного отдела. Большая часть торгового зала отведена для реализации продуктов питания и алкогольной продукции. Алкогольная продукция размещена за прилавком на витрине в центре, а по краям размещены продукты. Таким образом, утверждение заявителя о том, что в магазине имеется отдел вино-водочной продукции, не соответствует фактическим обстоятельствам дела. Все торговые операции, ведущиеся в торговой точке, следует рассматривать как осуществленные от его имени. При этом наступление последствий нарушения закона не зависит от наличия у лица, действующего от имени общества, документа, свидетельствующего о соответствующих полномочиях, так как обязанность соблюдения законодательства в сфере оборота алкогольной продукции возложена на общество. ООО "Тандем" в лице руководителя допустило свободный доступ к товару, принадлежащему обществу, а также не исключило возможность реализации данного товара посторонними лицами без его ведома, что является подтверждением виновности юридического лица в совершении административного правонарушения.

Надлежащим образом извещенные лица, участвующие в деле, своих представителей в судебное заседание не направили. Инспекция ходатайствовала о рассмотрении дела в отсутствие своего представителя.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке ст.266 АПК РФ, в отсутствие представителей участвующих в деле лиц.

Рассмотрев материалы дела, обсудив доводы заявителя апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 29 апреля 2009 года налоговой инспекцией проведена проверка магазина "Первый", расположенном по адресу: г. Братск, ул. Промышленная, 3, принадлежащего ООО "Тандем", в ходе которой установлен факт осуществления денежного расчета при реализации алкогольной продукции - водки "Пять озер", в количестве 1 бутылки, емкостью 0,25 литров, стоимостью 90 руб. без применения контрольно-кассовой техники. По результатам проверки составлен акт от 29 апреля 2009 года N 008460 и протокол об административном правонарушении от 16 июня 2009 года N 13-21/186.

По окончанию административного расследования 26 июня 2009 года вынесено постановление N 13-21/186, согласно которому общество привлечено к административной ответственности по ст.14.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере 30000 руб.

Не согласившись с указанным постановлением, общество обратилось в суд.

Решение суда первой инстанции об удовлетворении требований общества является правильным и не подлежит отмене, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" N 54-ФЗ от 22.05.2003 года контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Статьей 5 названного Закона установлено, что организации и индивидуальные предприниматели, применяющие контрольно-кассовую технику, обязаны выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

Неисполнение данной обязанности при осуществлении денежных расчетов с населением является основанием для привлечения организаций (индивидуальных предпринимателей) к ответственности за осуществление денежных расчетов с населением без применения ККМ в соответствии со статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин, влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от пятнадцати до двадцати минимальных размеров оплаты труда; на должностных лиц - от тридцати до сорока минимальных размеров оплаты труда; на юридических лиц - от трехсот до четырехсот минимальных размеров оплаты труда.

Из представленного в материалы дела протокола об административном правонарушении от 16 июня 2009 года N 13-21/186, акта проверки N 008460 следует, что 29 апреля 2009 года в магазине "Первый", принадлежащем ООО "Тандем" и расположенном по адресу: г. Братск, ул. Промышленная, 3, продавцом Пекелевой Т.Б. осуществлена реализация алкогольной продукции - водки "Пять озер" в количестве 1 бутылки, емкостью 0,25 литров, стоимостью 90 руб. без применения контрольно-кассовой техники и выдачи покупателю кассового чека.

В рамках проведения проверки при установлении факта нарушения законодательства о применении контрольно-кассовой техники сотрудниками налоговой инспекции осуществлена проверочная закупка указанной алкогольной продукции.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьёй 7 Закона от 22.05.2003 года N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 года N943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 года N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако, как правильно указано судом первой инстанции, указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Как следует из материалов дела, сотрудниками инспекции лично осуществлена проверочная закупка алкогольной продукции без участия сотрудника органа внутренних дел.

В ходе исследования доказательств по делу, судом первой инстанции установлено, что согласно поручению проведение проверки поручено специалистам налоговой инспекции без участия сотрудника органа внутренних дел. Сотрудник ОВД по Правобережному округу г. Братска Яковлев Ю.В. был приглашен для подтверждения факта отказа продавца Пекелевой Т.Б. и руководителя ООО "Тандем" Романович В.И. от подписи акта проверки и подтверждения вручения акта.

Между тем проверочная закупка в силу Закона от 12.08.1995 года N 144-ФЗ допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом.

Согласно статье 13 данного Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

В силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что проведение должностным лицом инспекции проверочной закупки при осуществлении контроля за применением обществом контрольно-кассовой техники не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения, является верным.

При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции, с учетом правовой позиции Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ N 3125/08 от 02.09.2008 года, приходит к выводу о том, что общество неправомерно привлечено налоговым органом к ответственности по ст.14.5 КоАП РФ.

Судебная практика, на которую имеется ссылка в апелляционной жалобе, сформирована до принятия Президиумом ВАС РФ указанного постановления.

Другим основанием для признания судом постановления административного органа незаконным послужило следующее. Нежилое помещение, расположенное по адресу: г. Братск, ул. Промышленная, 3 (магазин "Первый"), передано в аренду индивидуальному предпринимателю Романович В.И. согласно договору аренды муниципального имущества от 31 декабря 2008 года N 149, заключенному с Комитетом по управлению муниципальным имуществом администрации города Братска, и ООО "Тандем" согласно договору аренды от 31 декабря 2008 года, что свидетельствует о нахождении двух арендаторов на площади указанного помещения, однако данное обстоятельство не нашло отражения в материалах проверки.

В ходе проверки налоговым органом также не выяснялся вопрос о том, кому принадлежит реализованная алкогольная продукция - ИП Романович В.И. или ООО "Тандем".

ООО "Тандем" является владельцем контрольно-кассовой техники N 20239457, зарегистрированной в налоговом органе 31 мая 2006 года, что подтверждается выпиской из книги учета ККТ от 16 июля 2009 года. Индивидуальный предприниматель Романович В.И. является владельцем контрольно-кассовой техники N 20235042, установленной в магазине "Первый" по тому же адресу. Таким образом, в магазине "Первый" по адресу: г. Братск, ул. Промышленная, 3, установлено две контрольно-кассовые машины.

Между тем, наличие в торговой точке двух контрольно-кассовых аппаратов, равно как и то, какая конкретно ККТ не была применена в момент проверки, материалами проверки также не установлено. В акте проверки имеется отметка "к кассовому аппарату не допустили, документ не представлен; со слов продавца, ККТ находится в неисправном состоянии, ККТ заблокирована".

В ходе судебного разбирательства в материалы дела представлен трудовой договор (контракт) от 01 апреля 2008 года N 5, заключенный между Пекелевой Т.Б. и индивидуальным предпринимателем Романович В.И., соответственно, работодателем Пекелевой Т.Б. является ИП Романович В.И., а не ООО "Тандем".

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Определении от 14 декабря 2000 года N 244-О, в случае неприменения контрольно-кассовой машины штраф может быть наложен при условии, что доказаны не только сам факт совершения правонарушения, но и вина юридического лица или индивидуального предпринимателя, которая проявляется в виновном действии (бездействии) соответствующих лиц, действующих от имени предприятия и допустивших неприменение контрольно-кассовой машины.

Таким образом, поскольку в ходе проверки и административного расследования налоговый орган не установил принадлежность реализуемой алкогольной продукции, наличие и принадлежность ККТ, которая не была применена при осуществлении денежных расчетов с населением, при этом налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия, вывод суда первой инстанции о незаконности оспариваемого постановления является правильным и соответствующим фактическим обстоятельствам дела.

Доводы заявителя апелляционной жалобы, основанные на том, что находящаяся в магазине "Первый" и предлагаемая к реализации алкогольная продукция принадлежит ООО "Тандем" и ее реализация в данной торговой точке могла осуществляться только от имени общества, поскольку ИП Романович В.И. лицензии на розничную продажу алкогольной продукции не имеет и иметь не может в соответствии с требованиями п.1 ст.16 Закона N 171-ФЗ, так как такая лицензия выдается только организациям, апелляционным судом рассмотрены и признаны подлежащими отклонению, поскольку не исключено осуществление предпринимателем предпринимательской деятельности с нарушением закона.

В апелляционной жалобе налоговый орган просит принять во внимание выписку по расчетному счету общества, подтверждающую, по мнению инспекции, принадлежность алкогольной продукции обществу, поскольку последнее осуществляет расчеты за алкогольную продукцию с поставщиками. К апелляционной жалобе приложены заявление ООО "Море пива" о постановке на налоговый учет, выписки из ЕГРЮЛ на ООО фирма "Центр", ООО "Союз Оптовик", ООО "Мега", выписка банка, копии чеков ККТ от 29 и 31 июля 2009 года, всего на 47 листах.

На основании части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

В пункте 2.2 мотивировочной части Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 16 марта 2006 года N 71-О указано, что часть 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обеспечивает равенство прав участников судебного разбирательства по представлению дополнительных доказательств в арбитражный суд апелляционной инстанции и тем самым направлена на реализацию данного конституционного принципа в гражданском судопроизводстве. Данная норма не устанавливает запрет на представление лицами, участвующими в деле, в суд апелляционной инстанции новых доказательств, не исследовавшихся судом первой инстанции, - такие доказательства могут быть предоставлены лицом в случае признания судом апелляционной инстанции уважительными причин их непредставления в суд первой инстанции.

Однако ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительно представленных доказательств, не представлявшихся суду первой инстанции, инспекцией не заявлено, причины непредставления дополнительных документов суду первой инстанции не приведены, равно как и доводы о признании их уважительными.

В силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции не принимает дополнительно представленные доказательства.

При указанных обстоятельствах апелляционная жалоба инспекции удовлетворению не подлежит, решение суда первой инстанции следует оставить без изменения, апелляционную жалобу инспекции - без удовлетворения.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Иркутской области от 03 августа 2009 года по делу N А19-13402/09, арбитражный суд апелляционной инстанции на основании статей 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 03 августа 2009 года по делу N А19-13402/09 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление суда апелляционной инстанции вступает в законную силу с момента принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий

Т.О. Лешукова

Судьи

Д.Н. Рылов Е.В. Желтоухов