Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 октября 2009 г. N 17АП-9495/09

г. Пермь

22 октября 2009 г.

Дело N А50-23194/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 21 октября 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 22 октября 2009 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Савельевой Н.М.

судей Осиповой С.П., Риб Л.Х.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Миллер Н.В.

при участии:

от заявителя Прокурора Кировского района г.Перми: Корякина В.Г., удостоверение ТО N 064207

от заинтересованного лица ООО "Рекламная группа "Арт-Медиа": Масалева Н.Е. - представитель по доверенности от 31.08.2009г., удостоверение адвоката N 2231

лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в заседании суда апелляционную жалобу

Прокурора Кировского района г. Перми (заявителя по делу)

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 02 сентября 2009 года

по делу N А50-23194/2009,

принятое судьей Щеголихиной О.В.

по заявлению Прокурора Кировского района г.Перми

к ООО "Рекламная группа "Арт-Медиа"

о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Прокурор Кировского района г.Перми обратился в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о привлечении к административной ответственности ООО "Рекламная группа "Арт-Медиа" по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Пермского края от 02 сентября 2009 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Прокурор Кировского района г. Перми (заявитель по делу), не согласившись с решением суда, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и привлечь общество к административной ответственности.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель прокуратуры представила уточнение к апелляционной жалобе, в соответствии с которым указала, что прокуратура не обжалует в связи с истечением срока давности привлечения к административной ответственности резолютивную часть решения суда, а также выводы суда, содержащиеся в мотивировочной части относительно нарушения порядка привлечения к административной ответственности. Прокуратура просит изменить мотивировочную часть оспариваемого решения, исключив из нее вывод суда об отсутствии состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, в действиях ООО "Рекламная группа "Арт-Медиа". В обоснование апелляционной жалобы указывает на то, что состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ, подтвержден материалами дела - объяснениями работников общества Мирзяновой А.А., Хаснуллина А.Р., Патракова Н.И. протоколом осмотра места происшествия, сертификатами соответствия на развлекательные автоматы, протоколом проверочной закупки.

ООО "Рекламная группа "Арт-Медиа" (заинтересованное лицо) представило письменный отзыв на доводы апелляционной жалобы, в соответствии с которым указывает, что решение суда является законным и обоснованным. Считает, что довод прокурора о том, что развлекательное оборудование является игровым, противоречит нормам действующего законодательства и не подтвержден материалами дела; посетитель клуба не платит за получение доступа к лотерее, Мирзянова А.А. в соответствии со своими должностными обязанностями обязана была выдавать скерч-карты бесплатно; развлекательные автоматы внешне похожи на игровые автоматы, однако они лишь имитируют азартную игру; Патраков НИ. не является работником клуба.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 29 июля 2009 года Прокуратурой Кировского района г.Перми совместно с ОБППР при ОВД по Кировскому району г.Перми проведена проверка исполнения ООО "Рекламная группа "Арт-Медиа" законодательства, регламентирующего с 01.07.2009г. запрет на проведение и организацию на территории РФ азартных игр, за исключением специально отведенных зон, в помещении компьютерного клуба "Инет+", расположенном по адресу: г.Пермь. ул.М.Рыбалко, 106, которое на основании договора субаренды от 22.06.2009г. передано ООО "Рекламная группа "Арт-Медиа" сроком до 31.12.2009г.

В ходе проверки установлены следующие обстоятельства: в помещении общества в момент проверки было установлено 24 автомата и рулетка которые находились во включенном в сеть состоянии и подготовлены к работе, ноутбук.

Из представленных документов обществом (договора купли-продажи от 22.06.2009года N 74, заключенного с ООО "Торговый дом "Тайм", спецификации к договору, акта приема-передачи) следует, что спорные автоматы являются "развлекательными автоматами". По внешним признакам автоматы идентичны игровым автоматам, а именно: имеют клавиатуру, с помощью которой производятся игровые манипуляции, мониторы.

В подтверждение факта проведения азартных игр обществом в отсутствие соответствующего разрешения прокуратурой в материалы дела представлены следующие доказательства - протокол осмотра места происшествия от 29.07.2009г. (л.д. 24), протокол проверочной закупки от 29.07.2009г. (л.д. 25), объяснения администратора Патракова Н.И. (л.д. 26-28), оператора-кассира Мирзяновой А.А.(л.д. 29-30), директора Хаснуллина А.Р. (л.д. 31-36, 37-38, 39), копии договора N 252 от 22.06.2009г.(л.д.40-41), договора N 74 от 22.06.2009г. (л.д. 42-43), спецификация (л.д.44), акт приема-передачи товара от 22.06.2009г. (л.д. 45), копия договора субаренды от 22.06.2009г. (л.д. 46-47), копия сертификатов (л.д. 48-57), условия проведения стимулирующей лотереи "Ступеньки" (л.д. 58-59), фототаблица (л.д. 63-66), ксерокопия скретч-карты Инет+ "Ступеньки".

По результатам проверки прокурором Кировского района г. Перми вынесено постановление от 03.08.2009г. о возбуждении в отношении ООО "Рекламная группа "Арт-Медиа" производства об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена ч.2 ст.14.1 Кодекса Российской Федерации об административном правонарушении.

Материалы проверки вместе с заявлением о привлечении ООО "Рекламная группа "Арт-Медиа" к административной ответственности, предусмотренной ч.2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, направлены заявителем в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из недоказанности в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

На основании статьи 4 Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности" от 08.08.2001г. N 128-ФЗ к лицензируемым видам деятельности относятся виды деятельности, осуществление которых может повлечь за собой нанесение ущерба правам, законным интересам, здоровью граждан, обороне и безопасности государства, культурному наследию народов Российской Федерации и регулирование которых не может осуществляться иными методами, кроме как лицензированием.

В силу подпункта 77 пункта 1 статьи 17 Закона о лицензировании деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов), подлежит лицензированию.

Согласно части 3 Федерального закона от 29.12.2006г. N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

В соответствии со статьей 4 Федерального закона от 29.12.2006г. N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры (пункт 1); выигрыш - это денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры (пункт 4); игровой автомат - это оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников (пункт 18).

Таким образом, действия юридического лица, осуществляющего проведение азартных игр с использованием игровых автоматов при отсутствии лицензии является нарушением требований Федерального закона N 128-ФЗ, в связи с чем, виновное лицо подлежит административной ответственности по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

Апелляционная инстанция считает, что материалами дела доказан факт осуществления ООО "Рекламная группа "Арт-Медиа" в нарушение законодательства без выданного в установленном порядке специального разрешения деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования, а не деятельности по проведению стимулирующей лотереи.

Пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003г. N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Федеральный закон N138-ФЗ) определено, что лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

В соответствии с п. 3 ст. 3 Федерального закона N 138-ФЗ лотерея в зависимости от способа формирования ее призового фонда подразделяется на:

1) лотерею, право на участие в которой связано с внесением платы, за счет которой формируется призовой фонд лотереи;

2) лотерею, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи (стимулирующая лотерея).

Таким образом, стимулирующей лотереей является лотерея, право на участие которой не связано с внесением платы, и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи.

ООО "Рекламная группа "Арт-Медиа" (оператор) 22.06.2009 года заключен договор с ООО "Якутия" (организатор) о проведении стимулирующей лотереи. В соответствии с разделом 1 договора предусмотрено, что ООО "Рекламная группа "Арт-Медиа" вправе проводить на территории компьютерного клуба по адресу: г. Пермь, ул. М.Рыбалко, 106, Всероссийские стимулирующие лотереи и выплачивать выигрыши по ним. Лотерея проводится с целью стимулирования данного компьютерного клуба ( л.д.40-41). В целях проведения стимулирующей лотереи организатор обязуется представить скретч-карту "Ступеньки", при этом оператор будет выступать в качестве Промоутера (п. 2.1.2 договора).

В соответствии с условиями проведения стимулирующей лотереи "Ступеньки", утвержденной организатором лотереи ООО "Якутия" в лице генерального директора Трунова Н.С., установлен способ проведения лотереи - бестиражная, стимулирующая, проводимая в обычном режиме, при которой сбор, передача, обработка игровой информации, формирование и розыгрыш призового фонда осуществляется поэтапно.

В разделе 5 "Порядок направления и приема заявки для участия в лотереи" указано, что для того чтобы стать Участником Лотереи, лицу необходимо совершить следующие действия:

-в срок, указанный в п.4.1.2 настоящих Условий воспользоваться предоставляемыми услугами в любой из точек сети Интернет-клубов "Инет+", Компьютерных клубов:

-предъявить Промоутеру в указанном клубе кассовый чек, подтверждающий приобретение услуги;

-получить от Промоутера скретч-карту "Ступенька", дающую возможность участия в розыгрыше Призового фонда путем стирания специальных защитных слоев. При этом стоимость услуги оплачивается участником по тарифам Интернет-клуба, Компьютерного клуба за пользование соответствующей услугой; дополнительная плата за участие в лотерее не взимается - таким образом, участие в лотерее является для участника безвозмездным.

Согласно Приложению N 3 к уведомлению о проведении Лотереи "Признаки и свойства товара (услуги)" к наименованию и свойству услуг относятся услуги по предоставлению (прокату) оборудования и доступа для законного использования ресурсов платных электронных баз данных, справочников, каталогов; услуги по предоставлению доступа в сеть Интернет, игровым серверам, почтовым серверам, поисково-информационным системам (л.д.60).

Розыгрыш призового фонда лотереи, который образуется за счет средств организатора и используется исключительно на выплату выигрышей участникам лотереи, проводится организатором с использованием алгоритма случайного определения выигравшего участника (п.7.1 и 7.3 условий проведения лотереи).

Таким образом, из анализа условий проведения стимулирующей лотереи "Ступеньки", условий договора о проведении стимулирующей лотереи следует, что на оператора возложены обязанности по проведению Всероссийской стимулирующей лотереи и выплате выигрышей по ним в соответствии с условиями договора от имени организатора, по его поручению и за счет собственных средств организатора. Лотерея проводится с целью стимулирования компьютерного клуба в следующем порядке: клиентам предоставляются платные услуги, поименованные в приложении N 3 к уведомлению о проведении лотереи, на развлекательном оборудовании в любой из точек сети Интернет-клубов; при этом безвозмездно выдаются скретч-карты при предъявлении кассового чека, подтверждающего приобретение услуги.

Вместе с тем, как следует из материалов дела, в нарушение установленных Условий проведения лотереи, в помещении клуба "Инет+" проводится реализация Скретч - карт Инет + "Ступенька" по цене 100 руб., 500 руб., 1 000 руб. за 1 единицу. Указанные обстоятельства подтверждаются результатами проверочной закупки, в ходе которой посетителю была продана скретч-карта Интет+ "Ступенька" по цене 100 рублей, при этом выдан кассовый чек, а также объяснениями оператора-кассира компьютерного клуба "Инет+" Мирзяновой А.А. от 29.07.2009г., работающей по трудовому договору от 01.07.2009 г. Мирзянова А.А. пояснила, что в ее должностные обязанности входит продажа стимулирующей лотереи, стоимость билетов которой 100, 500, 1000 рублей и установка с помощью специального ключа на развлекательном аппарате денежной суммы для запуска игры посетителю. В случае выигрыша посетителя на развлекательном оборудовании, она выдает ему денежные средства. Доступ в сеть "Интернет" в клубе отсутствует. В связи с чем, отклоняется довод общества о том, что посетители клуба не платят за получение доступа к лотерее. Мирзянова А.А., как правильно указывает общество, принята на должность менеджера компьютерного клуба с иными должностными обязанностями, однако из её пояснений следует, что фактически обязанности сводятся к продаже билетов стимулирующей лотереи и установке с помощью специального ключа на оборудовании денежной суммы для запуска игры посетителей. При этом показания Мирзяновой А.А. полностью соответствуют объяснениям администратора клуба Патракова Н.И.

Согласно объяснениям администратора компьютерного клуба "Инет +" Патракова Н.И. от 29.07.2009г. установлено, что лотерея проводится следующим образом: посетитель изъявляет желание поиграть в лотерею, оператор клуба продают ему лотерейный билет, стоимость которого 100, 500, 1000 рублей. Посетитель стирает первое окошечко на лотерейном билете, в случае выпадения выигрыша, оператор предлагает ему стереть из двух оставшихся окошечек и умножить выигрыш либо поиграть на 100 рублей (или на выигрыш) на развлекательном оборудовании, на котором установлены игры, который по желанию может выбрать выигравший посетитель. После этого на аппарате оператор устанавливает сумму выигрыша, и игрок может играть на аппарате.

Довод общества о том, что Патраков Н.И. не является работником клуба, так как с ним не заключен трудовой договор, в связи с чем, он не мог объективно оценивать деятельность общества, отклоняется, так как опровергается самим Патраковым Н.И., который пояснил в ходе проверки, что работает в обществе администратором по совместительству без оформления трудового договора.

Директор ООО "Рекламная группа "Арт-Медиа" Хаснуллин А. Р. в своих объяснениях от 30.07.2009г. и от 31.06.2009г. пояснил, что денежные средства для выплаты выигрыша формируются из кассы на основании поступивших денежных средств от аренды компьютерного оборудования. Развлекательные аппараты являются эмуляторами, плата с генератором случайных чисел, установленная на развлекательных аппаратах, лишь имитирует игровой процесс для удовлетворения потребности игрока в развлекательных целях. Установленные в помещении "Инет +" автоматы отличаются от игровых автоматов отсутствием купюроприемника (л.д.31-39).

Таким образом, из материалов проверки, в частности, протокола проверочной закупки от 29.07.2009 года, объяснений администратора Патракова Н.И., объяснений оператора-кассира Мирзяновой А.А., следует, что в данном случае посетители компьютерного клуба "Инет+" приобретают "Скреч-карты Инет+ "Ступенька" за наличные денежные средства, данные карты не предоставляются посетителям бесплатно при оплате услуг в связи с чем, нарушается такое условие проведения стимулирующей лотереи, как участие в ней на бесплатной основе. Из объяснений директора ООО "Рекламная группа "Арт-Медиа" Хаснуллина А.Р. следует, что денежные средства для выплаты выигрыша формируются из кассы на основании поступивших денежных средств от аренды компьютерного оборудования, в связи с чем, не соблюдается второе условие проведения стимулирующей лотереи - формирование призового фонда за счет средств организатора лотереи - ООО "Якутия".

Из материалов дела следует, что оборудование, установленное в компьютерном клубе "Инет+", соответствует требованиям, предъявляемым к игровым автоматам. Согласно договору N 74 от 22.06.2009г. ООО "Торговый дом "Тайм" (Продавец) передал в собственность ООО "Рекламная группа "Арт-Медиа" (Покупатель) товар согласно спецификации, являющейся неотъемлемой частью договора (л.д.40-43). В соответствии со спецификацией к договору от 22.06.2009г. и актом приема-передачи товара покупатель принял развлекательные аппараты в количестве 80 штук (ХХ1- 032765, ХХ1-032849).

По внешним признакам развлекательное оборудование идентично игровым автоматам, а именно имеет клавиатуру, мониторы, установленные игры "Бананас", "Денежка", "Денежка лото", "Сердечки лото", "Карнавал лото", "Lady лото", "Дельфин лото", "Мейджик лото". На всех автоматах заклеены купюроприемники.

Вместе с тем, основной и необходимой частью игрового автомата, которая определяет его функциональную принадлежность, является центральный блок управления с заложенной игровой программой, определяющей результаты игры на нем, наличие в игровом аппарате устройства для приема и выдачи денежных знаков не является обязательным требованием.

Следовательно, игровой автомат без устройства приема и выдачи денежных знаков при наличии центрального блока управления, содержащего игровую программу, также является игровым автоматом.

Помимо этого, наличие в материалах дела сертификатов соответствия на развлекательные автоматы и видеоигры (развлекательные автоматы) (л.д. 48-57) свидетельствует о применении обществом игрового оборудования, поскольку сертифицированной продукции присвоен код ОК 005-963940, что в соответствии с Общероссийским классификатором продукции (ОК 005-93) соответствует коду - "видеоигры и устройства для них".

Как следует из материалов административного дела вышеуказанное игровое оборудование используется в компьютерном клубе "Инет+" для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования без участия организатора азартных игр или его работников. Так, из пояснений Мирзяновой А.А. и Хаснуллина А.Р. следует, что в случае выигрыша по скреч-карте, оператор компьютерного клуба предлагает посетителю выплатить выигрыш либо получить сеанс бесплатной игры на развлекательном оборудовании. В последнем случае специальным ключом оператор на табло автомата выставляет с помощью соответствующих клавиш то количество кредитов, которое выиграл посетитель по скретч-карте и далее посетитель самостоятельно осуществляет игровые манипуляции на автомате, в результате которых, в случае выпадения выигрыша, оператор выдает ему денежный приз.

Таким образом, поскольку в результате игры на автомате возможно получение выигрыша, который определяется без участия организатора либо оператора, случайным образом, игрок заинтересован в получении денежного выигрыша по результатам игры на оборудовании, следовательно, имеются признаки азартной игры. В связи с чем, отклоняются доводы общества о том, что при игре посетителей клуба на оборудовании отсутствует элемент риска, а развлекательное оборудование является имитатором игровых автоматов, так как лишь имитирует азартную игру.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о доказанности прокуратурой факта осуществления обществом без выданного в установленном порядке специального разрешения деятельности по проведению азартных игр с использованием игрового оборудования, следовательно, событие административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1 КоАП РФ является установленным.

Согласно ч. 2 ст. 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

При исследовании вопроса о наличии вины в совершении административного правонарушения ООО "Рекламная группа "Арт-Медиа" судом апелляционной инстанции установлено, что доказательства, свидетельствующие о том, что общество приняло все зависящие от него меры по соблюдению требований законодательства в области деятельности по проведению лотереи и предотвращению правонарушения (проведение азартных игр без специального разрешения), в материалах дела отсутствуют.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного в части 2 статьи 14.1 КоАП РФ и неверном выводе суда об отсутствии достаточных доказательств, подтверждающих событие административного правонарушении, ответственность за которое предусмотрена ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Поскольку остальные выводы суда первой инстанции и резолютивную часть решения, заявитель апелляционной жалобы не оспаривает, суд апелляционной инстанции приходит к выводы об изменении мотивировочной части решения Арбитражного суда Пермского края от 02 сентября 2009 года, исключив из нее суждения об отсутствии в действиях ООО "Рекламная группа "Арт-Медиа" состава административного правонарушения, предусмотренного в части 2 статьи 14.1 КоАП РФ, при этом удовлетворив апелляционную жалобу Прокурора Кировского района г. Перми. В остальной части решение суда следует оставить без изменения.

Руководствуясь ст.ст. 176, 258, 266, 268, 269, ч. 1 и ч. 2 ст. 270, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый Арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Мотивировочную часть решения Арбитражного суда Пермского края от 02 сентября 2009 года по делу А50-23194/2009 изменить, исключив из нее суждения об отсутствии в действиях ООО "Рекламная группа "Арт-Медиа" состава административного правонарушения, предусмотренного в части 2 статьи 14.1 КоАП РФ, апелляционную жалобу Прокурора Кировского района г. Перми удовлетворить.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Н. М. Савельева

Судьи

С. П. Осипова Л. Х. Риб