Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 28 октября 2009 г. N 02АП-4911/2009

г. Киров

28 октября 2009 г.

Дело N А17-3544/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 28 октября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 октября 2009 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Перминовой Г.Г.,

судей Караваевой А.В., Лысовой Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Буйских Э.Н.,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя Громовой Ю.В., действующей на основании доверенности от 05.02.2009,

представителя третьего лица ОАО "Ивэнергосбыт" Клюквиной С.В., действующей на основании доверенности от 01.01.2009,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Энергосетевая компания"

на решение Арбитражного суда Ивановской области от 25.08.2009 по делу N А17-3544/2009, принятое судом в составе судьи Калиничевой М.С.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Энергосетевая компания"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ивановской области,

третье лицо: открытое акционерное общество "Ивановская энергосбытовая компания",

о признании незаконным решения,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Энергосетевая компания" (далее - ООО "ЭСК", Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ивановской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы России по Ивановской области (далее - УФАС, антимонопольный орган, ответчик) от 27.05.2009 по делу N 08-30/002 (изготовлено 09.06.2009).

Судом первой инстанции к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено открытое акционерное общество "Ивановская энергосбытовая компания" (далее - ОАО "Ивэнергосбыт", третье лицо).

Решением Арбитражного суда Ивановской области от 25.08.2009 в удовлетворении заявленного требования Обществу отказано.

ООО "ЭСК" с принятым решением суда первой инстанции не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Ивановской области отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование доводов жалобы заявитель указывает, что в действиях Общества отсутствует нарушение антимонопольного законодательства, связанное с несоблюдением установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

По мнению Общества, суд первой инстанции не учел, что порядок расчета предельного уровня нерегулируемых цен, установленный в пункте 109 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530 (далее - Правила функционирования розничных рынков), должен применяться только в случаях приобретения поставляющей электрическую энергию организацией всего объема реализуемой электрической энергии на оптовом рынке электрической энергии. Порядок ценообразования предельного уровня нерегулируемых цен при приобретении электрической энергии для ее дальнейшей перепродажи одновременно на оптовом и розничных рынках не урегулирован законодательством, что, по мнению заявителя, является основанием для применения в порядке аналогии закона (статья 6 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ)) пункта 108.1 Правил функционирования розничных рынков, а также пункта 6 Правил определения стоимости электрической энергии (мощности), поставляемой на розничном рынке по регулируемым ценам (тарифам), оплаты отклонений фактических объемов потребления от договорных, а также возмещения расходов в связи с изменением договорного объема потребления электрической энергии, утвержденных Приказом Федеральной службы по тарифам от 21.08.2007 N 166-э/1 (далее - Правила определения стоимости электрической энергии).

Ответчик и третье лицо в отзывах на апелляционную жалобу опровергли доводы жалобы, просят решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Ответчик явку своих представителей в судебное заседание не обеспечил, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом, просит рассмотреть жалобу в отсутствие представителя.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителя ответчика.

Представитель заявителя в судебном заседании суда апелляционной инстанции настаивал на удовлетворении требований жалобы.

Представитель третьего лица возражал против удовлетворения жалобы.

Законность решения Арбитражного суда Ивановской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, на основании заявления ОАО "Ивэнергосбыт" от 07.05.2009 N 152-35/60 о нарушении ООО "ЭСК" установленного порядка ценообразования (том 1 л.д.56-57) приказом УФАС от 08.05.2009 N 63 (том 1 л.д.58) по признакам нарушения Обществом пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон N 135-ФЗ) возбуждено дело N 08-30/002, создана комиссия по рассмотрению дела.

В решении от 27.05.2009 (том 1 л.д. 49-54) антимонопольный орган признал положение Общества доминирующим, поскольку ООО "ЭСК" является единственным субъектом оптового рынка электрической энергии, у которого ОАО "Ивэнергосбыт" имеет возможность приобретать электрическую энергию для дальнейшей перепродажи потребителям в границах своей зоны деятельности как гарантирующего поставщика. Антимонопольный орган пришел к выводу о нарушении ООО "ЭСК" установленного порядка ценообразования в отношении расчета предельных уровней нерегулируемых цен для ОАО "Ивэнергосбыт" за ноябрь и декабрь 2008 года, январь и февраль 2009 года за поставленную электрическую энергию на розничном рынке электрической энергии (пункт 109 Правил функционирования розничных рынков), что является злоупотреблением доминирующим положением на товарном рынке "Купля-продажа (поставка) электрической энергии", приводящим к ущемлению интересов третьего лица.

На основании решения от 27.05.2009 антимонопольным органом Обществу выдано предписание от 09.06.2009 N 08-30/002 об устранении нарушений пункта 10 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ. Обществу предписано привести расчет предельного уровня нерегулируемых цен за электрическую энергию, поставляемую с оптового на розничный рынок электрической энергии, в соответствие с пунктом 109 Правил функционирования розничных рынков (том 1 л.д. 55).

Не согласившись с решением антимонопольного органа, ООО "ЭСК" оспорило его в арбитражный суд Ивановской области.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходил из того, что действия ООО "ЭСК" по нарушению установленного порядка ценообразования в отношении расчета предельных уровней нерегулируемых цен для ОАО "Ивэнергосбыт" за ноябрь и декабрь 2008 года, январь и февраль 2009 года за поставленную электрическую энергию на розничном рынке электрической энергии нарушают установленный пунктом 10 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ антимонопольный запрет.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушав представителей заявителя и третьего лица, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 10 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 4 Постановления от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснил, что судам, оценивая действие (бездействие) хозяйствующего субъекта как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав. В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим, в частности, признается положение хозяйствующего субъекта доля которого на рынке определенного товара превышает 50 процентов (статья 5 Закона о защите конкуренции).

Как указано в пункте 13 вышеназванного Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации условия признания лица занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара (ограниченного в силу пункта 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции, в том числе территориальными пределами) определяются статьей 5 Закона. Установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.

Из материалов дела следует, что Общество включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов. В силу особенностей оказания услуг купли-продажи электрической энергии Общество является единственным субъектом оптового рынка электрической энергии в соответствующих группах точек поставки, у которого ОАО "Ивэнергосбыт" имеет возможность приобретать электрическую энергию для дальнейшей перепродажи потребителям в границах своей зоны деятельности как гарантирующего поставщика.

Таким образом, установленный частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрет распространяется на действия ООО "ЭСК".

В соответствии с пунктом 1 статьи 424 ГК РФ исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. В предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами и (или) органами местного самоуправления.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 14.04.1995 N 41-ФЗ "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации" (далее - Закон N 41-ФЗ) тарифы на электрическую и тепловую энергию подлежат государственному регулированию посредством установления экономически обоснованных тарифов (цен, платы за услуги) на электрическую и (или) тепловую энергию и (или) их предельных уровней.

Как следует из содержания статьи 6 Федерального закона от 26.03.2003 N 36-ФЗ "Об особенностях функционирования электроэнергетики в переходный период и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых законодательных актов Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "Об электроэнергетике", до даты окончания переходного периода реформирования электроэнергетики оптовый и розничный рынки электрической энергии функционируют на основании правил переходного периода и иных регулирующих функционирование (ценообразование) оптового и розничных рынков нормативных документов, обязательных для сторон публичного договора.

Согласно статье 21 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон N 35-ФЗ) Правительство Российской Федерации в соответствии с законодательством Российской Федерации об электроэнергетике наделено полномочиями по утверждению правил оптового рынка и основных положений функционирования розничных рынков; по утверждению основ ценообразования в сфере регулируемых цен (тарифов) в электроэнергетике, определяющих принципы и методы расчета цен (тарифов) в электроэнергетике.

Во исполнение предоставленных Законом N 35-ФЗ полномочий Правительство Российской Федерации Постановлением от 31.08.2006 N 530 утвердило Правила функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики.

Раздел 7 Правил функционирования розничных рынков устанавливает основы организации расчетов на розничных рынках электрической энергии, которые распространяются на все категории потребителей, за исключением населения и приравненных к ним в соответствии с нормативными правовыми актами в области государственного регулирования тарифов групп потребителей.

Согласно пункту 106 Правил функционирования розничных рынков, на розничных рынках на территориях, объединенных в ценовые зоны оптового рынка, электрическая энергия (мощность) поставляется потребителям (обслуживающим их покупателям) по регулируемым ценам (тарифам) гарантирующими поставщиками, энергоснабжающими организациями и энергосбытовыми организациями, к числу покупателей которых относятся граждане-потребители и (или) приравненные к ним в соответствии с нормативными правовыми актами в области государственного регулирования тарифов группы (категории) потребителей (покупателей), в объеме, приобретаемом соответствующими организациями по регулируемым ценам (тарифам) на оптовом и розничных рынках, а также по свободным (нерегулируемым) ценам в порядке, установленном пунктами 108 - 111 Правил функционирования розничных рынков.

В соответствии с пунктом 109 Правил функционирования розничных рынков электрическая энергия (мощность) сверх объемов, поставляемых покупателям по регулируемым ценам (тарифам), оплачивается по свободным (нерегулируемым) ценам в рамках предельных уровней нерегулируемых цен на розничных рынках.

Методика и формула расчета предельных уровней нерегулируемых цен для покупателей, осуществляющих расчеты за электроэнергию по одноставочным тарифам, согласно которой указанные предельные уровни определяются как сумма средневзвешенной свободной (нерегулируемой) цены на электрическую энергию (мощность) на оптовом рынке, размера платы за услуги, подлежащие государственному регулированию в соответствии с законодательством Российской Федерации, оказание которых является неотъемлемой частью процесса снабжения электрической энергией данного потребителя (покупателя), включая сбытовую надбавку гарантирующего поставщика, а также размера платы за услуги по передаче электрической энергии в случае поставки электрической энергии по договору энергоснабжения, определяется пунктом 109 Правил функционирования розничных рынков.

В целях расчета предельных уровней нерегулируемых цен в качестве размера платы за услуги и сбытовой надбавки организации, поставляющей электрическую энергию (мощность) для покупателей, осуществляющих расчеты за электрическую энергию (мощность) по одноставочным тарифам, используется разность одноставочного тарифа на электрическую энергию (мощность), установленного в отношении соответствующей группы потребителей в соответствии с Основами ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации, и средневзвешенного тарифа покупки электрической энергии с учетом мощности на оптовом рынке и у производителей (поставщиков) электрической энергии на розничном рынке, если эта разность положительная.

Согласно пункту 132 Правил функционирования розничных рынков одним из случаев торговли электрической энергией по свободным (нерегулируемым) ценам на розничном рынке электрической энергии является купля-продажа электрической энергии по договору с гарантирующим поставщиком по свободным (нерегулируемым) ценам в рамках предельных уровней нерегулируемых цен, определяемых в соответствии с разделом 7 Правил функционирования розничных рынков.

Содержание пункта 109 Правил функционирования розничных рынков, устанавливающего механизм расчета нерегулируемых цен, и статьи 2 Закона N 41-ФЗ указывает на их императивный характер, то есть ООО "ЭСК", осуществляя продажу электрической энергии ОАО "Ивэнергосбыт", обязано руководствоваться при расчете предельных уровней нерегулируемых цен формулой, изложенной в пункте 109 Правил функционирования розничных рынков.

При этом, законодательство не содержит положений о применении пункта 109 Правил функционирования розничных рынков только в случае приобретения сбытовой организацией всего объема электрической энергии на оптовом рынке электрической энергии. Данный пункт содержит общее правило, определяющее общий механизм расчета нерегулируемых цен на электрическую энергию.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, между ООО "ЭСК" и ОАО "Ивэнергосбыт" заключен договор купли-продажи электрической энергии от 01.01.2008 N 31, в соответствии с пунктом 1.1 которого ООО "ЭСК" обязуется в точках поставки, указанных в приложении N 2 к договору, передавать (поставлять) электрическую энергию ОАО "Ивэнергосбыт" в собственность, а ОАО "Ивэнергосбыт" принимать и оплачивать электрическую энергию (том 1 л.д.62-63).

Электрическая энергия сверх объемов, поставляемых по регулируемым тарифам, оплачивается ОАО "Ивэнергосбыт" по нерегулируемым ценам, которые рассчитываются на соответствующий текущий месяц в соответствии с разделом 7 Правил функционирования розничных рынков (пункт 1.2 вышеназванного договора).

В точках поставки, определенных договором купли-продажи электрической энергии от 01.01.2008 N 31 происходит реализация электрической энергии с оптового на розничный рынок электрической энергии (мощности). При этом, заявителем не оспаривается, что в точках поставки, определенных в приложении N 2 к договору, ООО "ЭСК" приобретает объемы электрической энергии на оптовом рынке.

Материалы дела показывают, что в ноябре - декабре 2008 года, а также январе - феврале 2009 года ООО "ЭСК" выставило ОАО "Ивэнергосбыт" счета - фактуры за электрическую энергию, приобретаемую на розничном рынке электрической энергии, в том числе по нерегулируемым ценам.

Для расчета нерегулируемых цен Обществом разработана методика, отличная от предусмотренной пунктом 109 Правил функционирования розничных рынков.

Применение данной методики Общество обосновывает пунктом 108.1 Правил функционирования розничных рынков и отсутствием методики расчета предельных уровней нерегулируемых цен при приобретении объемов электрической энергии с оптового рынка электрической энергии и с розничного рынка электрической энергии.

Управлением был произведен расчет стоимости электрической энергии, приобретенной ОАО "Ивэнергосбыт" по нерегулируемым ценам в соответствии с формулой, предусмотренной пунктом 109 Правил функционирования розничных рынков, результаты которого сопоставлены с предельными уровнями нерегулируемых цен, выставленных ООО "ЭСК" в ноябре-декабре 2008 года и январе-феврале 2009 года в адрес ОАО "Ивэнергосбыт", в результате чего установлено, что применение заявителем самостоятельно разработанной методики ведет к завышению предельного уровня нерегулируемых цен.

Таким образом, антимонопольный орган пришел к выводу о том, что расчет нерегулируемых цен по самостоятельно разработанной методике Обществом приводит к завышению нерегулируемой цены на электрическую энергию для ОАО "Ивэнергосбыт" (нарушает установленный порядок ценообразования) и, следовательно, нарушает права и законные интересы ОАО "Ивэнергосбыт".

При этом положения пункта 109 Правил функционирования розничных рынков, в силу их императивного характера, обязательны для всех категорий организаций, поставляющих электрическую энергию (мощность). Указаний на применение порядка расчета предельного уровня нерегулируемых цен, предусмотренного пунктом 109, лишь в случаях приобретения организацией, поставляющей электрическую энергию, всего объема реализуемой электрической энергии на оптовом рынке электрической энергии, Правила функционирования розничных рынков не содержат.

Исходя из вышеизложенного, ссылка заявителя на недостаточное правовое регулирование механизма определения предельного уровня нерегулируемых цен на электрическую энергию, отклоняется судом апелляционной инстанции как несостоятельная.

Довод заявителя о необходимости применения самостоятельно разработанной в порядке аналогии закона методики расчета предельных уровней нерегулируемых цен в связи с отсутствием соответствующей методики для энергоснабжающих организаций, приобретающих электрическую энергию на оптовом и розничном рынке электрической энергии, правомерно отклонен судом первой инстанции.

Поскольку отношения по расчету предельных уровней нерегулируемых цен урегулированы пунктом 109 Правил функционирования розничных рынков, основания для применения в порядке аналогии закона пункта 108.1 Правил функционирования розничных рынков, а также пункта 6 Правил определения стоимости электрической энергии, отсутствуют.

Кроме того, пункт 108.1 Правил функционирования розничных рынков устанавливает порядок определения объема электроэнергии, продаваемой по регулируемой цене, в силу чего не может быть применен к спорным правоотношениям.

Учитывая, что ООО "ЭСК" применяет самостоятельно разработанную методику расчета предельных уровней нерегулируемых цен, отличную от формулы, закрепленной пунктом 109 Правил функционирования розничных рынков, расчеты в соответствии с данной формулой приводят к фактическому завышению стоимости электрической энергии, антимонопольный орган правомерно указал на нарушение заявителем установленного пунктом 10 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ антимонопольного запрета.

В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 "Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе" Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства.

Закон о защите конкуренции определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции. Целями данного закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства, выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения (статья 22 Закона N 135-ФЗ).

К полномочиям антимонопольного органа относится, в том числе возбуждение и рассмотрение дел о нарушениях антимонопольного законодательства, принятие решения по результатам рассмотрения дел (статьи 23, 49 Закона о защите конкуренции).

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что оспариваемое решение УФАС принято уполномоченным органом, соответствует закону, в связи с чем, оснований для признания его недействительным не имеется.

Судом апелляционной инстанции исследованы все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводов суда, изложенных в обжалуемом решении.

С учетом указанного, решение Арбитражного суда Ивановской области от 25.08.2009 по данному делу следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Энергосетевая компания" - без удовлетворения. Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы. Государственная пошлина заявителем оплачена, в связи с чем взыскание государственной пошлины не производится.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Ивановской области от 25.08.2009 по делу N А17-3544/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Энергосетевая компания" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.

Председательствующий

Г.Г. Перминова

Судьи

А.В. Караваева Т.В. Лысова