Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 16 октября 2009 г. N 03АП-3808/2009

г. Красноярск

"16" октября 2009 г.

Дело N А33-5364/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 7 октября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 октября 2009 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Борисова Г.Н.,

судей: Бычковой О.И., Дунаевой Л.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Станько О.П.,

при участии представителей:

от индивидуального предпринимателя Лабынцевой Н.А. - Сашенькина А.Ю. по доверенности от 24.09.2009 (до перерыва); Татауровой Е.В. по доверенности от 30.01.2009; Юрова В.Ю. по доверенности от 24.09.2009;

от Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Красноярска - Чечкиной Е.Е. по доверенности от 11.01.2009 N 04-01;

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы индивидуального предпринимателя Лабынцевой Надежды Алексеевны и Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Красноярска на решение Арбитражного суда Красноярского края от "27" июля 2009 года по делу N А33-5364/2009, принятое судьей Бескровной Н.С.,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Лабынцева Надежда Алексеевна (далее - заявитель, предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением, измененным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Красноярска (далее - инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения N 41 от 29.12.2008 в части доначисления 77 354 рублей налога на доходы физических лиц за 2006 год, 10 179 рублей 45 копеек пеней и 15 470 рублей 80 копеек штрафа по данному налогу; 347 005 рублей налога на доходы физических лиц за 2007 год, 26 746 рублей 62 копеек пеней и 69 401 рубля штрафа по данному налогу; 16 782 рублей 05 копеек единого социального налога за 2006 год, 5 123 рублей 05 копеек пеней и 3 102 рублей 13 копеек штрафа по данному налогу; 53 831 рубля 59 копеек единого социального налога за 2007 год, 4 830 рублей 21 копейки пеней и 10 766 рублей 32 копеек штрафа по данному налогу; 50 087 рублей налога на добавленную стоимость за 2006 год, 97 467 рублей 79 копеек пеней, 11 559 рублей 20 копеек штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) и 46 702 рублей штрафа по пункту 2 статьи 119 Кодекса; 2385 рублей единого налога на вмененный доход за 3 квартал 2005 года, 574 рублей 89 копеек пеней; 5 рублей 61 копейки пеней за несвоевременное перечисление налога на доходы физических лиц.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 27 июля 2009 года заявленное требование удовлетворено частично, признано недействительным решение инспекции от 29.12.2008 N 41 части начисления пени по налогу на доходы физических лиц за 2008 год в сумме 5 рублей 61 копейки, привлечения к ответственности по статье 122 Кодекса за неполную уплату налога на доходы физических лиц за 2006 год в сумме 13 923 рубля 72 копейки, за 2007 год в сумме 62 460 рублей 90 копеек, единого социального налога за 2006 год в сумме 2 791 рубль 91 копейка, за 2007 год в сумме 9 689 рублей 68 копеек, налога на добавленную стоимость за 2006 год в сумме 10 403 рубля 28 копеек, за 2007 год - 87 207 рублей 12 копеек, по статье 119 Кодекса за несвоевременное представление налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за декабрь 2006 года в сумме 46 702 рубля. В остальной части заявленного требования отказано.

Предприниматель и инспекция обратились в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Инспекция в апелляционной жалобе не согласна с решением суда в части признания недействительным ее решения от 29.12.2008 N 41 о начислении 5 рублей 61 копейки пеней по налогу на доходы физических лиц за 2008 год и уменьшения штрафов в 10 раз.

Налоговый орган считает, что им в ходе проведения проверки установлен факт несвоевременного перечисления предпринимателем в бюджет налога на доходы физических лиц с заработной платы работников, что отражено в оспариваемом решении от 29.12.2008 N 41, расчет пеней произведен в соответствии со статьей 75 Кодекса.

По мнению инспекции, суд первой инстанции необоснованно в качестве смягчающих ответственность обстоятельств учел значительность сумм, доначисленных налоговым органом. Факт совершения налогового правонарушения и вина налогоплательщика подтверждается материалами проверки, размер штрафа исчислен исходя из суммы налога, фактически подлежащего уплате в бюджет.

Из апелляционной жалобы предпринимателя следует, что выводы суда в отношении контрагента предпринимателя - общества с ограниченной ответственностью (ООО) "РосИнКом" сделаны на основании недопустимых доказательств, поскольку они получены после проведения выездной налоговой проверки.

Предприниматель считает, что судом сделан ошибочные выводы о ненахождении общества "РосИнКом" по адресу, указанному в учредительных документах, и неверном указании адреса продавца и грузоотправителя в счетах-фактурах и товарных накладных. ООО "КраМЗ" в письме от 01.10.2008 N 162-н указало лишь на отсутствие финансово-хозяйственные взаимоотношений с заявителем на период запроса.

Заявитель указывает, что протоколы допроса от 13.10.2008, от 06.10.2008 Волкова Р.Л. не является допустимыми доказательствами, поскольку показания не заверены его подписью, допрашиваемому лицу не разъяснены его права, что является нарушением пункта 1 статьи 51 Конституции, пункта 3 статьи 90 Кодекса, отсутствует подпись должностного лица, проводившего допрос в протоколе от 13.10.2008. Поскольку форма и порядок заполнения протокола допроса не урегулирован Кодексом, заявитель считает возможным применить положения Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации. Кроме того, протоколы не прошиты, не пронумерованы, место и дата проведения допроса также вызывают сомнение у заявителя.

Предприниматель полагает, что показания Волкова Л.Р. о том, что он не имел отношения к финансово-хозяйственной деятельности общества и не подписывал первичных и платежных документов опровергается фактом осуществления ООО "РосИнКом" безналичных банковских платежей, выпиской из Единого государственного реестра юридических лиц.

По мнению предпринимателя, допрос свидетеля Солдатовой А.Н. от 29.12.2008 не является допустимым доказательством, поскольку получен вне рамок проведения выездной налоговой проверки, допрашиваемому лицу не разъяснены его права; Солдатова А.Н. не могла быть допрошена 29.12.2008 в период с 11 час. 00 мин. до 11 час. 30 мин., поскольку в материалах налоговой проверки отсутствует повестка о вызове в качестве свидетеля, дата в протоколе написана от руки, кроме того, в этот период времени инспектор Понамарева О.В. готовила приложения к оспариваемому решению инспекции (в приложении N 7 указано время расчета 29.12.2008 10 час. 44 мин.)

Предприниматель считает, что заключение эксперта от 06.11.2008 N 890 не является допустимым доказательством, поскольку не содержит категоричных выводов, эксперту на исследование было представлено недостаточное количество образцов подписи и счета-фактуры общества ООО "РосИнКом" с другим ИНН (246099638 вместо 2465099638); эксперт предупрежден об административной, а не об уголовной ответственности.

Заявитель полагает, что расширенная выписка по счету N 40702010307010100364, открытому ООО "РосИнКом" в филиале КБ "ЮНИАСТРУМ БАНК" в г. Красноярске, является недопустимым доказательством, поскольку получение указанной выписки в отношении контрагентов проверяемого лица не предусмотрено статьей 86 Кодекса; Федеральным законом от 02.12.1990 N 359-1 "О банках и банковской деятельности" ограничен перечень случаев, когда налоговый орган вправе запрашивать у банков информацию о счетах их клиентов, получение конфиденциальной информации о любом клиенте банка не допускается.

Кроме того, по мнению предпринимателя, налоговый орган не доказал отсутствие реальности финансово-хозяйственных взаимоотношений заявителя с контрагентами, а также, что при заключении договоров с обществами "РосИнКом" и "Новое такси в г. Красноярске" она не проявила должной осмотрительности и осторожности, заключала сделки преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

По мнению заявителя, инспекцией необоснованно не проверены сведения, содержащиеся в журнале регистрации оказанных транспортных услуг за первый квартал 2006 года, подтверждающие обоснованность произведенных затрат на доставку товара покупателям предпринимателя; полученные после проведения проверки сведения из МРЭО ГИБДД УВД г. Красноярска не являются допустимыми доказательствами.

Также предприниматель указывает, что в июле 2005 года деятельность по реализации товара не осуществлялась, денежные средства, полученные 29.07.2005 и 30.07.2005 являлись авансом, отпуск товара был произведен 01.08.2005, что подтверждается накладными на отпуск товара, поэтому заявителем правомерно в декларации по единому налогу на вмененный доход за третий квартал 2005 года в графе "значение базовой доходности за единицу физического показателя в месяц" базовая доходность не значится, в графе "физически показатель" значится прочерк.

Инспекция в отзыве на апелляционную жалобу предпринимателя не согласилась с изложенными в ней доводами, просит решение суда первой инстанции в части, обжалуемой предпринимателем, оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В суде апелляционной инстанции представители заявителя поддержали доводы апелляционной жалобы предпринимателя, возражали против доводов апелляционной жалобы инспекции, а также пояснили, что в решении налогового органа неверно указан ИНН контрагента ООО "РосИнКом", в отношении налога на доходы физических лиц неправильно указан проверяемый период; исправления в решение от 29.12.2008 N 41 могли быть внесены с соблюдением гарантий, предусмотренных статьей 101 Кодекса; в акте выездной налоговой проверки неправильно указано место осуществления деятельности, облагаемой единым налогом на вмененный доход.

В соответствии со статьей 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации удовлетворено ходатайство предпринимателя о допросе в качестве свидетеля Волкова Р.Л., который в проверяемый период являлся руководителем ООО "РосИнКом".

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 30 сентября 2009 года объявлен перерыв до 07 октября 2009 года. После перерыва судебное заседание продолжено с участием представителей предпринимателя - Татауровой Е.В., Юрова В.Ю.; представителя налогового органа - Чечкиной Е.Е.

В соответствии со статьями 159, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом удовлетворено ходатайство инспекции о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств - копий документов, представленных предпринимателем Лабынцевой Н.А. к разногласиям по акту N 36 выездной налоговой проверки, оформленных как приложение N 7 (в приложении представлены акты выполненных работ, с указанием государственных номеров автотранспортных средств по оказанным транспортным услугам); справку о численности работников ООО "РосИнКом" за 2006-2007 года; реестр сведений о доходах физических лиц за 2006 год; справку о доходах физического лица за 2006 год N 1 от 18.02.2007 Волкова Р.Л.; справку о доходах физического лица за 2006 год N 2 от 18.02.2007 Мочалина Е.В.; копию декларации по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование для лиц, производящих выплаты физическим лицам; копия расчета по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование для лиц, производящих выплаты физическим лицам; копию расчета по ЕСН для налогоплательщиков, производящих выплаты физическим лицам.

Апелляционные жалобы рассматриваются в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения в соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при отсутствии возражений лиц, участвующих в деле, проверяется только в обжалуемой части.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

По результатам выездной налоговой проверки инспекцией составлен акт N 36 от 27.11.2008, который получен 28.11.2008 уполномоченным представителем предпринимателя Татауровой Е.В.

Предпринимателем 12.12.2008 в инспекцию представлены возражения к акту выездной налоговой проверки.

Извещение о рассмотрении материалов проверки по акту выездной налоговой проверки N 36 от 27.11.2008 на 24.12.2008 в 10 час. 00 мин. получено представителем предпринимателя по доверенности Татауровой Е.В. 28.11.2008.

Согласно протоколу N 157 от 24.12.2008 в присутствии предпринимателя и ее представителя по доверенности Татауровой Е.В. состоялось рассмотрение возражений (объяснений) налогоплательщика и материалов проверки.

В ходе рассмотрения возражений (объяснений) налогоплательщика и материалов проверки предпринимателю предложено ознакомиться с материалами проверки, от которого она отказалась, что подтверждается протоколом ознакомления налогоплательщика с материалами проверки по акту выездной налоговой проверки от 27.11.2008 N 36 и заявлением предпринимателя.

С материалами проверки 29.12.2008 ознакомлена представитель предпринимателя Татаурова Е.В..

Извещение о рассмотрении материалов проверки по акту выездной налоговой проверки N 36 на 29.12.2008 в 10 час. 00 мин. получено 28.12.2008 представителем предпринимателя Татауровой Е.В.

Рассмотрение материалов проверки состоялось 29.12.2008 в присутствии представителя предпринимателя Татауровой Е.В., что подтверждается протоколом от 29.12.2008 рассмотрения материалов проверки.

По результатам рассмотрения материалов проверки по акту выездной налоговой проверки N 36 от 27.11.2008 инспекцией принято решение от 29.12.2008 N 41 о привлечении предпринимателя к ответственности за совершение налоговых правонарушений, предусмотренных пунктом 2 статьи 119, пунктом 1 статьи 122 Кодекса. Также данным решением предложено уплатить дополнительно начисленные суммы налога на добавленную стоимость, единого социального налога, единого налога на вмененный доход, налога на доходы физических лиц и соответствующие им пеней и штрафы.

Решение от 29.12.2008 N 41 получено 29.12.2008 представителем Татауровой Е.В. в присутствии предпринимателя Лабынцевой Н.А..

Предприниматель оспорила указанное решение инспекции в Управление Федеральной налоговой службы по Красноярскому краю, по результатам рассмотрения жалобы принято решение N 12-0237 от 09.04.2009 об оставлении ее без удовлетворения.

Заявитель оспорила решение инспекции от 29.12.2008 N 41 в судебном порядке, полагая, что данное решение не соответствует закону, нарушает ее права и законные интересы.

Исследовав представленные доказательства, заслушав представителей инспекции и предпринимателя и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, законность и обоснованность вынесенного судом первой инстанции решения, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционных жалоб.

Судом апелляционной инстанции не установлены существенные нарушения процедуры привлечения предпринимателя к налоговой ответственности и принятия инспекцией решения от 29.12.2008 N 41, так как налоговым органом соблюдены положения статей 100, 101 Кодекса в части вручения заявителю акта выездной налоговой проверки, обеспечения предпринимателю возможности представить возражения на акт проверки, участвовать в рассмотрение материалов проверки и представлять свои объяснения.

Предприниматель в апелляционной жалобе указывает на наличие в акте выездной налоговой проверки от 27.11.2008 N 36 и в оспариваемом решении арифметических ошибок и опечаток, так в решении налогового органа неверно указан ИНН контрагента ООО "РосИнКом", в отношении налога на доходы физических лиц неправильно указан проверяемый период указан неверно, в акте выездной налоговой проверки неправильно указано место осуществления деятельности, облагаемой единым налогом на вмененный доход; исправления в решении от 29.12.2008 N41 могли быть внесены с соблюдением гарантий, предусмотренных статьей 101 Кодекса.

Кодексом, в том числе его статьями 100 и 101 не урегулирован вопрос исправления описок и опечаток, допущенных при изготовлении актов налоговых органов.

Суд апелляционной инстанции считает, что допущенные при изготовлении опечатки не затрагивают существа акта выездной налоговой проверки от 27.11.2008 N 36 и решения от 29.12.2008 N41, не меняют их содержания; устранение налоговым органом допущенных при их изготовлении опечаток, не может повлиять на выводы, содержащиеся в резолютивных частях указанных актах налоговых органов; об устранении выявленных опечаток и ошибок предпринимателю сообщено письмами. Таким образом, внесенные инспекцией исправления в акт выездной налоговой проверки и оспариваемое решение не повлекли нарушение прав и законных интересов предпринимателя.

В проверяемый период в соответствии со статьей 143 Кодекса предприниматель являлась плательщиком налога на добавленную стоимость.

Согласно статье 173 Кодекса сумма, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 Кодекса, общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 Кодекса.

К налоговым вычетам пунктом 2 статьи 171 Кодекса отнесена сумма налога, предъявленная налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) для осуществления операций, подлежащих налогообложению налогом на добавленную стоимость.

В соответствии со статьей 172 Кодекса такие налоговые вычеты применяются на основании счетов-фактур, выставленных поставщиками товаров (работ, услуг), после принятия к учету соответствующих товаров (работ, услуг). До 01.01.2006 для применения налоговых вычетов также было необходимо наличие документов, подтверждающих уплату налога на добавленную стоимость поставщику товаров (работ, услуг).

Пунктом 2 статьи 169 Кодекса предусмотрено, что счета-фактуры, не соответствующие требованиям к их составлению и выставлению, предусмотренным пунктами 5 и 6 указанной статьи, не могут являться основанием для применения налоговых вычетов и возмещения налога.

Согласно пункту 5 статьи 169 Кодекса в счете-фактуре в частности должны быть указаны наименование, адреса и идентификационный номер налогоплательщика (ИНН) продавца, покупателя, грузополучателя, грузоотправителя.

Пунктом 6 статьи 169 Кодекса предусмотрено, что счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации. При выставлении счета-фактуры индивидуальным предпринимателем счет-фактура подписывается индивидуальным предпринимателем с указанием реквизитов свидетельства о государственной регистрации этого индивидуального предпринимателя.

В соответствии со статьей 221 Кодекса при исчислении налоговой базы по налогу на доходы физических лиц индивидуальные предприниматели имеют право на получение профессиональных налоговых вычетов в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов от предпринимательской деятельности, состав которых определяется в порядке, аналогичном порядку определения расходов в целях налогообложения, установленному главой 25 "Налог на прибыль организаций" Кодекса.

Аналогичный порядок определения индивидуальными предпринимателями расходов, уменьшающих налоговую базу при исчислении единого социального налога, предусмотрен пунктом 3 статьи 237 Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Кодекса под расходами понимаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Налогового кодекса Российской Федерации, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Из содержания приведенных правовых норм, регулирующих вычеты по налогам на добавленную стоимость, на доходы физических лиц и единому социальному налогу, связанные с осуществлением предпринимательской деятельности, следует, что такие налоговые вычеты могут быть применены налогоплательщиком только при осуществлении реальных хозяйственных операций, подтвержденных документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии с Порядком учета доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей, утвержденным приказом Минфина России N 86н и Министерства Российской Федерации по налогам и сборам N 86н/БГ-3-04/430 от 13.08.2002, индивидуальные предприниматели должны обеспечивать полноту, непрерывность и достоверность учета всех полученных доходов, произведенных расходов и хозяйственных операций при осуществлении предпринимательской деятельности.

Пунктом 9 названного Порядка предусмотрено, что выполнение хозяйственных операций, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, должно подтверждаться первичными учетными документами. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, утвержденных Государственным комитетом Российской Федерации по статистике по согласованию с Министерством финансов Российской Федерации и Министерством экономического развития и торговли Российской Федерации. Документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать приведенные в указанном пункте обязательные реквизиты, обеспечивающие возможность проверки достоверности сведений, указанных в первичных документах.

Данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции, в том числе о лицах, выполнивших работы, должны соответствовать фактическим обстоятельствам. При этом счета-фактуры составляются на основе уже имеющихся первичных документов и должны отражать конкретные факты хозяйственной деятельности, подтверждаемые такими документами. Требования к порядку составления счетов-фактур относятся не только к полноте заполнения всех реквизитов, но и к достоверности содержащихся в них сведений.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 1 постановления от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды" разъяснил, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Пленум Высшего Арбитражного суда Российской Федерации в пунктах 4 и 5 вышеназванного постановления также разъяснил, что налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. О необоснованности налоговой выгоды может свидетельствовать отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств.

В подтверждение реальности хозяйственных операций в период с 2005 по 2007 годы по приобретению кирпича у ООО "РосИнКом" и обоснованности суммы материальных расходов, предпринимателем представлены счета-фактуры, товарные накладные, выставленные ООО "РосИнКом" в адрес предпринимателя. В подтверждение оплаты за поставленный товар за наличный расчет в сумме 328 245 рублей (в том числе налога на добавленную стоимость - 50 086 рублей 51 копейка) представлены чеки, которые выбиты на кассовом аппарате N НМ 29998365.

По результатам мероприятий налогового контроля установлено, что ООО "РосИнКом" зарегистрировано в Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Красноярска 13.04.2006, руководителем и учредителем является Волков Роман Леонидович. По данным базы федеральных информационных ресурсов удаленного доступа за период с 01.01.2005 по 31.12.2007 Волков Р. Л. является руководителем и учредителем 34 организаций, в том числе ООО "ЛесСбыт", ООО "Империал", являющимися контрагентами ООО "РосИнКом".

По адресу, указанному в учредительных документах ООО "РосИнКом": г. Красноярск, Промбаза, Пограничников, 42, находится ООО "КраМЗ". Инспекцией поручением от 24.09.2008 у ООО "КраМЗ" истребованы документы, подтверждающие взаимоотношения с ООО "РосИнКом" за период с 01.01.2005 по 31.12.2007, в том числе договоры аренды помещения с ООО "РосИнКом" по указанному адресу. Письмом от 01.10.2008 N 162-н ООО "КраМЗ" сообщило о том, что оно не имеет финансово-хозяйственных взаимоотношений с названной организацией.

В период налоговой проверки инспекцией 18.09.2008 направлен запрос N 15-1411/10592 дсп о предоставлении информации о собственниках объекта недвижимости, находящегося по адресу: 660111, г. Красноярск, ул. Пограничников, 42, в ответ на который Управлением Федеральной регистрационной службы по Красноярскому краю предоставлена выписка из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним от 29.09.2008 N 01/092/2008-809, согласно которой находящееся по указанному адресу сооружение - канализация производственная кислотно-щелочных стоков зарегистрировано за ООО "ТрейдКом". Названная организация в ответе от 05.11.2008 N 2202 указала на отсутствие взаимоотношений с ООО "РосИнКом" за период с 01.01.2005 по 31.12.2007, в том числе по договору аренды.

Суд апелляционной инстанции считает, что указанных доказательств достаточно для вывода об отсутствии ООО "РосИнКом" по адресу, указанному в учредительных документах.

Предприниматель считает, что, поскольку указанные сведения предоставлены на момент поступления запроса, то из содержания ответа ООО "КраМЗ" невозможно установить период, в течение которого отсутствовали финансово-хозяйственные взаимоотношения. Данный довод является необоснованным, так как данный ответ направлен на запрос налогового органа, в котором указан запрашиваемый период с 01.01.2005 по 31.12.2007.

Заявитель указывает на недопустимость доказательств, полученных после проведения выездной налоговой проверки (поручения об истребовании документов (информации) от 28.11.2008 N 3522, N 3341, адресованные обществам "КиК" и "Крамз-Телеком" соответственно). Вместе с тем, полученные на эти запросы ответы не могут повлиять на выводы суда, поскольку указанная в них информация не использовалась инспекцией в качестве доказательства, подтверждающего недостоверность сведений, содержащихся в представленных документах в отношении ООО "РосИнКом", и не положена инспекцией в основу принятия решения о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности.

Из акта налоговой проверки и оспариваемого решения следует, что последняя отчетность ООО "РосИнКом" представлена за 1 квартал 2007 года. Численность работников организации с апреля по сентябрь 2006 года составляла 2 человека, в 2007 году работников не было. У общества отсутствуют недвижимое имущество, складские помещения, персонал, транспортные средства, материально-техническая база для осуществления хозяйственной деятельности.

Суд апелляционной инстанции считает обоснованным довод предпринимателя о том, что расширенная выписка по счету N 40702010307010100364, открытому ООО "РосИнКом" в филиале КБ "ЮНИАСТРУМ БАНК" в г. Красноярске, является недопустимым доказательством, в силу следующего.

Одной из форм налогового контроля является информирование налоговых органов банками о своих клиентах.

На основании пункта 2 статьи 86 Кодекса банки обязаны выдавать налоговым органам справки о наличии счетов в банке и (или) об остатках денежных средств на счетах, выписки по операциям на счетах организаций (индивидуальных предпринимателей) в соответствии с законодательством Российской Федерации в течение пяти дней со дня получения мотивированного запроса налогового органа.

Справки о наличии счетов и (или) об остатках денежных средств на счетах, а также выписки по операциям на счетах организаций (индивидуальных предпринимателей) в банке могут быть запрошены налоговыми органами в случаях проведения мероприятий налогового контроля у этих организаций (индивидуальных предпринимателей).

Указанная в пункте 2 статьи 86 Кодекса информация может быть также запрошена налоговым органом после вынесения решения о взыскании налога и в случае принятия решений о приостановлении операций или об отмене приостановления операций по счетам организации (индивидуального предпринимателя).

Таким образом, из содержания названной нормы права следует, что выписка по операциям на счетах общества "РосИнКом" могла быть запрошена инспекцией у банка только по указанным основаниям. Иных случаев для запроса в банках выписки по операциям на счетах организаций данной нормой не предусмотрено.

Из материалов дела следует, что запрос о представлении сведений о движении денежных средств на счетах общества "РосИнКом" направлен в банк в связи с проведением выездной налоговой проверки заявителя.

В соответствии с частью 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, которой запрещено использование доказательств, полученных с нарушением закона, а также пункта 4 статьи 101 Кодекса, которым не допускается использование доказательств, полученных с нарушением Кодекса, расширенная выписка по счету N 40702010307010100364, открытому ООО "РосИнКом" в филиале КБ "ЮНИАСТРУМ БАНК" в г. Красноярске, полученная налоговым органом с нарушением пункта 2 статьи 86 Кодекса, не может быть принята судом в качестве допустимого доказательства.

Из представленных предпринимателем первичных документов следует, что частично оплата за поставленный товар по выставленным ООО "РосИнКом" счетам-фактурам осуществлялась за наличный расчет, в кассовых чеках, подтверждающих оплату за товар, указан кассовый аппарат N НМ 29998365. Управление Федеральной налоговой службы по Красноярскому краю на запрос о регистрации, принадлежности и месте установки контрольно-кассовой техники с заводским номером 29998365 сообщило, что по информации, полученной из ИР "ККТ" на региональном уровне, указанная контрольно-кассовая машина в налоговых органах края не регистрировалась.

Счета-фактуры и товарные накладные, представленные на проверку заявителем, подписаны от имени руководителя (учредителя) ООО "РосИнКом" Волкова Р.Л.

Согласно представленным в материалы дела протоколам допроса от 06.10.2008, от 13.10.2008, от 15.10.2008, составленным в соответствии со статьей 90 Кодекса, Волков Р.Л. пояснил, что ему позвонили по телефону и предложили за вознаграждение зарегистрировать на свое имя фирмы. Незнакомый ему человек привез бумаги, которые Волков Р.Л. подписал, какие именно это были фирмы, он не помнит. Также свидетель сообщил, что его возили по банкам, в которых он также подписывал какие-то бумаги, но какие именно это были банки, пояснить не смог. Обещанное вознаграждение Волкову Р. Л. не выплатили, и он отказался от дальнейшего сотрудничества. Документы по финансово-хозяйственной деятельности ООО "РосИнКом" не подписывал, финансово-хозяйственную деятельность не вел. Доверенности на право подписи от своего имени и от имени ООО "РосИнКом" не выдавал. Контрольно-кассовую технику не регистрировал. Договор поставки с предпринимателем не заключал, лично с Лабынцевой Н.А. не знаком. Личных автотранспортных средств нет, договоры аренды транспортных средств и складских помещений от имени ООО "РосИнКом" не заключал. После ознакомления со счетами-фактурами, выставленными ООО "РосИнКом", Волков Р.Л. указал, что он не подписывал данные документы.

Предприниматель в апелляционной инстанции заявил доводы о том, что протоколы допроса от 13.10.2008, от 06.10.2008 Волкова Р.Л. не являются допустимыми доказательствами, поскольку показания не заверены его подписью, допрашиваемому лицу не разъяснены его права, что является нарушением пункта 1 статьи 51 Конституции, пункта 3 статьи 90 Кодекса, в протоколе от 13.10.2008 отсутствует подпись должностного лица, проводившего допрос, протоколы не прошиты, не пронумерованы, место и дата проведения допроса также вызывают сомнение.

Суд апелляционной инстанции отклоняет указанные доводы, поскольку они носят предположительный характер и являются необоснованными.

Протоколы допроса свидетеля Волкова Р.Л. оформлены в соответствии с требованиями статьи 90 Кодекса, и суд обоснованно принял в качестве доказательств по настоящему делу, отвечающих признакам относимости и допустимости.

Статьей 90 Кодекса урегулированы порядок проведения допроса свидетеля при осуществлении налогового контроля и закрепления полученных показаний. В связи с этим несостоятельным является довод представителей заявителя о необходимости применения по аналогии норм уголовно-процессуального законодательства, регулирующих допрос свидетелей.

Согласно заключению эксперта N 890 от 06.11.2008 подписи от имени Волкова Р.Л. в представленных на исследование счетах-фактурах и товарных накладных, вероятно, выполнены не Волковым Р.Л., а другим лицом.

Учитывая, что заключение эксперта содержит предположительный вывод о выполнении подписей в документах не Волковым Р.Л., а другим лицом, суд апелляционной инстанции, оценивая в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации данное доказательство, считает, что заключение эксперта не может быть признано доказательством, достоверно подтверждающим выполнение подписей в счетах-фактурах, выставленных ООО "РосИнКом" от имени Волкова Р.Л. неустановленным лицом.

Судом апелляционной инстанции в соответствии со статьями 159, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации удовлетворено ходатайство предпринимателя о допросе в качестве свидетеля Волкова Р.Л.

Оценив показаниям указанного свидетеля, суд апелляционной инстанции считает, что полученные в заседании апелляционной инстанции показания свидетеля Волкова Р.Л. являются недостоверными в части, касающейся осуществления хозяйственных операций с предпринимателем, поскольку противоречат показаниям этого же свидетеля при допросах во время проведения налоговой проверки, а также содержанию представленных заявителем документов.

В заседании апелляционной инстанции свидетель Волков Р.Л. пояснил, что является руководителем ООО "РосИнКом" с 2006 года, с предпринимателем знаком лично, осуществлял ей поставки кирпича 2006-2007 годах; пояснил, что при работе возник проблемный контрагент, который, не имея наличных денежных средств, предложил рассчитаться кирпичом. Волков Р.Л. знал, что Лабынцева Н.А. занимается покупкой кирпича и согласна приобрести данный товар. Самой поставкой кирпича свидетель не занимался, контрагент самостоятельно осуществлял поставку кирпича, заявителю было передано около 1 миллиона единиц товара, доставка осуществлялась на транспорте контрагента. Также свидетелю Волкову Р.Л. судом апелляционной инстанции были предложены для обозрения счета-фактуры и товарные накладные, выставленные ООО "РосИнКом", и свидетель подтвердил свою подпись в этих документах.

Между тем, в счетах-фактурах и товарных накладных общество "РосИнКом" указано в качестве поставщика и грузоотправителя, а предприниматель - покупателя и грузополучателя, поэтому показания Волкова Р.Л. о том, что доставка кирпича осуществлялась контрагентом общества непосредственно предпринимателю не соответствует сведениям, содержащимся в счетах-фактурах и товарных накладных, которые свидетельствуют, что отгрузка товара производилась обществом "РосИнКом".

Кроме того, согласно коммерческому предложению от 12.05.2006 Волков Р.Л., предлагая заявителю поставить кирпич, указывает, что в его стоимость будет входить доставка товара, осуществляемая по предварительной заявке. Указанные обстоятельства также подтверждаются предварительным договором от 16.05.2006.

Волков Р.Л. указал, что трижды допрашивался представителем налогового органа, подтвердил свои подписи в протоколах допроса и факт дачи изложенных в этих протоколах показаний, но пояснил, что не подтверждает данные эти показания.

Также Волков Р.Л. пояснил, что в протоколе допроса от 15.10.2008 действительно имеется перечень счетов-фактур, однако сами документы для обозрения свидетелю не предъявлялись. Однако соответствующие замечания свидетеля в данном протоколе допроса отсутствуют.

Волков Р.Л. подтвердил, что обществом "РосИнКом" контрольно-кассовая машина в установленном законодательством порядке не регистрировалась, у него отсутствовали имущество, наемные работники.

В подтверждение права на применение вычетов и правомерности отнесения затрат по операциям с ООО "РосИнКом" заявитель представила счета-фактуры, товарные накладные формы ТОРГ-12. Договоры, акты, товарно-транспортные документы в материалы дела не представлены.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что обществом не доказан факт реальности поставки в адрес заявителя товаров, указанных в счетах-фактурах и товарных накладных, выставленных ООО "РосИнКом".

Товарная накладная формы ТОРГ-12 может являться документом, на основании которого принимается к учету товар, при наличии реальных хозяйственных операций по его доставке и передаче покупателю.

Характер и объем поставляемой продукции, предполагают доставку товара транспортными средствами, в счетах-фактурах предприниматель указан в качестве грузополучателя, а общество в качестве грузоотправителя, поэтому доставка товара должна быть подтверждена соответствующими транспортными документами.

При оценке доводов заявителя, счетов-фактур и товарных накладных, оформленных ООО "РосИнКом" и показаний свидетеля Волкова Р.Л. о фактическом осуществлении операций по поставке кирпича, суд апелляционной инстанции учитывает, что по информации, полученной в ходе проведения налоговой проверки, обществом "РосИнКом" в проверяемом периоде налоги, рассчитываемые исходя из стоимости реализованных товаров не были исчислены и уплачены; последняя отчетность представлена за 1 квартал 2007 года; по адресу, указанному в учредительных документах общество не находилось; у него отсутствовали трудовые и материальные ресурсы, необходимые для осуществления реальной хозяйственной деятельности.

Суд апелляционной инстанции считает обоснованным довод предпринимателя о том, что указание в счетах-фактурах и товарных накладных адреса продавца и грузоотправителя, указанного в его учредительных документах, не является нарушением статьи 169 Кодекса, так как в соответствии с Приложением N 1 к Правилам ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 02.12.2000 N 914, в строке 2а счета-фактуры указывается место нахождения продавца в соответствии с учредительными документами. Однако данное обстоятельство не свидетельствует о правомерности применения предпринимателем налоговых вычетов, поскольку оформление данных счетов-фактур не основано на реальных хозяйственных операциях.

Для подтверждения расходов по оказанию автотранспортных услуг по отношениям с ООО "Новое такси в г. Красноярске" заявителем налоговому органу представлены приходные кассовые ордера от 10.01.2006 N 28, от 17.01.2006 N 34, от 19.01.2006 N 38, от 23.01.2006 N 40, от 25.01.2006 N 44, от 27.01.2006 N 48, от 31.01.2006 N 54, от 27.02.2006 N 104, от 20.02.2006 N 86, от 17.02.2006 N 82, от 16.02.2006 N 78, от 13.02.2006 N 74, от 07.02.2006 N 62, от 02.03.2006 N 110, от 02.03.2006 N 112, от 06.03.2006 N 124, от 07.03.2006 N 136, от 09.03.2006 N 142, от 10.03.2006 N 148, от 13.03.2006 N 162, от 16.03.2006 N 178, распределение транспортных расходов по книге расходов и доходов, ведомость по контрагентам предпринимателя.

По результатам контрольных мероприятий установлено, что по информации представленной Инспекцией Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г. Красноярска (на поручение ответчика от 29.10.2008) ООО "Новое такси в г. Красноярске" за период с 01.01.2005 по 31.12.2007 финансово-хозяйственных взаимоотношений с предпринимателем не имело (письмо ООО "Новое такси в г. Красноярске" от 11.11.2008 N 61).

При проведении налоговой проверки в соответствии со статьей 90 Кодекса в качестве свидетеля допрошена руководитель ООО "Новое такси в г. Красноярске" Клишина Т.В., которая пояснила, что является руководителем ООО "Новое такси в г. Красноярске" с 27.07.2006, финансово-хозяйственной деятельности с предпринимателем общество не осуществляло, приходные кассовые ордера в адрес заявителя не выписывались, акты выполненных работ по операциям с заявителем не подписывались. Также свидетель Клишиной Т.В. пояснила, что на представленных ей приходно-кассовых ордерах печать не принадлежит ООО "Новое такси в г. Красноярске", печать и кассовый аппарат с момента государственной регистрации общества в Едином государственном реестре юридических лиц не менялись; в ООО "Новое такси в г. Красноярске" в 2006-2007 годах имелись из грузовых автомобилей имелись только ГАЗели.

Также Клишина Т.В. подтвердила, что штатным расписанием за 2006 и 2007 годы не предусмотрена должность бухгалтера, при необходимости выполнения определенных работ заключались договоры на оказание бухгалтерских услуг. Лещенко Н.Е. оказывала определенные бухгалтерские услуги на основании заключенного с ней договора, доверенность на право совершения юридически значимых действий от имени ООО "Новое такси в г. Красноярске" ей не выдавалась, правом подписи в соответствии с уставом обладает только руководитель общества, Лещенко Н.Е. правом подписи бухгалтерских документов не обладала.

В заседании суда первой инстанции 14.07.2009 в качестве свидетеля судом была допрошена руководитель ООО "Новое такси в г. Красноярске" Клишина Т. В., которая подтвердила свои показания при проведении выездной налоговой проверки, отрицала договорные отношения с предпринимателем. При предъявлении приходных кассовых ордеров и чеков, представленных заявителем в подтверждение расходов, свидетель пояснила, что печать на указанных документах не принадлежит ООО "Новое такси в г. Красноярске", чеки контрольно-кассовой техники не соответствуют по шрифту и размеру чекам общества, печать и кассовый аппарат с момента регистрации не менялись.

Довод предпринимателя о том, что допрос свидетеля Солдатовой А.Н. от 29.12.2008 не является допустимым доказательством, суд апелляционной инстанции не принимает во внимание, поскольку показания указанного свидетеля не указаны инспекцией в качестве доказательства недостоверности сведений, содержащихся в представленных документах при принятии оспариваемого решении от 29.12.2009 N 41.

Из материалов дела следует, что инспекцией 15.09.2009 предпринимателю вручено требование N 2231 о предоставлении документов в соответствии со статьей 93 Кодекса, которым инспекция запросила, в том числе, документы, подтверждающие доходы и расходы за период с 01.01.2005 по 31.12.2007.

Согласно пунктам 1, 3 статьи 93 Кодекса должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого лица необходимые для проверки документы посредством вручения этому лицу (его представителю) требования о представлении документов.

Документы, которые были истребованы в ходе налоговой проверки, представляются в течение 10 дней со дня вручения соответствующего требования.

На указанное требование предпринимателем в отношении ООО "Новое такси в г. Красноярске" были представлены только приходные кассовые ордера, распределение транспортных расходов в книге доходов и расходов, ведомость по контрагентам предпринимателя, поэтому выводы инспекции в акте выездной налоговой проверки от 27.11.2008 N 36 основаны на представленных предпринимателем документах и результатах контрольных мероприятий проверки их достоверности.

С разногласиями на акт выездной налоговой проверки предпринимателем в подтверждение хозяйственных операций с ООО "Новое такси в г. Красноярске" были представлены дополнительные документы, в том числе акты выполнения ООО "Новое такси в г. Красноярске", транспортных услуг.

В связи с тем, что указанные акты представлены заявителем вместе с возражениями на акт налоговой проверки, налоговый орган принял меры к проверке их достоверности.

Согласно пункту 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции отклоняет довод предпринимателя о том, что не может быть использован в качестве допустимого доказательства ответ от 24.12.2008 N 38/р-12162дсп МРЭО ГИБДД УВД г. Красноярска, полученный инспекцией на ее запрос от 16.12.2008 о подтверждении факта регистрации автотранспортных средств. При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что представитель предпринимателя была ознакомлена с материалами проверки до их рассмотрения, имела возможность представить свои возражения относительно данного документа.

Суд апелляционной инстанции, исследовав представленные в материалы дела акты выполненных работ считает, что они не подтверждают реальность хозяйственных операций с обществом ООО "Новое такси в г. Красноярске" в силу следующего.

Из дополнительно представленных предпринимателем документов с разногласиями на акт налоговой проверки следует, что ООО "Новое такси в г. Красноярске" оказывало предпринимателю транспортные услуги с использованием автомобилей марки КАМАЗ с прицепом со следующими государственными знаками: М315АС - СТ1890, К354СА - СА4481, Х711СН - НВ5690, Е545МВ - КА 3312, У115АТ - СА1932.

Инспекцией в ходе проверки указанной информации установлены расхождения данных, представленных предпринимателем с данными базы, имеющейся в налоговом органе в порядке исполнения соглашения об информационном взаимодействии УМНС России по Красноярскому краю, Таймырскому (Долгано-Ненецкому) и Эвенкийскому автономным округам и УВД г. Красноярска от 06.05.2004 N 70.

Для проверки указанных сведений инспекцией в МРЭО ГИБДД УВД г. Красноярска направлен запрос от 16.12.2008; в соответствии с информацией, представленной МРЭО ГИБДД УВД г. Красноярска от 24.12.2008 N 38/р-12162дсп вышеуказанные номера автомобилей не регистрировались, за исключением автомобиля КАМАЗ (самосвал) с регистрационным номером К354СА, зарегистрированного 14.02.2006 на ГУ ФУАД БАЙКАЛ Федерального дорожного агентства.

Также из показаний свидетеля Клишиной Т.В. следует, что для перевозки грузов у общества "Новое такси в г. Красноярске" имелись только автомобили ГАЗель.

Предпринимателем ни в ходе проведения проверки, ни в ходе рассмотрения спора судом не представлены договоры на оказания услуг перевозки, а представленные приходные кассовые ордера и акты не содержат сведений о наименовании груза, его количестве, пунктах погрузки и разгрузки, поэтому не обеспечивают возможность проверки достоверности сведений, указанных в первичных документах о хозяйственных операциях, которые ими оформлены.

Кроме того, вышеуказанные акты выполненных работ и приходные кассовые ордера подписаны от имени ООО "Новое такси в г. Красноярске" Лещенко Н.Е., однако доверенность на право подписи указанных документов в материалы дела заявителем не представлена, а руководитель общества указала на отсутствие у данного лица права подписи документов.

Представленные заявителем копии журнала регистрации оказанных транспортных услуг за 2006 года не относятся к первичным документом в понимании пункта 9 Порядка учета доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей, утвержденного 13.08.2002 совместным приказом Министерства финансов Российской Федерации N 86н и Министерства Российской Федерации по налогам и сборам N БГ-03-04-430, являются учетными документами, составленными предпринимателем в одностороннем порядке и не подтвержденными первичными документами, оформленными в установленном законодательством порядке.

Суд апелляционной инстанции, оценив и исследовав доказательства, представленные заявителем в подтверждение реальности хозяйственных операций с обществами "РосИнКом" и "Новое такси в г. Красноярске", на основании которых заявлены налоговые вычеты, считает, что они содержат недостоверные сведения и не подтверждают реальность осуществления хозяйственных операций с названными организациями, и соответственно, правомерность применения налоговых вычетов.

Согласно пункту 10 вышеназванного Постановления Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Однако налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности, и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Суд апелляционной инстанции считает, что вступая в гражданско-правовые отношения с другими участниками экономической деятельности, предприниматель должен принимать меры к проверке правоспособности своих контрагентов и полномочий их представителей, достоверности представляемых ими или составленных с их участием первичных бухгалтерских документов, служащих основанием для уменьшения налоговой базы по налогу на доходы физических лиц, единому социальному налогу, применения вычетов по налогу на добавленную стоимость.

Вышеизложенные обстоятельства свидетельствуют, что предприниматель, вступая в договорные отношения с названными контрагентами, не проявил должную осторожность и осмотрительность и не принял достаточных мер для проверки контрагентов.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции считает правильным вывод суда первой инстанции о правомерном доначислении инспекцией за 2006 и 2007 годы налога на доходы физических лиц в размере 424 359 рублей, единого социального налога в размере 70 613 рублей 64 копеек, налога на добавленную стоимость в размере 534 571 рубля и соответствующих сумм пеней по данным налогам.

Оспаривая решение инспекции от 29.12.2008 N 41, заявитель также не согласился с доначислением единого налога на вмененный доход за 3 квартал 2005 года в размере 2 385 рублей, пени в сумме 574 рубля 89 копеек.

Предпринимателем в журнале кассира-операциониста отражена выручка от розничной реализации товара 29.07.2005 в сумме 11 819 рублей и 30.07.2005 в сумме 6 250 рублей. При этом в налоговой декларации за третий квартал 2005 года сумма единого налога на вмененный доход за июль 2005 года не была исчислена.

Предприниматель в судебном заседании пояснила, что указанные денежные средства поступили в июле 2005 года в качестве аванса, отгрузка товара была произведена в августе 2005 года. В связи с тем, что в июле 2005 года реализация товара не была произведена, налогоплательщиком за июль 2005 года единый налог на вмененный доход от розничной торговли не был исчислен и уплачен.

Суд апелляционной инстанции считает правильным вывод суда о правомерности доначислении налоговым органом указанной суммы единого налога на вмененный доход за 3 квартал 2005 года и соответствующих пеней.

В соответствии со статьей 346.26 Кодекса система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решению субъекта Российской Федерации, в том числе в отношении розничной торговли.

На территории Красноярского края система налогообложения в виде единого налога на вменённый доход для розничной торговли введена Законом Красноярского края от 20.11.2002 N 4-688 "О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в Красноярском крае".

В статье 346.27 Кодекса (в редакции, действовавшей до 01.01.2006) под розничной торговлей понимается торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет, а также с использованием платежных карт.

Таким образом, одним из условий, позволяющих отнести осуществляемую налогоплательщиком деятельность, связанную с реализацией товаров, к деятельности в сфере розничной торговли является факт заключения с покупателем договоров розничной купли-продажи.

В соответствии со статьей 493 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено законом или договором розничной купли-продажи, в том числе условиями формуляров или иных стандартных форм, к которым присоединяется покупатель, договор розничной купли-продажи считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара.

Согласно статье 346.30 Кодекса налоговым периодом по единому налогу является квартал.

Суд первой инстанции обоснованно отметил, что глава 26.3 Кодекса не содержит положений, определяющих порядок исчисления налоговой базы по налогу в зависимости от количества календарных дней ведения деятельности в течение налогового периода, поэтому налогоплательщик при ведении деятельности, облагаемой единым налогом на вмененный доход, должен исчислять и уплачивать единый налог исходя из физического показателя и соответствующей ему базовой доходности за соответствующий налоговый период независимо от количества операций розничной торговли и дней, в течение которых данная деятельность осуществлялась.

Факт выдачи покупателю чеков на сумму 11 819 рублей - 29.07.2005 и на сумму 6 250 рублей - 30.07.2005 заявителем не оспаривается.

Следовательно, в соответствии со статьей 346.28 Кодекса предприниматель в 3 квартале 2005 года являлась плательщиком единого налога на вмененный доход.

При этом согласно статье 346.29 Кодекса физическим показателем для обложения единым налогом на вмененный доход розничной торговли является площадь торгового зала при осуществлении такой деятельности через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, в остальных случаях при осуществлении розничной торговли применяется физический показатель - торговое место.

Довод заявителя о том, что налоговым органом при проверке не определено место ведения предпринимателем деятельности, облагаемой единым налогом на вмененный доход, в связи с внесением исправлений в акт проверки, не принимается во внимание, так как факт осуществления розничной торговли в третьем квартале 2005 года по адресу: г.Красноярск, ул. Башиловская, 5, налогоплательщиком не оспаривается. Допущенная при изготовлении акта проверки опечатка, связанная с пропуском в адресе слова "г.Красноярск", была исправлена инспекцией. Данное обстоятельство не повлекло принятие налоговым органом неправильного решения.

Неполная уплата единого налога явилась основанием для начисления обществу пеней в соответствии со статьей 75 Кодекса, правильность исчисления которых проверена судом первой инстанции.

Решением N 41 от 29.12.2008 инспекция в соответствии со статьей 75 Кодекса начислила предпринимателю пени в сумме 5 рублей 61 копейка за несвоевременное перечисление налога на доходы с заработной платы физических лиц.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 226 Кодекса предприниматель является налоговым агентом в отношении доходов, выплачиваемых физическим лицам.

Согласно пункту 6 указанной статьи налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банках.В иных случаях налоговые агенты перечисляют суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня, следующего за днем фактического получения налогоплательщиком дохода, - для доходов, выплачиваемых в денежной форме, а также дня, следующего за днем фактического удержания исчисленной суммы налога, - для доходов, полученных налогоплательщиком в натуральной форме либо в виде материальной выгоды.

Согласно статье 75 Кодекса пеней признается денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки, пеня начисляется за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора, процентная ставка пени принимается равной одной трехсотой действующей в это время ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.

Таким образом, одним из основных условий для начисления пени Кодекс указывает на наличие сумм налога, уплаченных в более поздние сроки, чем установлены налоговым законодательством.

Суд апелляционной инстанции считает, что в нарушение подпункта 12 пункта 3 статьи 100 и пункта 8 статьи 101 Кодекса налоговым органом в акте выездной налоговой проверки и решении о привлечении к налоговой ответственности не указаны обстоятельства, предусмотренные пунктом 6 статьи 221 Кодекса для возникновения у предпринимателя обязанностей налогового агента в отношении доходов конкретных физических лиц, а также не приведены доказательства, подтверждающие данные обстоятельства.

Следовательно, инспекция не доказала факт несвоевременного перечисления предпринимателем налога на доходы с заработной платы работников.

На основании изложенного, решение налогового органа N 41 от 29.12.2008 в части начисления предпринимателю пени за несвоевременное перечисление налога на доходы с заработной платы физических лиц в сумме 5 рублей 61 копейка правомерно признано судом недействительным.

Пунктом 4 статьи 112 Кодекса установлено, что обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающими дело, и учитываются им при наложении санкций за налоговые правонарушения в порядке, установленном статьей 114 Кодекса. Статьей 112 Кодекса предусмотрены смягчающие ответственность обстоятельства, перечень которых не является исчерпывающим.

Согласно пункту 19 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 11.06.1999 N 41/9 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации", если при рассмотрении дела суд установил хотя бы одно из смягчающих ответственность обстоятельств, перечисленных в пункте 1 статьи 112 Кодекса, суд при определении размера штрафа обязан в соответствии с пунктом 3 статьи 114 Кодекса уменьшить размер не менее чем в два раза.

Из оспариваемого решения инспекции следует, что налоговый орган по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки не установил обстоятельств, смягчающих либо отягчающих ответственность налогоплательщика.

Арбитражный суд Красноярского края, руководствуясь статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, признал обстоятельствами, смягчающими ответственность и позволяющими в данном случае уменьшить размер штрафа, наличие у заявителя второй группы инвалидности, значительность сумм, доначисленных по решению от 29.12.2008 N 41, надлежащее исполнение заявителем налоговых обязательств.

Данные выводы суда основаны на правильном применении положений статей 112, 114 Кодекса и установленных фактических обстоятельствах, поэтому у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для переоценки указанных выводов суда.

В связи с этим суд первой инстанции правомерно снизил размер налоговых санкций в десять раз.

При изложенных обстоятельствах выводы суда о частичном удовлетворении заявленного предпринимателем требования соответствуют закону, установленным фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, поэтому суд апелляционной инстанции считает, что отсутствуют основания для отмены или изменения решения суда и удовлетворения апелляционных жалоб.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "27" июля 2009 года по делу N А33-5364/2009 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий

Г.Н. Борисов

Судьи

О.И. Бычкова Л.А. Дунаева