Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 21 октября 2009 г. N 05АП-4859/2009

г. Владивосток

21 октября 2009 г.

Дело N А59-2828/2009

Резолютивная часть постановления оглашена 20 октября 2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 21 октября 2009 г.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Е.Л. Сидорович

судей: З.Д. Бац, Т.А. Солохина

при ведении протокола секретарем судебного заседания: О. А. Оноприенко

при участии:

от ИП Миллера Владимира Рихардовича: не явились,

от Управления Федеральной антимонопольной службы России по Сахалинской области: не явились,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы России по Сахалинской области

апелляционное производство N 05АП-4859/2009

на решение от 06.08.2009 г.

судьи Шестопал И.Н.

по делу N А59-2828/2009 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению ИП Миллера Владимира Рихардовича

к Управлению Федеральной антимонопольной службы России по Сахалинской области

о признании недействительным п. 1 приказа Управления Федеральной антимонопольной службы России по Сахалинской области N 27-П от 10 февраля 2009 года,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Миллер В.Р. (далее - заявитель, предприниматель) обратился в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением к Управлению федеральной антимонопольной службы РФ по Сахалинской области (далее - управление, антимонопольный орган) о признании недействительным п. 1 приказа Управления федеральной антимонопольной службы РФ по Сахалинской области N 27-П от 10.02.2009г.

Решением арбитражного суда от 06 августа 2009 года требования предпринимателя были удовлетворены, признан недействительным пункт 1 приказа Управления Федеральной антимонопольной службы РФ по Сахалинской области от 10 февраля 2009 года N 27-П о включении предпринимателя Миллера Владимира Рихардовича в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35% по виду товара - розничная реализация нефтепродуктов (автомобильных бензинов, дизельного топлива) в границах рынка - МО "Холмский городской округ" как несоответствующий положениям Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по ведению реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35 % , утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы РФ N6 от 17 января 2007 года, Порядку проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденном приказом Федеральной антимонопольной службы РФ от 25.04.2006 N108.

Антимонопольный орган, не согласившись с решением суда, обжаловал его в апелляционном порядке. Заявитель жалобы считает, что у суда не было оснований для восстановления срока на обращение в суд. Управление не согласно с выводами суда о нарушении им Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, а также считает, что судом неправильно применены нормы права, а именно п.8 ч.1 ст.23, ч.3 ст.5 Федерального Закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - ФЗ "О защите конкуренции").

Извещенные надлежащим образом о месте и времени судебного заседания стороны явку представителя в суд не обеспечили.

Суд, руководствуясь ст.156 АПК РФ, рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителей сторон.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как установлено судом Приказом от 10.02.2009 N 27-П Управление включило предпринимателя Миллер В.Р. в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35% согласно приложению N1 по виду услуги - розничная реализация нефтепродуктов (автомобильных бензинов, дизельного топлива) в географических границах Муниципального образования "Холмский городской округ". Основанием для вынесения приказа послужил аналитический отчет о состоянии конкуренции на товарном рынке розничной реализации нефтепродуктов (автомобильных бензинов, дизельного топлива) на локальном рынке города Муниципального образования "Холмский городской округ" за период времени 2007- 10 месяцев 2008 года, согласно которому Управление определило продуктовые и географические границы товарного рынка, а также очертило круг хозяйствующих субъектов, объем товара и доли предприятий.

Не согласившись с определением доли, предприниматель обратился в арбитражный суд с заявлением о признании приказа Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области от 10.02.2009 N 27-П "О включении в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35%" недействительным.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, пришел к выводу, что при составлении аналитического отчета такие показатели как продуктовые и географические границы товарного рынка управлением определены неверно, что явилось причиной неправильного определения состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, а именно не учтен хозяйствующий субъект ООО "Нефтеназснаб", осуществляющий на данном товарном рынке реализацию нефтепродуктов, что в свою очередь привело к неверному определению расчета объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов.

Апелляционный суд считает вывод первой инстанции ошибочным в силу следующего.

В силу пунктов 8, 10 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон) антимонопольный орган вправе вести реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов, порядок формирования и ведения которого устанавливается Правительством Российской Федерации, а также устанавливать доминирующее положение хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией.

Порядок формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов, установлен Правилами, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 N 896.

В соответствии с пунктом 2 Правил формируют и ведут реестр Федеральная антимонопольная служба и ее территориальные органы.

Формирование и ведение реестра осуществляются путем включения в него сведений о хозяйствующем субъекте (пункт 3 Правил).

Согласно пункту 4 Правил включение в реестр сведений о хозяйствующем субъекте независимо от места его государственной регистрации осуществляется по решению территориального органа Федеральной антимонопольной службы - если хозяйствующий субъект имеет долю в размере более чем 35 процентов на соответствующем товарном рынке одного или нескольких субъектов Российской Федерации (территория, на которой действует территориальный орган Федеральной антимонопольной службы).

В пункте 8 Правил предусмотрено, что доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется антимонопольным органом по результатам анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, который проводится в соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 23 Закона.

Результаты анализа отражаются в аналитическом отчете, который подготавливается в том числе в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства и является основанием для принятия решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр (пункт 8, подпункт "а" пункта 13 Правил).

В пункте 16 Правил установлено, что решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр оформляются приказом антимонопольного органа.

В силу пункта 4 статьи 4 Закона под товарным рынком следует понимать сферу обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Закона доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам, в том числе доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке утвержден приказом Федеральной антимонопольной службы России от 25.04.2006 N 108 (далее - Порядок).

В рассматриваемом случае, коллегия, исследовав имеющиеся материалы, послужившие основанием для выводов Управления, пришла к выводу о том, что антимонопольным органом достоверно установлены границы товарного рынка, аналитический отчет антимонопольного органа отвечает требованиям названных нормативных правовых актов, предприниматель обоснованно включен в реестр хозяйствующих субъектов с долей указанной в реестре, что не нарушает прав предпринимателя. Доказательств того, что положение предпринимателя Миллер В.Р. на товарном рынке розничной реализации нефтепродуктов (автомобильных бензинов, дизельного топлива) в границах МО "Холмский городской округ" не может быть признано доминирующим, в материалы дела не представлено.

При этом имеющиеся в анализе недостатки, в частности, не отражена вся процедура определения географических границ розничного рынка нефтепродуктов, использования смешанного метода определения продуктовых (географических) границ товарного рынка, без обоснования невозможности использования метода, предусмотренного подп. "а" п.5 Порядка, не влекут за собой недействительность всего анализа товарного рынка, произведенного антимонопольной службой, и не опровергают выводов о доминирующем положении предпринимателя.

Признавая описанные нарушения существенными, суд первой инстанции в качестве последствий указал не выявление антимонопольным органом иного хозяйствующего субъекта (ООО "Нефтегазснабсервис"), из чего делает вывод, что объем товарного рынка не определен.

Судом первой инстанции не учтено, что в соответствии с п.32 Порядка при определении состава хозяйствующих субъектов выявляется такое их количество, чтобы добавление хозяйствующих субъектов не приводило к изменению выводов о наличии или отсутствии доминирующего положения у крупнейших субъектов, действующих на товарном рынке.

В материалах дела (том 2, л.д.82) имеется письмо ООО "Нефтегазснабсервис" от 09.06.09г. N 28, согласно которому ООО "Нефтегазснабсервис" в 2008 году реализацию нефтепродуктов через АЗС не производило.

Кроме того, как следует из материалов дела Сахалинским УФАС, начиная с 2006 года проводится анализ конкурентной среды на товарном рынке автомобильных бензинов и дизельного топлива. Согласно аналитическим отчетам доля ООО "Нефтегазснабсервис" в 2006 году (отчет за 2006 год) в общем объеме реализации автомобильного бензина и дизельного топлива в границах МО "Холмский городской округ" составляла соответственно 7,4 % и 18 %, в то время как доля ИП Миллера В.Р. составляла соответственно 39,1 % и 37 %; в 2007 году (отчет за 2007 год) также установлено доминирующее положение ИП Миллер на указанном рынке (доля по бензину - 41,1 % и дизельному топливу - 50 %), в то время как ООО "Нефтегазснабсервис" в числе доминирующих субъектов не числился.

Учитывая изложенное, апелляционный суд приходит к выводу, что решение суда первой инстанции подлежит отмене, а апелляционная жалоба удовлетворению. При этом коллегия отклоняет довод Управления о необоснованном восстановлении судом срока на обращение в суд. Суд первой инстанции, рассмотрев соответствующее заявление предпринимателя, правомерно признал указанные им причины пропуска срока уважительными и восстановил срок, установленный ст.198 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 06 августа 2009 года по делу N А59-2828/2009 отменить.

В удовлетворении требования о признании недействительным п.1 приказа Управления федеральной антимонопольной службы РФ по Сахалинской области N 27-П от 10.02.2009г "О включении в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35%" Индивидуальному предпринимателю Миллеру Владимиру Рихардовичу отказать.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий:

Е.Л. Сидорович

Судьи

З.Д. Бац Т.А. Солохина