Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 7 октября 2009 г. N 06АП-4269/2009

г. Хабаровск

07 октября 2009 г.

N 06АП-4269/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 30 сентября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 октября 2009 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Песковой Т. Д.

судей Гричановской Е.В., Меркуловой Н.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Фадеевой М. В.

при участии в заседании:

от Общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом Агрико": не явились;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области: не явились

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом Агрико"

на решение от 27.07.2009

по делу N А37-1023/2009

Арбитражного суда Магаданской области

принятое судьей Липиным В.В.

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом Агрико"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области

о признании недействительным приказа от 03.03.2009 N 01-12/38

Общество с ограниченной ответственностью "Торговый дом Агрико" (далее - ООО ""Торговый дом Агрико", общество) обратилось в Арбитражный суд Магаданской области с заявлением о признании недействительным приказа Управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области (далее - Магаданское УФАС России, антимонопольный орган) от 03.03.2009 N 01-12/38.

Требования общества, с учетом уточнения, обоснованы тем, что названным приказом ООО "Торговый дом Агрико" неправомерно включено в Реестр хозяйствующих субъектов Магаданской области, имеющих на рынке определенного товара долю более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующего положения хозяйствующих субъектов

Решением суда от 27.07.2009 в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что общество обоснованно включено в Реестр хозяйствующих субъектов Магаданской области, имеющих на рынке определенного товара долю более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующего положения хозяйствующих субъектов.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО "Торговый дом Агрико" обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить судебный акт, поскольку решение суда основано на выводах, не соответствующих фактическим обстоятельствам дела и принято с неправильным применением норм материального права.

В обоснование доводов апелляционной жалобы общество указывает на ошибочность вывода суда о том, что на основании информации, представленной Комитетом сельского хозяйства и продовольствия администрации Магаданской области рынок был проанализирован в полном объеме, поскольку сведения о розничной торговле продуктами питания в названной информации не содержатся.

Считает, что антимонопольным органом неверно определены продуктовые границы товарного рынка.

Кроме того, по мнению общества, вывод суда первой инстанции об обоснованности отсутствия запроса антимонопольного органа информации у ОАО "Городской рынок" противоречит Федеральному закону от 30.12.2006 N 271-ФЗ "О розничных рынках и внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации".

ООО "Торговый дом Агрико" и Магаданское УФАС России, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в заседании суда апелляционной инстанции участия не принимали

Антимонопольным органом представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором он просит решение суда оставить без изменения, считая его законным и обоснованным, жалобу общества - без удовлетворения, а также им заявлено ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в его отсутствие, в связи с невозможностью участия в судебном заседании.

Суд апелляционной инстанции на основании статьи 159 АПК РФ удовлетворил указанное выше ходатайство.

Проверив обоснованность доводов апелляционной жалобы, отзыва на нее, изучив материалы дела, Шестой арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы.

Из материалов дела следует, что 24.02.2009 на основании Плана работы Магаданского УФАС России на 1 квартал 2009 года антимонопольным органом составлен аналитический отчет по результатам анализа конкуренции на рынке услуг по предоставлению в аренду торговых мест на рынках г. Магадана (для организации розничной торговли продуктами питания) по итогам 2007-2008.

Согласно названному аналитическому отчету рынок услуг по предоставлению в аренду торговых мест для организации розничной торговли продуктами питания в границах г. Магадана обладает высоким уровнем концентрации. Конкурентную среду можно оценить как не развитую.

На изученном рынке выявлено наличие признаков коллективного доминирования в отношении хозяйствующих субъектов: ООО "Торговый дом Агрико", ООО "Ириян", ООО "Тэссмо".

В аналитическом отчете содержится предложение о включении в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35% - ООО "Торговый дом Агрико".

По результатам проведенного анализа Магаданское УФАС России 03.03.2009 издало приказ N 01-12/38 о внесении изменений в Реестр хозяйствующих субъектов Магаданской области, имеющих на рынке определенного товара долю более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующего положения хозяйствующих субъектов.

Не согласившись с указанными приказом, общество оспорило его в порядке статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), обратившись с соответствующим заявлением в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из следующего.

Согласно статье 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемые решения не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 23 Федерального закона Российской Федерации от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон о конкуренции) в полномочия антимонопольного органа входит ведение реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов. Порядок формирования и ведения реестра устанавливается Правительством Российской Федерации.

Указанный порядок установлен Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 N 896 "Об утверждении Правил формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов" (далее - Правила).

Пунктом 1 Правил установлен порядок формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов.

Реестр является государственным информационным ресурсом и представляет собой базу данных о хозяйствующих субъектах, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов.

В соответствии с пунктом 2 Правил формирование и ведение реестра осуществляют Федеральная антимонопольная служба и ее территориальные органы.

Формирование и ведение реестра осуществляются путем включения в него сведений о хозяйствующем субъекте, а также исключения из него соответствующих сведений и внесения изменений в содержащиеся в реестре сведения (п. 3 Правил).

В соответствии с пунктом 3.6.1 Административного регламента по исполнению государственной функции по ведению Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35%, утвержденного приказом ФАС России от 17.01.2007 N 6 (далее - Регламент), основанием для начала действий по включению (исключению, внесению изменений) хозяйствующего субъекта из Реестра является аналитический отчет, подготовленный по результатам анализа конкуренции на рынке услуг.

Только в результате анализа можно точно оценить положение (долю) хозяйствующего субъекта на рынке услуг за определенный период времени.

Как следует из материалов дела, в результате проведения анализа Магаданским УФАС России установлено, что рынок услуг по предоставлению в аренду торговых мест на рынках г. Магадана (для организации розничной торговли продуктами питания) по итогам 2007-2008 составили: ООО "Ириян", ООО "Торговый дом Агрико", ООО "Тэссмо", ООО "МагВален", ООО "Фарн".

Результаты анализа отражены в аналитическом отчете от 24.02.2009, утвержденном руководителем антимонопольного органа 26.02.2009 (т.1 л.д. 89-98).

Анализ конкуренции на исследуемом товарном рынке проводился в соответствии с Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС России от 25.04.2006 N 108 (далее - Порядок N 108).

Согласно пункту 55 Порядка N 108 в аналитическом отчете отражены все проанализированные ответчиком условия существования рынка: общие положения, временной интервал, продуктовые границы, состав продавцов и покупателей, географические границы, количественные показатели структуры рынка, барьеры входа на рынок, ценообразование, сделаны выводы и предложения.

Судом установлено, что анализ конкуренции на исследуемом товарном рынке проводился, в том числе, на основании информации, полученной от Комитета сельского хозяйства и продовольствия администрации Магаданской области, от хозяйствующих субъектов Магаданской области.

Из письма Комитета сельского хозяйства и продовольствия администрации Магаданской области от 10.11.2008 N 1700 (т.1 л.д. 118- 119) усматривается, что в перечень рынков и торговых площадок входят: городской рынок ОАО "Городской рынок", г. Магадан, ул. Пушкина, 19а; Торговые ряды ООО "Ириян", г. Магадан, ул. Дзержинского, 19; Рынок "Урожай" ООО "Торговый дом "Агрико", г. Магадан, ул. Дзержинского, 28; Торговые ряды ООО "Тэссмо", г. Магадан, ул. Гагарина, 5; Рынок "Ладья" ООО "МагВален", г. Магадан, пл. Космонавтов, 1; Рынок "Строитель" ООО "Фарн" г. Магадан, ул. Пролетарская, 110а.

В соответствии с постановлением Администрации Магаданской области от 19.04.2007 N 124-па "Об утверждении плана организации рынков на территории Магаданской области", в г. Магадане организованы следующие рынки: Специализированный, продовольственный, г. Магадан, ул. Набережная реки Магаданки, микрорайон "Строитель"; Специализированный, непродовольственный, г. Магадан, ул. Пушкина, 19-а; Специализированный, непродовольственный, г. Магадан, ул. Пушкина, 19; Универсальный, г. Магадан, ул. Гагарина, 5; Универсальный, г. Магадан, ул. Дзержинского, 28; Универсальный, г. Магадан, ул. Дзержинского, 19; Универсальный, г. Магадан, пл. Космонавтов, 1.

Городской рынок ОАО "Городской рынок", г. Магадан, ул. Пушкина, 19а является специализированным, непродовольственным рынком.

УФАС по Магаданской области сделаны запросы хозяйствующим субъектам: ООО "Ириян", ООО "Торговый дом "Агрико", ООО "Тэссмо", ООО "МагВален", ООО "Фарн", которые являются управляющими организациями специализированных продовольственных либо универсальных рынков (т.1 л.д. 121, 122).

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что Магаданским УФАС России обоснованно не запрашивалась информация у ОАО "Городской рынок", г. Магадан, ул. Пушкина, 19а, который является специализированным, непродовольственным рынком.

С учетом изложенного, довод апелляционной жалобы об ошибочности вывода суда первой инстанции о том, что на основании информации, представленной Комитетом сельского хозяйства и продовольствия администрации Магаданской области, рынок был проанализирован в полном объеме, поскольку сведения о розничной торговле продуктами питания в названной информации не содержатся, подлежит отклонению.

Судом отклоняется довод апелляционной жалобы о том, что антимонопольным органом неверно определены продуктовые границы товарного рынка, поскольку географические (продуктовые) границы рынка определены территорией города Магадана, в пределах которого общество осуществляет деятельность.

Пунктом 2 Порядка N 108 установлено, что товарный рынок - это сфера обращения товара, не имеющего заменителей, либо взаимозаменяемых товаров на территории Российской Федерации или ее части, определяемой исходя из экономической возможности покупателя приобрести товар на соответствующей территории и отсутствия этой возможности за ее пределами.

Разделом IV Порядка N 108 предусмотрено, что процедура определения границ территории, на которой покупатель (покупатели) приобретает или имеет экономическую возможность приобрести товар, и не имеет такой возможности за ее пределами, включает:

- предварительное определение географических границ товарного рынка, что проводится на основе информации, информации о регионе, в котором действует хозяйствующий субъект, являющийся объектом антимонопольного контроля, и (или) о регионе, в котором выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства; о ценообразовании на рынке рассматриваемого товара или о различиях в уровнях цен на данный товар на территории Российской Федерации (пункт 24);

- выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара покупателем (покупателями), при котором учитываются требования к условиям транспортировки товара (обеспечивающие сохранение потребительских свойств товара и прочие требования); организационно-транспортные схемы приобретения товара покупателями; возможность перемещения товара к покупателю или покупателя к товару; наличие, доступность и взаимозаменяемость транспортных средств для перемещения рассматриваемого товара (покупателя рассматриваемого товара); расходы, связанные с поиском и приобретением товара, а также транспортные расходы; особенности территории в предварительно определенных географических границах товарного рынка; региональные особенности спроса на рассматриваемый товар (включая потребительские предпочтения) (пункт 26);

- определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.

В соответствии с пунктом 25 Порядка N 108 проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке товарный рынок может охватывать территорию Российской Федерации или выходить за ее пределы (федеральный рынок), охватывать территорию нескольких субъектов Российской Федерации (межрегиональный рынок), не выходить за границы субъекта Российской Федерации (региональный рынок), не выходить за границы муниципального образования (местный или локальный рынок).

В целях определения географических границ подлежат установлению продуктовые границы товарного рынка. В соответствии с пунктом 13 Порядка N 108 определение продуктовых границ товарного рынка - это процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров (работ, услуг), обращающихся на одном и том же товарном рынке.

Материалами дела подтверждается соблюдение антимонопольным органом всех вышеперечисленных этапов.

Перед проведением анализа УФАС по Магаданской области определил продуктовые границы рынка, а именно - код по ОКВЭД 70.20.2.

Из информации, предоставленной ООО "Торговый дом "Агрико" на запрос Магаданским УФАС России (т.1 л.д. 127, 128), усматривается, что общество самостоятельно указало вид своей деятельности по ОКВЭД с не полным кодом - 70.20.

В соответствии с постановлением Государственного комитета РФ по стандартизации и метрологии от 06.11.2001 г. N 454-ст "О принятии и введении в действие ОКВЭД", в ОКВЭД использованы иерархический метод классификации и последовательный метод кодирования. Код группировок видов экономической деятельности из двух - шести цифровых знаков и его структура может быть представлена в виде: класс, подкласс, группа, подгруппа, вид.

Следовательно, вид деятельности по ОКВЭД - 70.20.2 следует читать как:

70 - операции с недвижимым имуществом (класс); 70.2 - сдача в наем собственного недвижимого имущества (подкласс); 70.20 - сдача в наем собственного недвижимого имущества (группа); 70.20.2 - сдача в наем собственного нежилого недвижимого имущества (подгруппа).

В соответствии с пунктом 15 раздела III "Определение продуктовых границ товарного рынка" Порядка при выявлении свойств товара, определяющих выбор покупателя, анализируются: функциональное назначение, в том числе, цель потребления товара и его потребительские свойства; применение товара (в том числе перепродажа либо личное потребление или профессиональное использование); качественные характеристики, в том числе вид, сорт, ассортимент, дизайн, упаковка, реклама, особенности в системе распространения и сбыта; технические характеристики, в том числе эксплуатационные показатели, ограничения по транспортировке, условия сборки, ремонта, технического обслуживания (включая гарантийное обслуживание), особенности профессионального использования (производственного потребления); цена; условия реализации, в том числе размер партий товара, способ реализации товара; иные характеристики.

Таким образом, антимонопольным органом продуктовые границы исследуемого рынка определены в зависимости от свойств услуги определяющей выбор покупателя, а, именно: от функционального назначения услуги (товара), цены и других условий реализации услуги, а также для последующего использования полученных данных при определении положения местных производителей сельскохозяйственной продукции на рынках г. Магадана.

Довод апелляционной жалобы о том, что вывод суда первой инстанции об обоснованности отсутствия запроса антимонопольного органа информации у ОАО "Городской рынок" противоречит Федеральному закону от 30.12.2006 N 271-ФЗ "О розничных рынках и внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации", подлежит отклонению, поскольку Магаданское УФАС России проводило анализ состояния конкуренции на рынке предоставления в аренду торговых мест для организации розничной торговли на рынках г. Магадана именно продуктами питания.

В связи с тем, что выводы суда первой инстанции сделаны на основе полного и всестороннего исследования обстоятельств и оценки представленных по делу доказательств, с правильным применением норм материального и процессуального права, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Магаданской области от 27 июля 2009 года по делу N А37-1023/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа, в двухмесячный срок.

Председательствующий

Т.Д. Пескова

Судьи

Е.В. Гричановская Н.В. Меркулова