Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 7 октября 2009 г. N 06АП-207/2009

Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда
от 7 октября 2009 г. N 06АП-4035/2009

г. Хабаровск

07 октября 2009 г.

N 06АП-4035/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 30 сентября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 октября 2009 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Меркуловой Н.В.

судей Гричановской Е.В., Песковой Т. Д.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Фадеевой М. В.

при участии в заседании:

от ОАО "ДЭК" явилась на основании доверенности от 26.12.2008 N ДЭК-20-15/1317 представитель - Садакова Т.А.;

от Хабаровского УФАС России явился на основании доверенности от 19.08.2009 N 6/4700 представитель - Морозкина Е.В.;

от заинтересованного лица не явились (уведомление от 15.09.2009 N 439480)

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Открытого акционерного общества "Дальневосточная энергетическая компания" в лице филиала "Хабаровскэнергосбыт"

на решение от 24.07.2009

по делу N А73-12772/2008

Арбитражного суда Хабаровского края

принятое судьей Стёпиной С.Д.

по заявлению Открытого акционерного общества "Дальневосточная энергетическая компания" в лице филиала "Хабаровскэнергосбыт"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю

об оспаривании решения от 07.10.2008 N 46 и предписания 07.10.2008 N 31

заинтересованное лицо Общество с ограниченной ответственностью "Эврика"

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Дальневосточная энергетическая компания" в лице филиала "Хабаровскэнергосбыт" (далее - заявитель, ОАО "ДЭК", общество) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - Хабаровское УФАС России, антимонопольный орган) от 07.10.2008 N 46, которым общество признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" о предписания от 07.10.2008 N 31.

Право на обращение с соответствующим заявлением ОАО "ДЭК" обосновало тем, что антимонопольным органом не доказан факт навязывания абоненту невыгодных условий при заключении договоров, соответственно, нарушения Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции". По мнению заявителя, отсутствует необходимость во внесении изменений в условия пунктов 3.1.27 договоров энергоснабжения, поскольку в силу статьей 167, 180 Гражданского кодекса Российской Федерации условие, изложенное в данном пункте, является ничтожным, не влекущим юридических последствий.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 10.12.2008 по делу N А73-12772/2008 в удовлетворении заявленных требований отказано. Постановлением Шестого арбитражного апелляционная суда от 18.02.2009 судебный акт оставлен без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 18.05.2009 N Ф03-2014/2009 решение от 10.12.2008, постановление от 18.12.2009 Шестого арбитражного апелляционного суда по делу N А73-12772/2008 Арбитражного суда Хабаровского края отменены. Отменяя судебные акты арбитражный суд кассационной инстанции указал на то, что арбитражные суды первой и апелляционной инстанции признавая наличие в действиях ОАО "ДЭК" навязывания контрагенту невыгодных условий договора, рассмотрели другой состав нарушения антимонопольного законодательства, который не был предметом рассмотрения антимонопольного органа. Вследствие этого суды не установили соответствие закону решения и предписания Хабаровского УФАС России, исходя из рассмотренного им предмета правонарушения, и не дали оценку действиям ОАО "ДЭК" по отказу в изменении пункта 3.1.27 договора N 1403, исходя из части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и пункта 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 24.07.2009 по делу N А73-12772/2008 в удовлетворении требований ОАО "ДЭК" о признании незаконным решения от 07.10.2008 N 46, недействительным предписания от 07.10.2008 N 31, вынесенных Управлением Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю, отказано.

Принимая данное решение, арбитражный суд первой инстанции пришел к выводу о правомерности выводов антимонопольного органа о необоснованном возложении ОАО "ДЭК" обязанности компенсировать гарантирующему поставщику стоимость отклонений фактического объема потребления электрической энергии от договорного объема потребления и выплатить штраф при изменении договорного объема потребления, исчисленный по приведенной в пункте 3.1.27 договора формуле.

Корме того, арбитражный суд первой инстанции признал правильным вывод Хабаровского УФАС России о том, что поскольку на дату заключения договоров с ООО "Эврика" Правила определения стоимости электрической энергии (мощности), поставляемой на розничном рынке по регулируемым ценам (тарифам), компенсации стоимости отклонений фактических объемов потребления от договорных, а также возмещения расходов в связи с изменением договорного объема потребления электрической энергии, утвержденными федеральными органами исполнительной власти в области регулирования тарифов утверждены не были, правовые основания для включения в договор энергоснабжения условия пункта 3.1.27 в редакции ОАО "ДЭК" на момент заключения договора отсутствовали. Не выявлены арбитражным судом первой инстанции нарушения антимонопольным органом процедуры вынесения оспариваемого решения.

Не согласившись с судебным актом арбитражного суда первой инстанции, ОАО "ДЭК" обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило решение от 24.07.2009 по делу N А73-12772/2008 отменить, заявленные требования удовлетворить. В обоснование доводов апелляционной жалобы ОАО "ДЭК" указало на не установление судом существенных обстоятельств дела, которые не определил и не доказал антимонопольный орган, вменяя обществу нарушение части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции". По мнению заявителя апелляционной жалобы, антимонопольным органом не доказан довод о занятии ОАО "ДЭК" доминирующего положения на рынке купли-продажи электрической энергии, о нарушении действиями общества интересов ООО "Эврика", не правильно оценена объективная сторона вмененного правонарушения.

В судебном заседании арбитражного суда апелляционной инстанции, представитель заявителя доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержал в полном объеме, представитель Хабаровского УФАС России, просил решение оставить без изменения, а жалобу без удовлетворения ввиду несостоятельности доводов, изложенных в жалобе.

О времени и месте рассмотрения жалобы ООО "Эврика" извещено надлежащим образом, однако его представитель в судебное заседание не явился, что в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не явилось препятствием для рассмотрения дела.

Выслушав представителей заявителя и антимонопольного органа, исследовав материалы дела, оценив установленные при рассмотрении апелляционной жалобы обстоятельства, проверив изложенные в ней доводы, апелляционная инстанция не находит оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), для отменены или изменения решения арбитражного суда первой инстанции. Судом первой инстанции в соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ установлены все фактические обстоятельства дела, имеющие существенное значение для его полного и всестороннего рассмотрения, а также правильно применены нормы материального и процессуального права.

07.10.2008 Хабаровским УФАС России рассмотрено дело о нарушении ОАО "ДЭК" антимонопольного законодательства, по результатам которого вынесено решение N 46 и направлено предписание N 31.

Основанием для возбуждения дела послужило заявление ООО "Эврика" на действия энергоснабжающей организации по отказу внесения изменений в договора энергоснабжения электрической энергией от 05.02.2007 N 1403, от 12.02.2007 N 50004137.

Предметом рассмотрения явился пункт 3.1.27 договоров энергоснабжения электрической энергией, устанавливающий обязанность покупателя в случае несоблюдения договорных величин электропотребления компенсировать гарантирующему поставщику стоимость отклонений фактического объема потребления электрической энергии от договорного объема потребления. В случае изменения договорного объема электропотребления, возмещать гарантирующему поставщику расходы, связанные с изменением договорного объема электропотребления. До вступления в силу "Правил определения стоимости электрической энергии (мощности), поставляемой на розничном рынке по регулируемым ценам (тарифам), оплаты отклонений фактических объемов потребления от договорных, а также возмещения расходов в связи с изменением договорного объема потребления электрической энергии" при отклонении фактического потребления электрической энергии от договорных величин в сторону увеличения или недобора покупателем выплачивается штраф. Размер штрафа рассчитывается формуле указанной в договоре.

По результатам рассмотрения дела антимонопольным органом принято решение от 07.10.2008 N 46, которым ОАО "ДЭК" признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части отказа в изменении условия пункта 3.1.27 договоров от 05.02.2007 N 1403, от 12.02.2007 N 50004137 энергоснабжения электрической энергией, заключенного с ООО "Эврика".

07.10.2008 Хабаровским УФАС России заявителю выдано предписание N 31, которым предписано прекратить нарушение части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", изменить условия договоров от 05.02.2007 N 1403, от 12.02.2007 N 50004137 и не применять положения пункта 3.1.27 договоров 05.02.2007 N 1403, от 12.02.2007 N 50004137 до вступления в силу Правил определения стоимости электрической энергии (мощности), поставляемой на розничном рынке по регулируемым ценам (тарифам), оплаты отклонений фактических объемов потребления от договорных, а также возмещения расходов в связи с изменением договорного объема потребления электрической энергии.

Не согласившись с решением и предписанием Хабаровского УФАС России заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Арбитражный суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, правомерно исходил из следующего.

В соответствии со статьей 11 Гражданского кодекса Российской Федерации защита нарушенных или оспоренных гражданских прав осуществляется в соответствии с подведомственностью дел в судебном порядке. Защита гражданских прав в административном порядке осуществляется лишь в случаях, предусмотренных законом. Возможность защиты прав в административном порядке прямо предусмотрена Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции). Причем реализация права на обращение за защитой нарушенного права в административном порядке не ставится в зависимость от реализации лицом права на обращение с соответствующим иском в суд.

Согласно части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление) интересов других лиц. Норма содержит перечень таких действий.

Пунктом 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что приведенный в части 1 статьи 10 Закона о конкуренции перечень не является исчерпывающим. В связи с эти нарушением антимонопольного законодательства могут быть признаны и иные действия (бездействие), не перечисленные в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, которые влекут недопущение, ограничение, устранение конкуренции или ущемление интересов других лиц либо создают угрозу наступления таких последствий.

Согласно решению Хабаровского УФАС России от 07.10.2008 N 46 нарушающими часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции и ущемляющими интересы ООО "Эврика" признаны действия ОАО "ДЭК" по отказу ООО "Эврика" в изменении условия пункта 3.1.27 договора от 05.02.2007 N 1403 энергоснабжения электрической энергии и договора от 12.02.2007 N 50004137 энергоснабжения электрической энергией.

Как следует из материалов дела, ООО "Эврика" является абонентом ОАО "ДЭК" по договору от 05.02.2007 N 1403 энергоснабжения электрической энергией и по договору от 12.02.2007 N 50004137 энергоснабжения электрической энергией. 26.06.2008 ООО "Эврика" направило в адрес ОАО "ДЭК" письмо об изменении условия пункта 3.1.27 договоров. Отказывая письмом от 08.07.2008 N 4176 в изменении условий спорного пункта ОАО "ДЭК" сослалось на то, что в соответствии с пунктом 9.1 договоров сроки действия договоров пролонгированы до 31.12.2008 на условиях действовавших в 2007 году, в связи с чем, изменить условия энергоснабжения в течение 2008 года не представляется возможным.

Вместе с тем, согласно пункту 1 статьи 422 Гражданского кодекса Российской Федерации договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иным правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

Действительно, пунктом 68 постановления Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 "Об утверждении правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики" установлено, что стоимость отклонений фактического объема потребления электрической энергии от договорного объема потребления компенсируется в соответствии с правилами определения стоимости электрической энергии (мощности), поставляемой на розничном рынке по регулируемым ценам (тарифам), оплаты отклонений фактических объемов потребления от договорных, а также возмещения расходов в связи с изменением договорного объема потребления электрической энергии.

Приказом Федеральной службы по тарифам от 21.08.2007 N 166-э/1 утверждены правила определения стоимости электрической энергии (мощности), поставляемой на розничном рынке по регулируемым ценам (тарифам), оплаты отклонений фактических объемов потребления от договорных, а также возмещения расходов в связи с изменением договорного объема потребления электрической энергии.

Пунктом 2 данных правил предусмотрено применение правил при осуществлении расчетов за поставляемую на розничном рынке электрическую энергию (мощность) между покупателями (производителями) электрической энергии (мощности) и гарантирующими поставщиками, являющимися субъектами оптового рынка, гарантирующими поставщиками, не являющимися субъектами оптового рынка, энергоснабжающими поставщиками, энергосбытовыми организациями, к числу которых относятся граждане-потребители и (или) приравненные к ним в соответствии с нормативными правовыми актами в области государственного регулирования тарифов группы (категории) потребителей (покупателей), в границах субъектов Российской Федерации, территории которых включены в ценовые зоны оптового рынка электрической энергии (мощности).

В соответствии с пунктом 1 правил оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 24.10.2003 N 643 ряд территорий, в том числе и Хабаровский край, относятся к территориям не объединенным в ценовые зоны оптового рынка

Следовательно, поскольку электроэнергия, потребленная в количестве, не предусмотренном в договоре, должна оплачиваться потребителем по цене, определенной в установленном законом порядке, а также учитывая, что такой порядок для абонента, расположенного на территории Хабаровского края не определен, заявитель не вправе самостоятельно устанавливать плату за электрическую энергию, потребленную в количестве, отличном от указанного в договоре.

Так как ОАО "ДЭК" занимает доминирующее положение на рынке по купле-продаже электрической энергии, что подтверждается приказом Хабаровского УФАС России от 23.04.2007 N 84-п, действия заявителя по отказу в изменении условий пункта 3.1.27 договоров энергоснабжения правомерно признаны антимонопольным органом нарушающими положения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Учитывая изложенные обстоятельства, арбитражный суд первой инстанции обоснованно отказал ОАО "ДЭК" в удовлетворении заявленных требований.

Довод апелляционной жалобы о том, что ОАО "ДЭК" неправомерно включено в реестр хозяйствующих субъектов занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара подлежит отклонению, поскольку правомерность данных действий не была предметом рассмотрения по данному делу.

Ссылаясь на недоказанность факта нарушения прав и интересов ОАО "Эврика", заявителем не учтено, что в результате его действий выразившихся в отказе внести соответствующие изменения в пункт 3.1.27 договоров энергоснабжения электрической энергией на ООО "Эврика" возлагается обязанность по несению расходов, размер которых определен не в соответствии с действующим законодательством, что свидетельствует о нарушении законных интересов ООО "Эврика" в сфере предпринимательской деятельности.

Учитывая, что решение суда первой инстанции вынесено на основании полного установления обстоятельств дела, выводы суда соответствуют установленным юридически значимым фактам, основанным на имеющихся в деле доказательствах и на правильном применении норм материального и процессуального права, апелляционная инстанция считает жалобу ОАО "ДЭК" неподлежащей удовлетворению.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины подлежат отнесению на ОАО "ДЭК".

Руководствуясь статьями 258, 268-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 24 июля 2009 года по делу N А73-12772/2008 оставить без изменения, а апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Дальневосточная энергетическая компания" в лице филиала "Хабаровскэнергосбыт" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в двухмесячный срок.

Председательствующий

Н.В. Меркулова

Судьи

Е.В. Гричановская Т.Д. Пескова