Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14 октября 2009 г. N 08АП-5129/2009

город Омск

14 октября 2009 г.

Дело N А46-9714/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 07 октября 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 октября 2009 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зориной О.В.,

судей Гергель М.В., Шаровой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Карпущенко О.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6131/2009) бюджетного учреждения Омской области "Спортивный комплекс "Сибирский нефтяник"

на решение Арбитражного суда Омской области от 27.07.2009

по делу N А46-9714/2009 (судья Савинов А.В.)

по иску открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 11" к Бюджетному учреждению Омской области "Спортивный комплекс "Сибирский нефтяник"

об урегулировании разногласий при заключении договора

при участии в судебном заседании:

от открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 11" - представителя Игнатовой И.Е. (доверенность N 03-03/104оф от 11.01.2009);

от Бюджетного учреждения Омской области "Спортивный комплекс "Сибирский нефтяник" - директора Бурцева А.Н. (распоряжение о назначении от 24.10.2002 N 551-РК),

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Территориальная генерирующая компания N 11" (далее - ОАО ТКГ-11, истец) обратилось в арбитражный суд с иском к бюджетному учреждению Омской области "Спортивный комплекс "Сибирский нефтяник" (далее - БУ "Сибирский нефтяник", ответчик, Учреждение) об урегулировании разногласий, возникших при заключении государственного контракта на теплоснабжение N 4749 от 27.02.2009, а именно: просило принять пункты 1.2, 2.1.1, 2.1.2., 2.3.4., 2.3.5, подпункт "в" пункта 3.1., 3.2., 3.3., 3.4., 3.5., 3.6., 6.2., 6.3., 6.4, 6.5., 6.6., 8.1., пункты 3, 8 приложения N 3, пункты 1.3., 1.1.5 приложение N 4, пункты 2.4.3, 2.4.4. в редакции истца, а также исключить из договора пункты 2.1.13, 2.1.14, 2.4.2, 2.4.3., 2.4.6 в редакции ответчика.

До принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, истец на основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявил отказ от требований по пунктам 2.4.3, 2.4.4, 3.4., 6.2, 6.3, 6.4 контракта, п.8 Приложения N 3 и п.1.3. Приложения N 4 к контракту в связи с урегулированием разногласий с ответчиком во внесудебном порядке.

Производство по делу в части требований прекращено судом первой инстанции в соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Решением Арбитражного суда Омской области от 27.07.2009 по делу N А46-9714/2009 исковые требования в части разногласий по остальным пунктам договора удовлетворены в полном объеме. Суд первой инстанции указал, что возражений относительно предложенных истцом условий контракта ответчиком не представлено, обоснование истца предложенной им редакции пунктов договора является убедительными.

БУ СК "Сибирский нефтяник", не соглашаясь с принятым по делу судебным актом, в апелляционной жалобе просит его отменить, принять новое решение об отказе в удовлетворении иска.

По мнению заявителя жалобы, решение суда первой инстанции первой инстанции является необоснованным, дело рассмотрено без соблюдения процессуальных прав ответчика, так как ответчик из-за отсутствия штатного юриста, нахождения директора в командировке не смог своевременно заявить суду необходимые ходатайства, дать пояснения и привести доказательства против заявленных требований.

С учетом доводов, изложенных в дополнениях к жалобе, указывает, что позиция ответчика в части спорных пунктов основывается на нормативных актах, в частности Правилах технической эксплуатации тепловых энергоустановок, утвержденных Минэнерго РФ.

В апелляционной жалобе ответчик просит принять пункты 1.2., 2.1., 2.3.20, 2.3.21, 3.2., 3.4., 4.3., приложения N 3 и N 4, пункт 4, 2.1.13, 2.14, 2.4.2, 2.4.3, 2.4.4, 2.4.5, 2.4.6, 6.9 в свой редакции, пункты 2.1.2, 2.3.4, 2.3.5, 2.3.7, 3.1. в), 6.1., 6.2., 6.3., 6.4., 6.5, 6.6., 6.7., 8.1. п.2, 3, 5, 7, 8 приложения N 3, пункты 1.1.5, 1.4. приложения N 4 исключить.

Поскольку при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции предъявление новых требований не допускается (часть 7 статьи 268 АПК РФ), требования ответчика по апелляционной жалобе судом к рассмотрению приняты быть не могут, а жалоба рассматривается только в отношении требований истца, рассмотренных судом первой инстанции.

В заседании суда по рассмотрению апелляционной жалобы представитель ответчика доводы жалобы поддержал, просил решение суда первой инстанции отменить, принять спорные пункты в редакции ответчика.

Представитель истца выразил несогласие с доводами жалобы, просил оставить ее без удовлетворения. Считает, что права ответчика при рассмотрении дела в суде первой инстанции нарушены не были, так как ничто не мешало ответчику представить свои возражения по существу иска.

В судебном заседании, открытом 30.09.2009, в порядке, предусмотренном статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дважды объявлялся перерыв до 05.10.2009, до 07.10.2009. После перерывов рассмотрение жалобы завершено в судебном заседании от 07.10.2009 с участием представителей сторон.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителя истца и ответчика, оценив доводы жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции по настоящему дела следует изменить.

Согласно пункту 4 статьи 170 АПК РФ в мотивировочной части решения должны быть указаны доводы в пользу принятого решения, мотивы, по которым суд отверг те или иные доказательства, принял или отклонил приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле, указаны законы и иные нормативные акты, которыми руководствовался суд при принятии решения, а также мотивы, по которым суд не применил законы и иные нормативные правовые акты, на которые ссылались лица, участвующие в деле.

Поэтому непредставление ответчиком мотивированных возражений на иск не освобождает суд от обязанности оценить условия договора, предложенные той или иной стороной, на предмет их соответствия закону, и обосновать принятое решение.

Передача возникших при заключении договора разногласий на разрешение суда предполагает, что при разрешении спора суд обязан оценить позиции обеих сторон по спорным пунктам договора вне зависимости от наличия обоснований этих пунктов со стороны истца и ответчика.

Однако, в обжалуемом судебном акте отсутствует обоснование принятого решения, мотивы его вынесения. Суд первой инстанции, признавая требования истца обоснованными, ограничился лишь указанием на их убедительность. При этом по существу не оценивал ни доводы истца, ни позицию ответчика по спорным пунктам договора в соответствии с протоколом разногласий к договору.

Такой судебный акт не соответствует требованиям части 4 статьи 170 АПК РФ.

Процессуальное нарушение, допущенное судом, является существенным, то есть могло привести к принятию неправильного решения, и привело к этому (часть 3 статьи 270 АПК РФ).

Судом установлено, что в соответствии с требованиями Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" заключение контракта является обязательным для ответчика, являющегося бюджетным учреждением.

На основании пункта 3 статьи 528 Гражданского кодекса Российской Федерации ОАО ТГК-11 передало на рассмотрение суда разногласия, возникшие при заключении государственного контракта на поставку тепловой энергии в горячей воде N 4749 от 27.02.2009, проект которого был разработан истцом и направлен ответчику для подписания. Проект контракта подписан ответчиком с протоколом разногласий (л.д. 30-33 т.1).

Направленный истцом протокол согласования разногласий к договору от 18.03.2009 ответчик не подписал (л.д. 34-39 т.1).

На рассмотрение суда переданы разногласия по следующим пунктам договора: 1.2., 2.1.1, 2.1.2., 2.3.4., 2.3.5, подпункт "в" пункта 3.1., 3.2., 3.3., 3.5., 3.6., , 6.5., 6.6., 8.1., 3, пункта 1.1.5 приложения N 4 к контракту (с учетом уточнения исковых требований и заявленного отказа от исковых требований в части пунктов).

С учетом заявленных исковых требований суд не принимает во внимание доводы жалобы, касающиеся пунктов, 2.3.20, 2.3.21, 3.4., 4.3., п. 1 приложения N 3, пунктов 1.1.1., 1.1.2., 4, 3 приложения N 4 к контракту, поскольку они не относятся к предмету рассмотрения настоящего дела - разногласия по ним на рассмотрение суда не передавались.

По существу заявленных требований, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Пункт 1.2. контракта следует принять в редакции истца:

"С изменением тарифов и контрактных значений тепловой энергии цена контракта меняется с момента ввода в действие новых тарифов".

Положение данного пункта продиктовано особенностями ценообразования в области энергетики, которые заключаются в государственном регулировании тарифов на тепловую энергию.

Поэтому наличие или отсутствие соглашения сторон в отношении данных тарифов правового значения не имеет.

Учитывая, что акт об утверждении тарифа в отношении определенного объекта регулирования является нормативным, такой нормативный акт вступает в силу с момента, определенного в самом акте, или в установленном законом порядке.

Ответчик просит дополнить данный пункт договора условием о том, что сумма контракта не может быть изменена более чем на 5%.

Между тем, по причинам, указанным выше, цена договора не может определяться соглашением сторон, поскольку цены на тепловую энергию являются регулируемыми, а стоимость соответствующих услуг по поставке энергии не может быть меньше установленных тарифов.

Пункт 2.1.1. контракта следует принять в следующей редакции:

"Исполнитель обязан поддерживать среднесуточную температуру сетевой воды на теплоузлах Заказчика в соответствии с температурным графиком 90-95°С. Температурный график качественного регулирования отопительной нагрузки потребителя в начале отопительного сезона "Исполнитель" согласовывает с "Заказчиком".

Отклонение от заданного режима на теплоузле Заказчика предусматривается не более (по температуре воды, поступающей в тепловую сеть) +/- 3%.".

Данный пункт в редакции истца предусматривает обязанность заказчика поддерживать температуру сетевой воды на источнике теплоты, а температурный график качественного регулирования отопительной нагрузки потребителей в начале отопительного сезона выдает СП "Тепловые сети" ОАО "ТГК-11", то есть структурное подразделение самого истца. Причем данный график также касается режимов работы источника теплоты, а не теплоузла ответчика.

Позиция истца основывается на том, что теплоснабжение ответчика производится по тепловым сетям, не принадлежащим истцу (через тепловые сети МП г.Омска "Тепловая компания" и ответчика), поэтому поддержание среднесуточной температуры в соответствии с температурным графиком на тепловом узле заказчика технически невозможно.

Суд апелляционной инстанции считает, что принятие данного пункта в редакции истца нарушает права ответчика и баланс интересов сторон договора.

Из материалов дела и пояснений ответчика следует, что транспортировка энергии до объектов ответчика осуществляется по сетям, ему не принадлежащим.

Истец также подтвердил, что договор с организацией, оказывающей услуги по транспортировке тепловой энергии (МП г.Омска "Тепловая компания") заключен истцом, а не ответчиком. Самостоятельного договора на транспортировку энергии у ответчика не имеется.

Согласно представленному ответчиком акту границ балансовой принадлежности тепловых сетей граница ответственности БУ СК "Сибирский нефтяник" установлена от наружного фланца к входной задвижке приборов учета на тепловом узле (от абонента), поэтому транспортировка энергии до теплового узла абонента осуществляется не по сетям ответчика.

При таких обстоятельствах, ответчик не должен нести риск ненадлежащей доставки тепловой энергии (риск потерь температуры теплоносителя).

Ответчик как конечный потребитель энергии вправе требовать от исполнителя поставки энергии с соблюдением температурного режима, отвечающего его интересам. Учитывая, что в правоотношениях по транспортировке энергии ответчик не участвует, он лишен возможности контролировать температурный режим на источнике теплоты, и, следовательно, предъявлять соответствующие требования к истцу.

Довод истца о невозможности поддержания теплового режима 90-95?С на теплоузле заказчика ничем не доказан.

Такой температурный режим теплоносителя (90-95°С) должен поддерживаться в сетях любого потребителя, как это следует из приложения В "СНиП 41-01-2003. Отопление, вентиляция и кондиционирование", утвержденных Постановлением Госстроя РФ от 26.06.2003 N 115, а тем более таким потребителем как ответчик, объекты которого являются спортивными сооружениями (в том числе бассейн).

В том случае, если абонент не будет нуждаться в таких параметрах теплоносителя, стороны могут отразить это в согласованном графике.

Пункт 2.1.2 договора принять в следующей редакции:

"По заявлению "Заказчика" об увеличении количества поставляемой тепловой энергии осуществлять расчет и согласование количества тепловой энергии, подаваемой "Заказчику", исходя их технической возможности теплоисточника".

В данном пункте закрепляется правило, согласно которому увеличение количества тепловой энергии предполагает наличие технической возможности теплоисточника.

Первоначальная редакция, предложенная истцом, могла толковаться как право истца вмешиваться в уже согласованный договорной объем отпускаемой энергии.

Поэтому суд считает необходимым утвердить редакцию данного пункта, не нарушающую баланс интересов сторон.

Пункты 2.3.4, 2.3.5. договора следует исключить.

По условиям данных пунктов истец возлагает на ответчика обязанность по оборудованию тепловых вводов зданий устройствами, предотвращающими проникновение воды и газа в подвалы зданий и каналы, а также принимать меры, исключающие затопление его коммуникаций и объектов теплоснабжения сетевой водой в случае аварийных повреждений тепловых сетей.

Позиция истца по данным пунктам договора основана на том, что указанные требования предусмотрены пунктом 9.17. СНиП 41-02-2003 "Тепловые сети".

Между тем указанный СНиП не может распространяться на объекты теплоснабжения, введенные в эксплуатацию ранее, поскольку, как следует из введения данные строительные нормы и правила устанавливают комплекс обязательных нормативных требований по проектированию тепловых сетей, сооружений на тепловых сетях во взаимосвязи со всеми элементами систем централизованного теплоснабжения в части их взаимодействия в едином технологическом процессе производства, распределения, транспортирования и потребления тепловой энергии, рационального использования топливно-энергетических ресурсов.

Как пояснил руководитель ответчика в судебном заседании, объекты теплоснабжения введены в эксплуатацию более 30 лет назад (протокол судебного заседания от 7.10.2009 года), то есть проектировались в соответствии с действовавшим в тот период законодательством.

Следовательно, требования к тепловым установкам, предусмотренные СНиПом 41-02-2003 "Тепловые сети", могут относиться лишь к тем из них, которые будут сдаваться в эксплуатацию после первичной установки или реконструкции.

Требования о переоборудовании теплопотребляющих установок, которые были приняты в установленном законом порядке в эксплуатацию (вместе с приемкой в эксплуатацию объектов) до введения соответствующих Правил в действие, в СНиПе 41-02-2003 не содержится.

К тому же истец не обосновал, какой его законный интерес будет обеспечен включением данных пунктов в договор и насколько он соотносится с вмешательством в хозяйственную деятельность ответчика, вытекающим из названных пунктов.

Включение в работу тепловых энергоустановок производится после их допуска в эксплуатацию.

В соответствии с пунктом 2 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации необходимым условием заключения договора энергоснабжения является наличие у абонента отвечающего установленным техническим требованиям энергопринимающего устройства, присоединенного к сетям энергоснабжающей организации, и другого необходимого оборудования.

Доказательств наличия обстоятельств, препятствующих заключению спорного договора между сторонами в связи с тем, что тепловые узлы не оборудованы устройствами, предотвращающими проникновение воды и газа в подвалы зданий и каналы, истцом не представлено.

Следовательно, в нарушение требований части 1 статьи 65 АПК РФ ответчик не доказал необходимость и обязательность включения в договор пункта 2.3.4. и пункта 2.3.5 контракта.

Невключение в контракт данного условия не нарушает прав истца, поскольку обязанность ответчика как владельца объектов теплоснабжения принимать все меры к сохранению имущества и его нормальной эксплуатации, вытекает из общего принципа гражданского законодательства, согласно которому участники гражданских правоотношений действуют разумно и добросовестно.

В соответствии с пунктом 1 статьи 421 Гражданского кодека Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон за исключением условий, определенных императивными нормами (пункт 4 названной статьи).

Поэтому истец не вправе возлагать на ответчика дополнительные обязанности по контракту, с которыми последний не согласен, если нарушение баланса интересов сторон таким невключением не доказано.

Пункт 3.1. "в" договора следует принять в редакции истца:

"при отсутствии у заказчика приборов учета - по приборам учета на теплоисточниках за вычетом тепловых потерь магистральных тепловых сетях, количества энергии, потребленной потребителями, имеющими приборы учета, путем распределения остатка между потребителями, не имеющими приборов учета, пропорционально месячному договорному отпуску тепла".

Указанный порядок определения количества потребленной энергии при отсутствии приборов учета соответствует как пункту 1 статьи 544 ГК РФ, так и пункту 25 Методики определения количества тепловой энергии и теплоносителях в водяных системах коммунального теплоснабжения, утвержденной приказом Госстроя России от 06.05.2000 N 105. и не нарушает права ответчика.

Пункт 3.2. контракта следует принять в следующей редакции:

"При наличии приборов учета "заказчик" не позднее 25 числа расчетного месяца снимает и передает "Исполнителю" отчет установленной формы об объемах потребленной в расчетном периоде тепловой энергии в двух экземплярах, содержащий показания коммерческих приборов за подписью уполномоченного органа.

При нарушении "Заказчиком" срока отчетности, расчет количества отпущенной "Заказчику" тепловой энергии производится в соответствии с пунктом 3.1 "в" настоящего контракта с правом перерасчета при условии, что отчет будет предоставлен "Исполнителю" не позднее 25 числа месяца, следующего за расчетным".

В редакции истца спорного пункта договора заказчик лишается права на перерасчет количества потребленной энергии в случае, если отчет не будет передан до 25 числа отчетного периода.

Позицию истца в части определения количества потребленной энергии при отсутствии показаний приборов учета со ссылкой на пункт 9.6 Правил учета тепловой энергии и теплоносителя, утвержденных приказом Минтопэнерго Российской Федерации от 12.09.1995 N Вк-4936, согласно которому при отсутствии данных приборов учета расчеты производятся на основании расчетных тепловых нагрузок, указанных в договоре, следует признать обоснованной.

Отсутствие в данных Правилах указания на возможность произвести перерасчет обусловлено тем, что соответствующие положения предусмотрены для случая выхода из строя приборов учета, т.е. когда возможность представления данных приборов учета утрачена.

По общему правилу, оплата энергии производится за фактически принятое количество энергии (пункт 1 статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Поэтому, при представлении данных о фактическом потреблении, энергоснабжающая организация не вправе отказать в перерасчете.

Вместе с тем, при отсутствии нормативного урегулирования спорных правоотношений задачей суда при разрешении разногласий возникающих при заключении договора, является соблюдение баланса интересов обеих сторон.

Так, право требовать перерасчета возникает у ответчика лишь после представления данных о фактическом потреблении не позднее 25 числа следующего месяца. С одной стороны, как правильно указывает истец, указанное положение стимулирует ответчика к своевременному исполнению обязанности по предоставлению отчетов, а с другой - освобождает истца от обязанности производить перерасчет на основании данных, представленных с нарушением установленного в договоре срока, когда возможность проверки показаний приборов учета со стороны истца утрачивается.

Пункт 3.3. контракта следует принять в редакции истца:

"При выходе из строя приборов учета, с помощью которых определяется количество тепловой энергии и масса (или объем) теплоносителя, а также приборов, регистрирующих параметры теплоносителя, ведение учета тепловой энергии и массы (или объема) теплоносителя и регистрация его параметров на период не более 15 суток в течение года с момента приемки узла учета на коммерческий расчет осуществляются на основании показаний этих приборов, взятых за предшествующие выходу из строя 3 суток с корректировкой по фактической температуре наружного воздуха на период перерасчета. "Заказчик" обязуется немедленно (не более чем в течение суток) уведомить "Исполнителя" о выходе из строя прибора (приборов) учета.

При несвоевременном сообщении "Заказчиком" о нарушении режима и условий работы узла учета и о выходе его из строя узел учета считается вышедшим из строя с момента его последней проверки "Исполнителем". В этом случае количество тепловой энергии, масса (или объем) теплоносителя и значения его параметров определяются "Исполнителем" на основании расчетных тепловых нагрузок, указанных в контракте, и показаний приборов учета источника теплоты".

В редакции ответчика при выходе из строя прибора учета при несвоевременно сообщении исполнителю о нарушении режима и условий работы узла учета количество тепловой энергии определяется исходя из объемов потребления в прошлом месяце с корректировкой на температуру наружного воздуха.

В пунктах 9.8 и 9.9 вышеназванных Правил учета тепловой энергии и теплоносителя N 954 предусмотрено, что определение количества тепловой энергии и массы теплоносителя при выходе из строя приборов учета у потребителя производится расчетным путем.

Предложенный истцом порядок расчета полностью соответствует указанным правилам, а именно: при несвоевременном сообщении о нарушении режима и условий работы узла учета и о выходе его из строя количество тепловой энергии, масса (или объем) теплоносителя и значения его параметров определяются энергоснабжающей организацией на основании расчетных тепловых нагрузок, указанных в Договоре, и показаний приборов узла учета источника теплоты.

Суд отдает предпочтение редакции истца, поскольку именно такой порядок расчетов базируется на показаниях приборов учета, хотя и на теплоисточнике.

Кроме того, такой порядок расчета исключает возможность злоупотреблений абонентом, который в условиях действия предложенной им редакции может быть просто не заинтересован в восстановлении приборов учета, тем более если потребление им увеличивается.

По этой же причине в целях исключения возможности злоупотребления необходимо принять в редакции истца срок уведомления о выходе приборов учета из строя.

Срок, предложенный истцом (сутки), является реальным для извещения, учитывая нахождение истца и ответчика в пределах одного города.

Пункт 3.5. контракта следует принять в редакции истца:

"После истечения срока действия Государственной поверки хотя бы одного из приборов узла учета тепловой энергии и теплоносителя показания приборов этого узла учета не учитывается при взаимных расчетах между "Исполнителем" и "Заказчиком". Узел учета считается вышедшим из строя".

Предложенная истцом редакция данного пункта договора соответствует пункту 9.11 Правил учета тепловой энергии и теплоносителя N 954, поэтому подлежит применению сторонами.

Пункт 3.6. следующего содержания:

"Для расчета:

- перерасхода тепловой энергии при превышении максимальных часовых нагрузок;

- перерасчета тепловой энергии при превышении против графика температуры обратной сетевой воды;

-потери теплоты от утечек сетевой воды из системы отопления и тепловых сетей "Заказчика";

-количества сверхнормативных тепловых потерь в связи с отсутствием тепловой изоляции на тепловых сетях "Заказчика";

-сверхдоговорного количества тепловой энергии и теплоносителя, использованного "Заказчиком" без разрешения "Исполнителя"

"Исполнитель" применяет Методику "определения сверхдоговорного количества тепловой энергии и теплоносителя, использованного при нарушении режимов теплопо-требления со стороны абонентов, подключенных от источников ОАО "Территориальная генерирующая компания N 11", утвержденную директором Омского филиала ОАО "Территориальная генерирующая компания N 11" 03.03.2008. "Исполнитель предоставляет "Заказчику" Методику для ознакомления по его письменному запросу."

из контракта следует исключить.

Статьей 544 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Названый документ - "Методика определения сверхдоговорного количества тепловой энергии и теплоносителя, использованного при нарушении режимов теплопотребления со стороны абонентов, подключенных от источников ОАО "Территориальная генерирующая компания N 11", утвержденную директором Омского филиала ОАО "Территориальная генерирующая компания N 11" 03.03.2008, не является обязательным для ответчика, поскольку правовым актом не является.

Поэтому, если ответчик не согласен применять данную методику, суд не вправе понудить его к этому, так как это противоречит принципам свободы договора (статья 421 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Истец мог бы предложить данную методику в качестве составной части договора и в этом случае суд оценивал бы ее условия с точки зрения необходимости соблюдения баланса интересов сторон.

Коль скоро такой возможностью истец не воспользовался, его не подтвержденные ничем утверждения о том, что методика соответствует нормативным и техническим документам и не нарушает интересы ответчика, судом отклоняется.

Пункт 6.5. контракта следует принять в следующей редакции:

"Заказчик вправе изменять количество принимаемой им энергии, определённое настоящим контрактом, при условии возмещения им расходов, понесённых Исполнителем в связи с обеспечением подачи энергии не в обусловленном контрактом количестве".

Аналогичное положение установлено пунктом 2 статьи 541 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которому абонент должен возместить расходы энергоснабжающей организации, связанные с изменением потребляемой энергии против количества, согласованного договором.

Пункт 6.6. контракта следует принять в следующей редакции:

"Исполнитель не несет ответственности:

- за перебои в теплоснабжении и недопуск энергии, вызванные нарушениями в работе тепловых сетей и сетей заказчика;

- за последствия, вызванные введением ограничения, прекращения подачи энергии "Заказчику" за неуплату или по иным основаниям, предусмотренным действующим законодательством, настоящим контрактом".

Истец считает возможным исключить свою ответственность при нарушениях в работе тепловых сетей не только заказчика, но и иных лиц, кроме самого истца.

Такой подход представляется суду необоснованным.

Поскольку, как уже было сказано выше, договор на услуги по передаче тепловой энергии заключен истцом, а не ответчиком, риск нарушений в сетях транспортировщика должен нести сам истец.

Кроме того, истец просит дополнить данный пункт условиями о том, о том, что исполнитель освобождается от ответственности за отпуск энергии с пониженными параметрами за те сутки, в которых "Заказчика" допускал нарушение режимов потребления энергии.

В отношении права на отпуск с пониженными параметрами следует сказать, что ни законность такого права, ни связь с нарушением режима потребления истец не доказал.

В соответствии со статьей 542 Гражданского кодекса Российской Федерации качество поставляемой энергии должно соответствовать требованиям, установленным государственными стандартами и иными обязательными правилами или предусмотренным договором энергоснабжения.

Следовательно, поставка энергии, соответствующей согласованным в договоре параметрам, является обязанностью истца, и она не может ставиться в зависимость от каких бы то ни было факторов.

Последствия неисполнения (ненадлежащего исполнения) данной обязанности по вине обеих сторон или по вине другой стороны урегулированы законом (статьи 404, 406 ГК РФ).

Поэтому заведомое освобождение истца в договоре от ответственности за поставку энергии, не соответствующей требованиям по качеству, не только нарушает права ответчика, но и противоречит закону.

В остальной части данный пункт соответствует законодательству и не нарушает баланс интересов сторон.

Пункт 8.1. контракта, следует принять в следующей редакции:

"Все разногласия, возникающие при заключении, изменении, исполнении и расторжении настоящего контракта разрешаются полномочными представителями сторон путем переговоров".

Исходя из доводов жалобы, по данному пункту у ответчика не имеется возражений.

Поэтому данный пункт следует считать согласованным в редакции протокола согласования разногласий.

Пункт 3 Приложения N 3 следует принять в редакции истца:

"Заказчик" обязан заключить дополнительное соглашение к настоящему контракту в части лимитных обязательств с помесячной разбивкой за счет средств бюджета и внебюджетных источников и ежегодно перезаключать их в срок до 15 января на текущий год, а также в случае изменения лимитов не позднее 10 дней с момента их изменения".

Суд полагает, что это положение является разумной гарантией для истца, учитывая правовое положение ответчика (бюджетное учреждение).

Так, Бюджетным кодексом Российской Федерации (статья 161 БК РФ) предусмотрены следующие особенности правового положения бюджетных учреждений:

Заключение и оплата бюджетным учреждением государственных (муниципальных) контрактов, иных договоров, подлежащих исполнению за счет бюджетных средств, производятся в пределах доведенных ему по кодам классификации расходов соответствующего бюджета лимитов бюджетных обязательств и с учетом принятых и неисполненных обязательств.

При нарушении бюджетным учреждением установленного финансовым органом порядка учета бюджетных обязательств санкционирование оплаты денежных обязательств бюджетного учреждения приостанавливается в соответствии с порядком, определенным соответствующим финансовым органом.

Нарушение бюджетным учреждением данных требований при заключении государственных (муниципальных) контрактов, иных договоров является основанием для признания их судом недействительными по иску соответствующего главного распорядителя (распорядителя) бюджетных средств.

В случае уменьшения бюджетному учреждению главным распорядителем (распорядителем) бюджетных средств ранее доведенных лимитов бюджетных обязательств, приводящего к невозможности исполнения бюджетным учреждением бюджетных обязательств, вытекающих из заключенных им государственных (муниципальных) контрактов, иных договоров, бюджетное учреждение должно обеспечить согласование новых сроков, а если необходимо, и других условий государственных (муниципальных) контрактов, иных договоров.

Сторона государственного (муниципального) контракта, иного договора вправе потребовать от бюджетного учреждения возмещения только фактически понесенного ущерба, непосредственно обусловленного изменением условий государственного (муниципального) контракта, иного договора.

Бюджетное учреждение обеспечивает исполнение своих денежных обязательств, указанных в исполнительном документе, в пределах доведенных ему лимитов бюджетных обязательств.

Таким образом, во избежание убытков, которые затем не сможет возместить, истец вправе настаивать на предоставлении ему своевременной и достоверной информации о лимитах бюджетных обязательств ответчика.

Осуществление такого предоставления информации в форме дополнительного соглашения не нарушает права ответчика. К тому же изменение лимитов бюджетных обязательств может вызвать связанные с этим изменения иных условий контракта, которые также будут отражаться в дополнительных соглашениях.

Пункт 1.1.5 Приложения N 4 следует принять в редакции истца:

"Возобновление подачи энергии осуществляется только после полной оплаты "Заказчиком" задолженности, а также расходов "Исполнителя" по ограничению, прекращению и возобновлению подачи энергии".

В силу пункта 2 статьи 546 Гражданского кодекса Российской Федерации прекращение или ограничение подачи энергии без согласования с абонентом - юридическим лицом, но с соответствующим его предупреждением допускается в установленном законом или иными правовыми актами порядке в случае нарушения указанным абонентом обязательств по оплате энергии.

Право на прекращение подачи энергии обусловлено встречным характером обязательств, вытекающих из возмездного договора энергоснабжения.

Поэтому, по смыслу закона, возобновление энергоснабжения должно иметь место в случае, если обязательства абонента по оплате будут исполнены, т.е. встречное исполнение предоставлено.

При таких обстоятельствах спорный пункт договора не противоречит закону и не нарушает прав ответчика.

Пункт 2.1.13. контракта из протокола разногласий, предложенный ответчиком в протоколе разногласий (том 1 лист дела 31) имеет следующее содержание: "Исполнитель обязан в течение трех дней после передачи Заказчиком данных по расходу тепловой энергии подготовить и передать ему (Заказчику) реальные (без завышений) документы на оплату.

Суд не видит необходимости во включении данного пункта в контракт, так как порядок расчетов урегулирован специальным приложением N 3 к контракту.

А добросовестность и разумность действий участников оборота является основным принципом гражданских правоотношений, соблюдение которого участниками правоотношений предполагается до тех пор, пока не доказано обратное (статьи 6, 10 ГК РФ).

Пункт 2.1.14. контракта из протокола разногласий, по мнению суда апелляционной инстанции, подлежит включению в контракт.

Согласно данному пункту Исполнитель обязан в межотопительный период на открытое ГВС обеспечивать температурный режим 55-75°С на тепловых узлах Заказчика.

Ответчик достаточным образом мотивировал свою заинтересованность в данной оговорке, пояснив, что с отключением отопления и переходом на открытый режим горячего водоснабжения в летние месяцы, на объектах учреждения достаточный температурный уровень теплоносителя истцом не обеспечивается.

Истец не представил доказательств невозможности обеспечения температурного режима горячего водоснабжения в межотопительный период, на котором настаивает ответчик.

Между тем интерес ответчика в этом пункте контракта является законным и подлежит судебной защите.

Поэтому обязанность представить соответствующие доказательства невозможности включения данного пункта в контракт лежит на истце, а не на ответчике.

Коль скоро таких доказательств в деле нет, контракт следует дополнить названным пунктом.

Более того, температурный режим, соблюдения которого требует ответчик в данном пункте, соответствует нормативным положениям, содержащимся, например, в пункте 9.5.8. Правил технической эксплуатации тепловых энергоустановок, утвержденных Приказом Минэнерго РФ от 24.03.2003 N 115, согласно которому при эксплуатации системы горячего водоснабжения необходимо:

- обеспечить качество горячей воды, подаваемой на хозяйственно-питьевые нужды, в соответствии с установленными требованиями госстандарта;

- поддерживать температуру горячей воды в местах водоразбора для систем централизованного горячего водоснабжения: не ниже 60 град. С - в открытых системах теплоснабжения, не ниже 50 град. С - в закрытых системах теплоснабжения и не выше 75 град. С - для обеих систем.

Пункт 2.4.2. из протокола разногласий, предложенный ответчиком, включению в контракт не подлежит.

Необходимость соблюдения температурного режима теплоснабжения (отопления) уже урегулирована пунктом 2.1.1 в редакции определенной судом.

Величина же нормативного давления, указанная в данном пункте, ответчиком никак не обоснована. При этом данная величина в любом случае зависит от технических характеристик теплового оборудования самого ответчика.

Поэтому представить в обоснование своего требования соответствующую техническую документацию должно было учреждение, а не истец.

При таких обстоятельствах правомерность, возможность и необходимость включения данного пункта в контракт суд считает недоказанными.

Пункты 2.4.3 и 2.4.6. контракта из протокола разногласий, предложенные ответчиком, включению в контракт не подлежат.

Согласно пункту 2.4.3. Заказчик вправе не оплачивать услуги, оказанные с нарушением условий настоящего контракта.

Согласно пункту 2.4.6. Заказчик имеет право не оплачивать выставленные Исполнителем счета с превышением стоимости фактически поставленной тепловой энергии.

Данные пункты в том виде, в котором они сформулированы, нарушают баланс интересов сторон.

Во-первых, они допускает такое толкование, при котором любые сомнения Заказчика в правильности расчетных документов или любые нарушения, даже не отражающиеся на качестве теплоснабжения, позволяют ему не оплачивать поставленную тепловую энергию.

Во-вторых, отсутствует указание на необходимость оплаты в той части, в которой требование правомерно.

В-третьих, контрактом предусмотрены случаи оплаты энергии, количество которой определено расчетным путем, а не по приборам учета. В этом случае количество энергии не может приравниваться к фактически поставленному, между тем оно подлежит безусловной оплате в соответствии с условиями контракта.

Суд отмечает, что отсутствие обязательства по оплате в любом случае освобождает ответчика от необходимости платить, но при наличии спора установить это можно только путем достижения соглашения по результатам переговоров или в суде.

Доводы ответчика о том, что оснований для прекращения производства по делу в части пунктов 2.4.3, 2.4.4, 3.4., 6.2, 6.3, 6.4 контракта, п.8 Приложения N 3 и п.1.3. Приложения N 4 к контракту не имелось, так как между сторонами в отношении них имелся спор, частично подтверждены.

Так, пункт 2.4.3. сторонами не согласован, в связи с чем он урегулирован судом в настоящем постановлении. Прекращение производства в отношении данного пункта в связи с урегулированием разногласий не соответствует материалам дела.

Содержание пункта 2.4.4. контракта действительно урегулировано сторонами в протоколе согласования разногласий от 18.03.2009 и в уточнениях к протоколу согласования разногласий от 17.04.2009 года (том 1 лист дела 64).

Это же относится к пунктам 3.4., 6.2., 6.3., 6.4. государственного контракта, а также к пункту 8 Приложения N 3 и пункту 1.4. Приложения N 4, которые ответчиком приняты в уточнениях к протоколу согласования разногласий от 17.04.2009 года (том 1 лист дела 64) в редакции, предложенной истцом в протоколе согласования разногласий от 17.04.2009 года (том 1 листы дела 34-36).

Учитывая вышеизложенное, обжалуемое решение подлежит изменению на основании пункта 1 части 1, пункта 1 части 2, части 3 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судебные расходы, связанные с рассмотрением дела, распределяются между сторонами пропорционально удовлетворенным исковым требованиям (часть 1 статьи 110). При подаче иска истцом уплачена государственная пошлина в размере 2000 руб., ответчик при обращении с апелляционной жалобы уплатил 1000 руб. Поскольку исковые требования неимущественного характера удовлетворены частично, суд полагает возможным отнести расходы на стороны в равных долях. Поэтому с ответчика в пользу истца подлежит взысканию 500 руб.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу удовлетворить частично.

Решение Арбитражного суда Омской области от 27.07.2009 по делу N А46-9714/2009 изменить, изложив его резолютивную часть следующим образом.

Производство по делу в части требований об урегулировании разногласий, возникших при заключении государственного контракта на теплоснабжение от 27.02.2009 N 4749, в части пунктов 2.4.4., 3.4., 6.2., 6.3., 6.4., пункта 8 приложения N 3, пункта 1.3. приложения N 4 прекратить.

Исковые требования открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 11" об урегулировании разногласий, возникших при заключении государственного контракта на теплоснабжение от 27.02.2009 N 4749 удовлетворить частично.

Пункт 1.2. контракта принять в следующей редакции:

"С изменением тарифов и контрактных значений тепловой энергии цена контракта меняется с момента ввода в действие новых тарифов".

Пункт 2.1.1. контракта принять в следующей редакции:

"Исполнитель" обязан поддерживать: среднесуточную температуру сетевой воды на теплоузлах "Заказчика" в соответствии с температурным графиком 90-95°С. Температурный график качественного регулирования отопительной нагрузки в отношении "Заказчика" в начале отопительного сезона "Исполнитель" согласовывает с "Заказчиком".

Отклонение от заданного режима на теплоузле Заказчика предусматривается не более (по температуре воды, поступающей в тепловую сеть) +/- 3%.".

Пункт 2.1.2 договора принять в следующей редакции:

"По заявлению "Заказчика" об увеличении количества поставляемой тепловой энергии осуществлять расчет и согласование количества тепловой энергии, подаваемой "Заказчику", исходя их технической возможности теплоисточника".

Пункты 2.3.4, 2.3.5. контракта исключить.

Пункт 3.1. "в" контракта принять в следующей редакции:

"при отсутствии у заказчика приборов учета - по приборам учета на теплоисточниках за вычетом тепловых потерь магистральных тепловых сетях, количества энергии, потребленной потребителями, имеющими приборы учета, путем распределения остатка между потребителями, не имеющими приборов учета, пропорционально месячному договорному отпуску тепла".

Пункт 3.2. контракта принять в следующей редакции:

"При наличии приборов учета "Заказчик" не позднее 25 числа расчетного месяца снимает и передает "Исполнителю" отчет установленной формы об объемах потребленной в расчетном периоде тепловой энергии в двух экземплярах, содержащий показания коммерческих приборов за подписью уполномоченного органа.

При нарушении "Заказчиком" срока отчетности, расчет количества отпущенной "Заказчику" тепловой энергии производится в соответствии с пунктом 3.1 "в" настоящего контракта с правом перерасчета при условии, что отчет будет предоставлен "Исполнителю" не позднее 25 числа месяца, следующего за расчетным".

Пункт 3.3. контракта принять в следующей редакции:

"При выходе из строя приборов учета, с помощью которых определяется количество тепловой энергии и масса (или объем) теплоносителя, а также приборов, регистрирующих параметры теплоносителя, ведение учета тепловой энергии и массы (или объема) теплоносителя и регистрация его параметров на период не более 15 суток в течении года с момента приемки узла учета на коммерческий расчет осуществляются на основании показаний этих приборов, взятых за предшествующие выходу из строя 3 суток с корректировкой по фактической температуре наружного воздуха на период перерасчета. "Заказчик" обязуется немедленно (не более чем в течение суток) уведомить "Исполнителя" о выходе из строя прибора (приборов) учета.

При несвоевременном сообщении "Заказчиком" о нарушении режима и условий работы узла учета и о выходе его из строя узел учета считается вышедшим из строя с момента его последней проверки "Исполнителем". В этом случае количество тепловой энергии, масса (или объем) теплоносителя и значения его параметров определяются "Исполнителем" на основании расчетных тепловых нагрузок, указанных в контракте, и показаний приборов учета источника теплоты".

Пункт 3.5. контракта принять в следующей редакции:

"После истечения срока действия Государственной поверки хотя бы одного из приборов узла учета тепловой энергии и теплоносителя показания приборов этого узла учета не учитывается при взаимных расчетах между "Исполнителем" и "Заказчиком". Узел учета считается вышедшим из строя".

Пункт 3.6. контракта исключить.

Пункт 6.5. контракта принять в следующей редакции:

"Заказчик вправе изменять количество принимаемой им энергии, определённое настоящим контрактом, при условии возмещения им расходов, понесённых Исполнителем в связи с обеспечением подачи энергии не в обусловленном контрактом количестве".

Пункта 6.6. контракта принять в следующей редакции:

"Исполнитель не несет ответственности:

- за перебои в теплоснабжении и недопуск энергии, вызванные нарушениями в работе тепловых сетей и сетей заказчика;

- за последствия, вызванные введением ограничения, прекращения подачи энергии "Заказчику" за неуплату или по иным основаниям, предусмотренным действующим законодательством, настоящим контрактом".

Пункт 8.1. контракта принять в следующей редакции:

"Все разногласия, возникающие при заключении, изменении, исполнении и расторжении настоящего контракта разрешаются полномочными представителями сторон путем переговоров".

Пункт 3 Приложения N 3 следует принять в следующей редакции:

"Заказчик" обязан заключить дополнительное соглашение к настоящему контракту в части лимитных обязательств с помесячной разбивкой за счет средств бюджета и внебюджетных источников и ежегодно перезаключать их в срок до 15 января на текущий год, а также в случае изменения лимитов не позднее 10 дней с момента их изменения".

Пункт 1.1.5 Приложения N 4 принять в следующей редакции :

"Возобновление подачи энергии осуществляется только после полной оплаты "Заказчиком" задолженности, а также расходов "Исполнителя" по ограничению, прекращению и возобновлению подачи энергии".

Дополнить контракт пунктом 2.1.13 (бывший пункт 2.1.14. из протокола разногласий), следующего содержания "Исполнитель" обязан в межотопительный период на открытое ГВС обеспечивать температурный режим 55-75°С на тепловых узлах "Заказчика".

Пункты 2.1.13., 2.4.2., 2.4.3., 2.4.6 из протокола разногласий включению в контракт не подлежат.

Взыскать бюджетного учреждения Омской области "Спортивный комплекс "Сибирский нефтяник" в пользу открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 11" расходы по оплате государственной пошлины в размере 500 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.В. Зорина

Судьи

М.В. Гергель Н.А. Шарова