Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14 октября 2009 г. N 08АП-6466/2009

г. Омск

14 октября 2009 г.

Дело N А46-904/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 07 октября 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 октября 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - судьи Ивановой Н.Е.,

судей Рыжикова О.Ю., Кливера Е.П.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Михайловой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6466/2009) открытого акционерного общества "Вымпел-Коммуникации" на решение Арбитражного суда Омской области от 24.08.2009 по делу N А46-904/2009 (судья Чулков Ю.П.), принятое по заявлению открытого акционерного общества "Вымпел-Коммуникации" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области,

при участии в судебном заседании представителей:

от открытого акционерного общества "Вымпел-Коммуникации" - Николаева К.А. (паспорт, доверенность N 18-09/55 от 15.07.2009 сроком действия до 22.10 2009 года);

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской - Попов О.В. (удостоверение, доверенность N 18-04/ОП от 20.04.2009 сроком до 31.12.2009 года),

установил:

Открытое акционерное общество "Вымпел-Коммуникации" (далее - заявитель, ОАО "ВымпелКом", Общество) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением об отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее - Управление, УФАС по Омской области, антимонопольный орган) N 45-2008/04 от 12.01.2009 о назначении административного наказания в виде штрафа в сумме 150 000 руб.

Решением от 24.08.2009 по делу N А46-904/2009 в удовлетворении требований было отказано.

Отказывая в удовлетворении требований общества суд первой инстанции исходил из того, что решением Арбитражного суда Омской области от 26.03.2009 по делу N А46-878/2008, вступившим в законную силу 09.06.2009, в удовлетворении требований ОАО "ВымпелКом" о признании недействительным решения УФАС по Омской области N 04/19-08 от 08.12.2008, на основании которого было возбуждено дело об административном правонарушении и вынесено оспариваемое постановление, было отказано. При этом указанным решением арбитражного суда установлены обстоятельства, имеющие преюдициальное значение для настоящего дела, подтверждающие событие административного правонарушения, вмененного заявителю.

В апелляционной жалобе общество, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, неполное выяснение фактических обстоятельств дела, просит решение отменить и принять новый судебный акт удовлетворении требований ОАО "ВымпелКом".

В обоснование своей позиции податель жалобы отмечает, что при вынесении Арбитражным судом Омской области решения по делу N А46-904/2009 была необоснованно применена часть 2 статьи 69 АПК РФ, поскольку решение Арбитражного суда Омской области по делу N А46-898/2009 не имеет преюдициального значения для рассматриваемого дела. Заявитель предполагает, что под ранее рассмотренным делом понимают дело, относящееся к той же категории дел.

При этом подателем жалобы отмечается, что административным органом и судом не были установлены факты, непосредственно свидетельствующие о виновности ОАО "ВымпелКом" во вмененном ему административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.33 КоАП РФ.

Заявитель утверждает, что при рассмотрении дела судом были нарушены принципы равноправия и состязательности сторон. Так, общество отмечает, что 13.08.2008 ОАО "ВымпелКом" заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства в связи с нахождением своего представителя в отпуске, а 19.08.2009 направило посредством факсимильной связи ходатайство об отложении судебного заседания в связи с временной нетрудоспособностью своего представителя. Указанные обстоятельства, по мнению заявителя, являются нарушением требований части 3 статьи 25.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), отмечает, что судом данные ходатайства рассмотрены не были, а в решении отсутствует информация об их разрешении. Полагает, что уважительной причиной неявки в суд представителей ОАО "Вымпелком" явились очередной отпуск и болезнь их представителей, а документы, подтверждающие возможность участия в данном судебном процессе других представителей ОАО "Вымпелком", отсутствуют. Приводит примеры судебной практики об обоснованности данной позиции.

Кроме того, податель жалобы полагает, что при вынесении судом оспариваемого решения истек срок давности привлечения ОАО "Вымпелком" к административной ответственности, ссылаясь на части 1 и 3 статьи 4.5 КоАП РФ.

В представленном в апелляционный суд отзыве антимонопольный орган выражает свое несогласие с доводами подателя жалобы, считает, что материалами дела полностью подтвержден состав правонарушения, совершенного заявителем.

В судебном заседании от представителя открытого акционерного общества "Вымпел-Коммуникации" поступило ходатайство об уточнении требований апелляционной жалобы, где общество просит отменить решение суда первой инстанции и прекратить производство по делу в связи с истечением срока давности по делу о привлечении к ответственности.

Далее, представитель открытого акционерного общества "Вымпел-Коммуникации" отказалась от требования прекратить производство по делу, просит оспариваемое постановление признать незаконным и отменить.

Представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области в судебном заседании выразил свое несогласие с доводами апелляционной жалобы, по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, изучив апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав представителей сторон, установил следующие обстоятельства.

22.08.2008 на театральной площади у Музыкального театра в городе Омске ЗАО "Теле2-Омск" проводило праздничное мероприятие, посвященное пятилетнему юбилею деятельности в городе Омске этого сотового оператора, оказывающего услуги под брендом "Теле2".

В месте проведения праздничного мероприятия, посвященного пятилетнему юбилею деятельности в городе Омске сотового оператора, оказывающего услуги под брендом "Теле2", свою промо-акцию совместно с сотрудниками ООО "Арт-Студия" проводило также ОАО "ВымпелКом", оказывающее услуги под брендом "Билайн" путем раздачи рекламных буклетов "Как разговаривать выгодно?", в котором содержится следующая информация: "Абонент запомни! "Мафия не заинтересована в благосостоянии своих жертв и потому будет забирать у них все, что только можно" Манкур Олсон, экономист-криминолог". При этом на другой стороне буклета содержалась информация: "Оцени выгодность легального образа жизни!".

Полагая, что акция, проводимая ОАО "ВымпелКом", является актом недобросовестной конкуренции, ЗАО "Сибирская Сотовая Связь" (далее - ЗАО "Теле2-Омск") 29.08.2008 обратилось в УФАС по Омской области с заявлением о проверке акции сотового оператора, продвигающего свои услуги под брендом "Билайн" на соответствие требованиям Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - ФЗ "О защите конкуренции") и Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

По результатам проведенной проверки УФАС по Омской области вынесло решение N 04/19-08 от 08.12.2008, согласно которому действия ОАО "ВымпелКом", выразившиеся в проведении 22.08.2008 промо-акции на праздничном мероприятии ЗАО "Теле2-Омск", посвященные пятилетнему юбилею деятельности сотового оператора, оказывающего услуги под брендом "Теле2" в г. Омске, признаны нарушающими часть 1 статьи 14 ФЗ "О защите конкуренции".

Пунктом 2 указанного решения УФАС по Омской области предписано направить настоящее решение и другие материалы дела N 04/19-08 от 29.09.2008 должностному лицу УФАС по Омской области для принятия решения о возбуждении дела об административном правонарушении в отношении ОАО "ВымпелКом", предусмотренного частью 1 статьи 14.33 КоАП РФ.

По результатам рассмотрения протокола и материалов дела об административном правонарушении N 45-2008/04, возбужденного в отношении Общества, 12.01.2009 заместителем руководителя УФАС по Омской области Кабаненко В.А. в соответствии с полномочиями, установленными статьей 23.48 КоАП, вынесено постановление, которым ОАО "ВымпелКом" признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.33 КоАП РФ и ему назначено наказание в виде административного штрафа в сумме 150 000 руб.

Считая, что указанное постановление не соответствует действующему законодательству и нарушает его права и законные интересы, Общество обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением о признании его незаконным и отмене.

Арбитражный суд Омской области решением от 24.08.2009 по делу N А46-904/2009 в удовлетворении требований общества отказал.

Проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

Согласно части 1 статьи 14.33 КоАП РФ недобросовестная конкуренция, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.3 настоящего Кодекса и частью 2 настоящей статьи, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двенадцати тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

В соответствии с частью 1 статьи 14 ФЗ "О защите конкуренции" не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе: распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации; введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей; некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами; продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг; незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну.

Из оспариваемого постановления антимонопольного органа усматривается, что основанием для привлечения общества к административной ответственности явился факт нарушения заявителем части 1 статьи 14 ФЗ "О защите конкуренции", выразившейся в недобросовестной конкуренции. Обстоятельства, свидетельствующие о недобросовестной конкуренции были отражены антимонопольным органом в решении УФАС по Омской области N 04/19-08 от 08.12.2008.

Поскольку вопрос о правомерности названного решения управления явился предметом рассмотрения арбитражного дела по делу N А46-878/2008, судебный акт вынесенный по результатам рассмотрения которого вступил в законную силу 09.06.2009, и которым в удовлетворении требований ОАО "ВымпелКом" о признании недействительным решения УФАС по Омской области N 04/19-08 от 08.12.2008 было отказано, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что установленные арбитражным судом по делу N А46-878/2008 обстоятельства, свидетельствующие о недобросовестной конкуренции допущенной обществом, в силу положений статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не подлежат повторному доказыванию.

Довод подателя жалобы о том, что обстоятельства, установленные по арбитражному делу N А46-878/2008, не имеют преюдициального значения для настоящего дела, в силу несоответствия категорий споров, апелляционным судом отклоняется как ошибочный.

Так, согласно части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Означенной процессуальной нормой не установлено критерия невозможности применять правило освобождения сторон от обязанности доказывания обстоятельств в зависимости от категории спора. Основаниями для освобождения от повторного доказывания обстоятельств по делу является факт вступления судебного акта в законную силу и участие в деле тех же лиц. Каких либо противоречий и неясностей в означенном правиле законодателем не допущено, в связи с чем суд апелляционной инстанцией находит недопустимым расширительное толкование части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса.

Апелляционный суд находит несостоятельным довод подателя жалобы об отсутствии в материалах дела доказательств наличия в действиях общества вины в совершении инкриминированного ему правонарушения по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела, основанием для привлечения общества к административной ответственности явился факт нарушения им положений пункта 1 статьи 14 Федерального закона "О защите конкуренции", который выразился в следующем.

ЗАО "Теле2-Омск" использует в своих рекламных материалах комические образы "мафиози", которые с целью экономии выбирают связь "Теле2".

Сотрудниками ОАО "ВымпелКом" на праздничном мероприятии, посвященном пятилетнему юбилею деятельности в городе Омске сотового оператора, оказывающего услуги под брендом "Теле2", распространялись рекламные буклеты "Как разговаривать выгодно?", в котором содержится следующая информация: "Абонент запомни! "Мафия не заинтересована в благосостоянии своих жертв и потому будет забирать у них все, что только можно" Манкур Олсон, экономист-криминолог"; на другой стороне буклета содержится информация: "Оцени выгодность легального образа жизни!".

Административным органом было установлено, что содержание данных фраз содержит намек на то, что компания ЗАО "Теле2-Омск", которая использует в своих рекламных материалах образы "мафиози", не заинтересована в благосостоянии своих абонентов, а следовательно действия ОАО "ВымпелКом" по распространению таких рекламных буклетов нельзя признать добропорядочными, соответствующими обычаям делового оборота, поскольку указанные действия могут нанести вред деловой репутации ЗАО "Теле2-Омск", по той причине, что содержание рекламных буклетов, распространяемых сотрудниками ОАО "ВымпелКом" на праздничном мероприятии ЗАО "Теле2-Омск", подрывает отношение как настоящих абонентов, так и предполагаемых, к профессиональным качествам данного оператора сотовой связи.

Означенные выводы административного органа были правомерно поддержаны судом первой инстанции и в апелляционной жалобе общества не опровергаются.

Согласно положениям части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Между тем апелляционный суд из материалов дела не усматривает, что ОАО "ВымпелКом" при подготовке к промо-акции "Продвижение ТП "Летний" предпринял все возможные от него действия, направленные на исключение ассоциаций у населения о противопоставлении (превосходстве) бренда "Билайн" комическим образам "мафиози", используемым ЗАО "Теле2-Омск" в рекламных целях.

Более того, из заявки N 23 на проведение промо-акции (т. 2 л.д. 76) усматривается содержание предстоящей акции: "Промоутеры модельной внешности в образе "Полиции "Билайн" 22.08.2008 раздают листовки, воздушные шары с логотипом "Билайн" _".

При названных обстоятельствах, апелляционный суд приходит к выводу о направленности промо-акции заявителя на формирование общественного мнения о том, что компания ЗАО "Теле2-Омск", которая использует в своих рекламных материалах образы "мафиози", не заинтересована в благосостоянии своих абонентов.

Апелляционный суд, учитывая вышеизложенное, приходит к выводу о виновном допущении заявителем по отношению к ЗАО "Теле2-Омск" недобросовестной конкуренции.

Апелляционным судом отклоняются доводы подателя жалобы о том, что суд первой инстанции не рассмотрел в установленном законодательством порядке ходатайства заявителя об отложении судебных заседаний в связи с невозможностью участия представителей заявителя, по причине отпуска и болезни таковых, что повлекло невозможность реализовать заявителем свои процессуальные права.

Согласно частям 1, 3 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса российской Федерации Арбитражный суд откладывает судебное разбирательство в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, а также в случае неявки в судебное заседание лица, участвующего в деле, если в отношении этого лица у суда отсутствуют сведения об извещении его о времени и месте судебного разбирательства.

В случае, если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными.

Таким образом, при надлежащем уведомлении участвующего в деле лица, что имеет место быть в настоящей ситуации, апелляционный суд рассматривает характер заявленных в качестве оснований для отложения судебного заседания обстоятельств на предмет их уважительности.

Как усматривается из протокола судебного заседания от 17.08.2009 (т. 3 л.д.43), суд первой инстанции рассмотрел ходатайства заявителей об отложении судебного заседания, по результатам такого рассмотрения вынес протокольное определение об отказе в удовлетворении ходатайства общества в связи с коротким сроком рассмотрения дела.

Апелляционный суд находит правомерным обоснование суда первой инстанции отказа в удовлетворении ходатайства общества. Кроме того, апелляционная инстанция усматривает возможность обеспечения заявителем участие в судебном заседании представителя общества, поскольку в материалах дела имеется доверенность выданная обществом директору филиала Муратову С.А. от 22.10.2008 сроком на три года, согласно которой представитель наделен правом на участие в качестве представителя общества в производстве по делам об административным правонарушениям (пункт 5 доверенности, т. 3 л.д. 97).

В апелляционной жалобе общество отмечает, что не может быть привлечено к административной ответственности по причине истечения срока привлечения к административной ответственности, установленной статьей 4.5 КоАП РФ. Податель жалобы отмечает, что из содержания статьи 31.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, устанавливающей порядок вступления в законную силу постановлений и решений, и статей 30.1 и 30.9 КоАП РФ, регулирующих порядок обжалования постановлений по делам об административных правонарушениях и решений, вынесенных по жалобам на эти постановления, в случае обжалования лицом, привлекаемым к административной ответственности, постановления административного органа в арбитражный суд, постановление о назначении административного наказания вступает в законную силу после вступления в законную силу решения арбитражного суда, вынесенного по результатам рассмотрения данной жалобы.

Суд апелляционной инстанции не оспаривает означенный вывод общества о порядке вступления постановления о назначении административного наказания в законную силу, но не может согласится с выводом о том, что именно с даты вступления такого постановления в силу, лицо считается привлеченным к административной ответственности.

Апелляционный суд не усматривает в положениях КоАП РФ того обстоятельства, что лицо, привлекаемое к административной ответственности считается привлеченным с момента вступления постановления по делу в законную силу. Доводы общества опровергаются статьей 4.5 КоАП РФ "Давность привлечения к административной ответственности", согласно пункту 1 которой "постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев со дня совершения административного правонарушения _".

То есть, законодатель установил обязанность для административных органов вынести постановление по делу об административном правонарушении до момента истечения срока предусмотрено статьей 4.5 КоАП РФ, именно факт вынесения постановления в установленные сроки законодателем рассматривается как соблюдение срока привлечения лица к административной ответственности.

Из толкования же положений части 2 статьи 31.2 КоАП РФ, согласно которой постановление по делу об административном правонарушении подлежит исполнению с момента его вступления в законную силу, следует лишь вывод о невозможности обращения к исполнению такого постановления до момента вступления его в законную силу.

При таких обстоятельствах апелляционный суд считает, что суд первой инстанции дал правильную оценку обстоятельствам, установленным по делу, и принял законное решение, оснований для его отмены не имеется.

Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку жалобы на решения арбитражного суда по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 24.08.2009 по делу N А46-904/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Вымпел-Коммуникации" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.Е. Иванова

Судьи

О.Ю. Рыжиков Е.П. Кливер