Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 19 октября 2009 г. N 08АП-6362/2009

город Омск

19 октября 2009 г.

Дело N А70-3034/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 12 октября 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 октября 2009 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зориной О.В.,

судей Гергель М.В., Гладышевой Е.В..

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Кичигиной З.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6362/2009) общества с ограниченной ответственностью "Производственно-строительная компания "СибИНКор" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 07.07.2009 по делу N А70-3034/2009 (судья Клат Е.В.) по иску общества с ограниченной ответственностью "Горизонт-2000" к открытому акционерному обществу "Производственно-Строительная компания "СибИНКор" при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью "Тюмень Водоканал" о взыскании 539415,25 рублей

и встречному иску открытого акционерного общества "Производственно-Строительная компания "СибИНКор" к обществу с ограниченной ответственностью "Горизонт-2000" о взыскании убытков в размере 387759,16 рублей

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Горизонт-2000" - представителя Логинова А.Г. по доверенности от 17.12.2008,

от открытого акционерного общества "Производственно-Строительная компания "СибИНКор" - представителя Катилевской М.А. по доверенности от 25.02.2009, представителя Куделькина А.Л. по доверенности от 06.10.2009,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Горизонт-2000" (далее - ООО "Горизонт-2000", истец, Общество) обратилось в арбитражный суд с иском к открытому акционерному обществу ""Производственно-Строительная компания "СибИНКор" (далее - ОАО "ПСК "СибИНКор", ответчик, Компания) о взыскании задолженности по договору субподряда от 29.08.2008 N 18/2008 в сумме 519600,0 рублей, процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 19815,25 рублей за период с 13.11.2008 по 17.03.2009 по ставке 13% годовых.

Компания предъявила встречный иск к Обществу о взыскании убытков, причиненных повреждением кабеля, в сумме 387759,16 рублей.

Встречное исковое заявление принято к рассмотрению совместно с первоначальным иском определением по делу от 28.04.2009.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 07.07.2009 по делу N А70-3034/2009 первоначальный иск удовлетворен, в удовлетворении встречного иска отказано. Суд первой инстанции пришел к выводу о недоказанности истцом по встречному иску факта причинения убытков именно действиями Общества, признав, вследствие этого необоснованным отказ от подписания актов выполненных истцом работ.

ОАО "ПСК "СибИНКор", не соглашаясь с принятым по делу судебным актом, в апелляционной жалобе просит его отменить.

Считает, что судом не полно выяснены обстоятельств, имеющие значение для дела, не правильно оценены представленные в дело доказательства.

По мнению заявителя жалобы, при вынесении решения судом первой инстанции оставлен без внимания тот факт, что в претензии за исх. N 319 от 13.11.2008, истец сам указывает на то, что работы им выполнялись в период с 22.10.2008 по 28.10.2008 (л.д. 22 т.1).

Податель жалобы указывает, что в общем журнале работ, представленном ответчиком, имеется запись от 22.10.2008 о производстве прокола - бестраншейной прокладке водопровода, которая производилась истцом в рамках заключенного сторонами договора субподряда.

Ссылается на то, что в претензии третьего лица, а также в письме ответчика от 17.11.2008 N 770 допущена ошибка в указании диаметра поврежденного кабеля, что подтверждается представленным в дело планом сетей водопровода и канализации, согласованным и утвержденным ООО "Тюмень Водоканал".

Считает, что суд первой инстанции не дал надлежащей оценки представленным истцом по встречному иску документам, обосновывающим размер причиненных убытков, ограничившись лишь указанием на непредставление ответчиком доказательств оплаты работ по устранению аварии.

В заседании суда апелляционной инстанции представители подателя жалобы доводы жалобы поддержали, просили обжалуемое решение отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении встречного иска о взыскании убытков.

Представитель истца выразил несогласие с доводами жалобы, просил отставить ее без удовлетворения по основаниям, изложенным в отзыве на жалобу. Считает, что суд первой инстанции правильно указал на недоказанность факта проведения истцом работы в день аварии, а именно: 22.10.2008. Кроме того, истец отметил, что акты об аварии составлены без участия истца, в связи с чем являются необъективными.

На основании части 5 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) судебное заседание проведено в отсутствие представителя третьего лица ООО "Тюмень Водоканал", извещение которого о месте и времени рассмотрения жалобы признано судом надлежащим.

В судебном заседании суд отказал ответчику (подателю жалобы) в удовлетворении письменного ходатайства о приобщении к делу дополнительных доказательств, приложенных в апелляционной жалобе, поскольку невозможность представления данных документов суду первой инстанции не обоснована, наличие не зависящих от заявителя причин непредставления данных доказательств до вынесения оспариваемого решения не доказано (часть 3 статьи 268 АПК РФ).

По этому же основанию отказано в удовлетворении ходатайства о допросе в качестве свидетеля Куделькина А.Л., так как такого ходатайства в суде первой инстанции ответчиком не заявлялось.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей сторон, оценив доводы жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции считает, что обжалуемое решение отмене или изменению не подлежит.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в соответствии с договором субподряда от 29.08.2008 N 18/2008 ОАО ТСК "СибИНКор" (генподрядчик) поручило ООО "Горизонт-2000" (субподрядчику) выполнить этап работ по бестраншейной прокладке трубопровода Ш 315 мм методом ГНБ в полиэтиленовом исполнении на объекте "Лесотехникум. Наружные сети водоснабжения" по ул. Луначарского в г. Тюмени ориентировочной протяженностью 220 метров. Срок выполнения работ - с 06.10.2008 по 16.10.2008 (пункты 1, 2 договора).

Общая стоимость работ, согласованная в пункте 1.2. договора, составила 660000,0 рублей, исходя из того, что стоимость прокладки одного метра трубопровода составляет 3000,0 рублей.

Согласно пункту 4.1.2. договора расчеты за выполненные работы производятся с учетом ранее выплаченного аванса на основании принятых генподрядчиком счетов-фактур, актов приемки выполненных работ по форме КС-2 и справок о стоимости выполненных работ формы КС-3 в течение 10 дней после подписания указанных документов.

Судом установлено, что платежным поручением от 14.10.2008 N 929 ответчик перечислил истцу в порядке, предусмотренном пунктом 2.1.1 договора, 330000,0 рублей (л.д. 21 т.1).

Письмом за исх. N 319 от 13.11.2008 истец направил ответчику для подписания акт выполненных работ формы КС-2 от 29.10.2008 на общую сумму 849600,0 рублей, составляющих стоимость работ по прокладке трубопровода протяженностью 240 м (л.д. 17, 22 т.1).

Письмом за исх. N 770 от 17.11.208 ответчик сообщил истцу, что готов подписать акт за вычетом затрат, произведенных на восстановительные работы после повреждения трубопровода диаметром 315 мм, которые составляют 308601,32 рублей (л.д. 24 т.1).

Отказ ответчика от оплаты задолженности в сумме 519600,0 рублей (разница между общей стоимостью выполненных по акту формы КС-2 и выплаченным авансом), явился основанием для обращения в суд с настоящим иском.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Если иное не установлено договором, заказчик обязан уплатить по договору обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работ при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок.

По общему правилу, приемка работ по договору строительного подряда оформляется актом приемки выполненных работ, который подписывается сторонами договора.

При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приёмку.

В пункте 6 статьи 753 ГК РФ перечислены основания, при которых заказчик вправе отказаться от приёмки результата работ: в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре цели и недостатки не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Судом установлено, что акт выполненных работ для подписания был направлен ответчику, и последний не отрицает факт получения акта (л.д. 24.т.1).

По смыслу закона, обоснованность отказа от подписания акта может быть обусловлена ненадлежащим исполнением подрядчиком своих обязательств по договору.

На наличие таких обстоятельств, а именно: выполнение работ ненадлежащего качества, несоответствие предъявленной к оплате стоимости работ по виду и объемам, согласованным сторонами в договоре, ответчик не ссылается.

Поэтому суд первой инстанции правомерно указал, что обязанность заказчика по оплате выполненных работ, предусмотренная статьями 711, 740, 746, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, возникает у ответчика после их выполнения подрядчиком.

С учетом изложенного, исковые требования о взыскании основного долга в сумме 519600,0 рублей являются законными и подлежат удовлетворению на основании статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации, специальных норм закона, регулирующих правоотношения сторон, вытекающих из договора строительного подряда, а также условий подписанного сторонами договора.

В силу части 1 статьи 395 ГК РФ за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте нахождения юридического лица учетной ставкой банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения при взыскании долга в судебном порядке.

В связи с тем, что ответчиком денежное обязательство по оплате выполненных работ не исполнено в полном объеме, проценты за просрочку оплаты предъявлены истцом правомерно.

Расчет процентов произведен, исходя из суммы долга, не включающей НДС, что соответствует сложившейся до последнего времени судебной практикой (например, Определение ВАС РФ от 22.01.2008 года N 18012/07), согласно которому при расчете процентов сумма НДС должна быть исключена из суммы долга.

Позиция Президиума ВАС РФ по данному вопросу на день вынесения настоящего постановления не определена, как это следует из Постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 N 62 "О внесении дополнений в пункт 61.9 главы 12 Регламента арбитражных судов Российской Федерации", согласно которому практика применения законодательства, на положениях которого основано данное Постановление, для них считается определенной только со дня размещения Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в полном объеме на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (пункт 5.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.03.2007 N 17 в редакции Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.02.2008 N 14).

Выбор учетной ставки банковского процента (13% годовых) осуществлен истцом правомерно и соответствует разъяснениям, данным в абзацах 3 и 4 пункта 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 13, Пленума ВАС РФ N 14 от 08.10.1998 "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами".

С учетом этого, размер процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 13.11.2008 по 17.03.2009 составит истребуемую сумму - 19815,25 рублей.

Оснований для уменьшения суммы задолженности в связи с заявленными встречными требованиями о взыскании убытков в размере 387759,16 рублей, суд апелляционной инстанции не усматривает.

В соответствии с пунктом 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

По общему правилу для наступления ответственности за причинение вреда необходимо наличие состава правонарушения, включающего наличие вреда, противоправность поведения причинителя вреда, причинную связь между противоправным поведением и наступившим вредом и вину причинителя вреда.

Суд апелляционной инстанции, соглашаясь с изложенными в обжалуемом решении выводами, считает, что факт причинения убытков действиями ответчика по встречному иску истцом по встречному иску не доказан (часть 1 статьи 65 АПК РФ).

Истец по встречному иску указывает, что в ночь с 21.10.2008 года на 22.10.2008 года на объекте строительства произошла авария.

Согласно представленным актам от 22.10.2008 авария произошла вследствие повреждения действующего водопровода диаметром 150 мм (чугун), что привело к приостановлению подачи питьевой воды и необходимости провести восстановление трубопровода (л.д. 56-58 т.1).

Доказательств приглашения представителей субподрядчика для обследования места аварии в деле нет.

Поэтому суд не может считать доказанным отметку об отказе представителя субподрядчика от подписания акта, сделанную самим ответчиком (л.д. 56 т.1).

Между тем, необходимость участия ответчика по встречному иску в составлении актов вызвана, в первую очередь тем, что именно действия ООО "Горизонт-2000" указаны в них как причина аварии. Поэтому лишение ответчика возможности присутствовать при обследовании места аварии нарушает его права, так как не позволяет представить свои возражения против изложенных в акте выводов.

Два других акта, один - с участием третьего лица ООО "Тюмень Водоканал" и второй - с участием заказчика строительства ГБУ ТО "Управление капитального строительства", составлены без участия представителя субподрядчика (л.д. 57-58 т.1).

Представитель ОАО ПСК "СибИНКор" по вопросу составления двух актов пояснил, что представители заказчика и третьего лица присутствовали на объекте в разное время, представитель ООО "Тюмень Водоканал" приехал рано утром, а представитель заказчика - ночью.

Таким образом, ни один из этих лиц не мог являться свидетелем аварии, из чего следует, что в отсутствие представителя субподрядчика причина аварии отражена в данном акте исключительно со слов работников ОАО ПСК "СибИНКор".

По факту аварии составлено три акта - односторонний акт с участием субподрядчика, два других - с участием независимых лиц, но без участия субподрядчика.

Таким образом, комиссионного обследования места аварии истец по встречному иску, по сути, не обеспечил.

Кроме этого, в представленных актах, датированных 22.10.2008 года, содержится указание на то, что к моменту обследования уже были приняты меры по локализации последствий аварии и причиненного ущерба, в том числе: отключение водопровода, откачка воды, земляные работы, сварка трубопровода, восстановление асфальтового покрытия.

Однако, эти сведения не согласуются с пояснениями представителя истца по встречному иску, согласно которым работы по устранению аварии велись минимум двое суток (протокол судебного заседания от 12.10.2009), а также расчетом суммы убытков, который произведен, исходя из стоимости 120 часов работы автомобиля ГАЗ-53, 42 часов работы самосвала и 42 часов экскаватора "Вольво" (встречное исковое заявление, л.д. 52 т.1).

Учитывая данные пояснения, а также время работы техники по устранению последствий аварии, к моменту подписания актов от 22.10.2008 последствия еще не могли быть устранены.

А значит, представленные в дело акты по дате их составления являются недостоверными, поскольку не могут отражать обстоятельства, которые наступили позже.

При таких обстоятельствах суд считает, что ни один из указанных актов не является достаточно объективным, поэтому суд первой инстанции правомерно указал на невозможность установления вины ООО "Горизонт-2000" на основании данных документов.

При оценке доводов истца по встречному иску суд следует также принять во внимание следующее.

Представитель ОАО "ПСК "СибИНКор" в заседании суда апелляционной инстанции пояснил, что авария произошла в ночь с 21 на 22 октября 2008 года.

Согласно подписанным генподрядчиком протоколам работ по бурению с помощью управляемой бурильной системы типа: Ditch - Witch JT 2020 Mach 1, работы по бестраншейной прокладке трубопровода диаметром 315 мм методом ГНБ в полиэтиленовом исполнении на объекте "Лесотехникум. Наружные сети" по ул. Луначарского в г. Тюмени проводились ООО "Горизонт-2000" в период с 23.10.2008 по 24.10.2008, а также 25.10.2008 (л.д. 14-15 т.1).

Так как генподрядчик подтвердил факт выполнения работ субподрядчиком непосредственно в период с 23.10. по 25.10.2008, а общий журнал работ N 4 является документом, который составлен генподрядчиком в одностороннем порядке, суд первой инстанции правильно указал на недоказанность того, что в момент аварии работы выполнялись ответчиком.

Претензия за исх. N 319 от 13.11.2008, в которой истец сам указывает на то, что работы им выполнялись в период с 22.10.2008 по 28.10.2008, не может служить достаточным доказательством того, что работы истцом 22.10.2008 года действительно проводились при наличии двустороннего протокола работ по бурению и оспаривания этого обстоятельства истцом при рассмотрении дела в суде.

К тому же ответчик не пояснил, какая необходимость имелась у истца приступать к работам в ночное время (в ночь с 21.10. на 22.10.2008).

Кроме этого, из пояснений истца следует, что место прокола трубопровода так и не было установлено. Представитель ответчика в судебном заседании пояснил, что поврежден был старый трубопровод, который и планировали заменить, на трубе установили заглушку и проложили временный трубопровод (протокол судебного заседания от 12.10.2009), а впоследствии пользовались уже трубопроводом, проложенным истцом.

Как правильно указал представитель истца, в этом случае утрачена возможность установить как действительную причину аварии, так и перечень и объем мероприятий, необходимых для ее устранения.

К тому же, обязанность по разбивке трассы для прокладки трубопровода по условиям договора была возложена на генподрядчика (пункт 5.2.4, 5.2.8 договора), который, в частности, проводил земляные работы по отрыву рабочих и приемных котлованов.

Поэтому помимо всего прочего ОАО "ПСК "СибИНКор" должно было представить доказательства отсутствия причинной связи между своими действиями по разбивке трассы и повреждением трубы.

Таких доказательств в деле также нет.

С учетом того, что генподрядчик подтвердил факт выполнения работ субподрядчиком непосредственно в период с 23.10. по 25.10.2008, того, что место аварии и объем повреждений не установлены, того, что установить факт причинения вреда ответчиком по встречному иску на основании представленных доказательств невозможно, оснований для удовлетворения встречного иска не имеется.

Кроме этого, в обжалуемом решении обоснованно указано на то, что размер фактических затрат на устранение аварии истца по встречному иску не доказан.

Убытки в форме реального ущерба, о возмещении которых заявлен встречный иск, всегда сопровождаются действительным умалением (уменьшением) имущества потерпевшего.

Под убытками в форме реального ущерба понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

В рамках настоящего иска истец ссылается на затраты, которые им уже понесены, так как последствия аварии были устранены.

Между тем, истец по встречному иску не обосновал фактические затраты на устранение последствий аварии, т.е. не доказал действительное уменьшение своего имущества, которое могло быть компенсировано удовлетворением встречного иска в порядке восстановления положения, существовавшего до нарушения права.

Так, ссылаясь на стоимость работы своих машин и механизмов по устранению аварии, истец не представил доказательств того, что данные машины и механизмы использовались при оказании возмездных услуг иным сторонним организациям и были сняты с иных объектов в целях устранения аварии. Если же стоимость работ этих машин и механизмов оплачивалась их собственникам, ОАО "ПСК "СибИНКор" должен был предоставить доказательства оплаты, которых также нет в деле.

То же можно сказать и о возмещении убытков ООО "Тюмень Водоканал". Доказательств такого возмещения Компания не представила.

Амортизация машин и механизмов, так же как выплата заработной платы работникам, является обязанностью собственника и работодателя соответственно и исполнение такой обязанности не находится в причинной связи с аварией.

Наличие каких-либо дополнительных затрат на топливо Компанией также не доказано.

Учитывая вышесказанное, выводы суда, изложенные в обжалуемой части решения, соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам, оснований для их переоценки не имеется.

Суд оставляет апелляционную жалобу без удовлетворения, судебные расходы, связанные с рассмотрением дела в суде апелляционной инстанции, относятся на подателя жалобы (часть 1 статьи 110 АПК РФ).

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 07.07.2009 по делу N А70-3034/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.В. Зорина

Судьи

М.В. Гергель Е.В. Гладышева