Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21 октября 2009 г. N 08АП-6665/2009

город Омск

Дело N А46-24341/2008

21 октября 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 14 октября 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 октября 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шиндлер Н.А.

судей Сидоренко О.А., Кливера Е.П.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Моисеенко Н.С.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6665/2009) Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Омской области на решение Арбитражного суда Омской области от 12.08.2009 по делу N А46-24341/2008 (судья Чулков Ю.П.),

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Омское Управление Механизации"

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Омской области

о признании частично недействительным решения от 26.09.2008 N 10-29/20031ДСП

при участии в судебном заседании представителей:

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Омской области - Бахвалова Е.В. (удостоверение N УР 338724 действительно до 31.12.2009) по доверенности от 11.01.2009 сроком действия 1 год; Василишин Р.В. (удостоверение N УР 340324 действительно до 31.12.2009) по доверенности от 11.01.2009 сроком действия 1 год;

от общества с ограниченной ответственностью "Омское Управление Механизации" - Коваленко А.В. по доверенности от 01.10.2008 сроком действия до 31.12.2009;

УСТАНОВИЛ:

решением от 12.08.2009 по делу N А46-24341/2008 Арбитражный суд Омской области удовлетворил требования общества с ограниченной ответственностью "Омское Управление Механизации" (далее по тексту - ООО "ОУМ", Общество, налогоплательщик), признал недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Омской области (далее по тексту - Межрайонная ИФНС России N 6 по Омской области, Инспекция, налоговый орган) от 26.09.2008 N 10-29/20031 ДСП "О привлечении общества с ограниченной ответственностью "Омское Управление Механизации" к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" в части привлечения к налоговой ответственности на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 43 646 руб. 76 коп. за неполную уплату налога на прибыль за 2005 год и в сумме 29 042 руб. 60 коп. за неполную уплату налога на добавленную стоимость за 2005-2007 года; предложения уплатить пени, начисленные за несвоевременную уплату налога на прибыль за 2005 год в сумме 2 182 339 руб. 25 коп., и пени, начисленные за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость за 2005-2007 года, в сумме 1 452 133 руб.; предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль за 2005 года в сумме 2 182 339 руб. 25 коп. и по налогу на добавленную стоимость за 2005-2007 года в сумме 1 452 133 руб.; уменьшения убытка при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2006 год на 4 385 047 руб. 46 коп.

Суд взыскал с Межрайонной ИФНС России N 6 по Омской области в пользу ООО "ОУМ" расходы по государственной пошлине в сумме 3000 руб., в пользу государственного учреждения "Омская лаборатории судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации" расходы на проведение экспертизы в сумме 15161 руб. 04 коп.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из установленной законом презумпции добросовестности налогоплательщика, а также из того, что предоставление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды, является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы. В данном же случае совокупность представленных Обществом документов суд первой инстанции оценил, как подтверждающую факт приобретения Обществом у общества с ограниченной ответственностью "СК "Паритет" (далее по тексту - ООО "СК "Паритет") товаров (работ, услуг) и их оплату с учетом налога на добавленную стоимость. Кроме того из совокупности доказательств, собранных налоговым органом, не прослеживается вывода об отсутствии экономической обоснованности сделок, групповой согласованности их участников и, прежде всего, волевых действиях самого налогоплательщика, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды, в связи с чем налогоплательщик обосновано воспользовался правом на вычет по налогу на добавленную стоимость и отразил в составе расходов затраты, понесенные в связи с оплатой приобретенных у ООО "СК "Паритет" товаров.

При этом суд не принял в качестве надлежащих доказательств справку эксперта от 30.05.2008 N 10/797, придя к выводу о том, что справка является недопустимым доказательством согласно статье 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку исследование было проведено на основании незначительно количества условно-свободных, экспериментальных образцов подписи, в отсутствии свободных образцов подписи, в рассматриваемом исследовании не названы частные признаки, отличие которых позволило лицу, его производившему, прийти к изложенным в справке выводам, справка не содержит сведений о предупреждении лица, проводившего исследование, об ответственности за дачу за ведомо ложного заключения.

Также суд не принял в качестве надлежащих доказательств: заключение эксперта Омской лаборатории судебной экспертизы от 10.06.2009 N 629/1.1, мотивировав это тем, что поскольку при проверке налоговым органом исследовались документы о хозяйственной деятельности, подписанные Шашкиным Е.С., аналогичный комплект документов, подписанный от имени ООО "СК "Паритет" Куцеваловым В.П., при проверке не исследовался, оспариваемый ненормативный акт Инспекции на этом комплекте документов не основан; объяснения, полученные сотрудниками ОРЧ КМ по налоговым преступлениям УВД по Омской области, как не соответствующие по форме, содержанию и порядку получения требованиям статей 90, 99 Налогового кодекса Российской Федерации.

Удовлетворяя требования налогоплательщика о признании недействительным решения Инспекции в части уменьшения убытка при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2006 на 4 385 047 руб. 46 коп., суд указал на признание налоговым органом требований Общества в этой части.

В апелляционной жалобе Инспекция просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе удовлетворении заявленных требований.

По мнению налогового органа, совокупность обстоятельств, установленных в ходе налоговой проверки, подтверждает вывод об отсутствии реального характера сделки Общества с контрагентом ООО "СК "Паритет", а суд первой инстанции не оценил все представленный налоговым органом доказательства в их совокупности.

Так Инспекция считает, что не соответствие справки эксперта требованиям Инструкции, утвержденной Приказом МВД РФ от 29.06.2005 N 511, которая не является нормативным актом, не может повлиять на правильность выводов эксперта; а Федеральный закон "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" не применяет к экспертизе, проведенной в ходе налоговой проверки; доказательства, полученные сотрудниками органов внутренних дел в рамках выездной налоговой проверки, проводимой совместно с ними, могут быть использованы в качестве доказательств.

Податель апелляционной жалобы указывает, что суд для разрешения вопроса достоверности подписи на доверенности, выданной руководителем ООО "СК "Паритет" гражданину Куцевалову В.П., назначил почерковедческую экспертизу, соответственно признал необходимым разрешить вопрос о достоверности подписи, однако, заключение эксперта не принял в силу того, решение Инспекции на нем не основано.

Также податель налоговый орган ссылается на нарушение судом пункта 3 части 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что выразилось в том, что суд, признавая недействительным решения Инспекции в части уменьшения убытка при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2006 год на 1 548 519 руб. 32 коп., вышел за рамки заявленных требований, поскольку первоначальные требования Общества, где указано на сумму убытка в размере 4 385 047 руб. 46 коп., Обществом были уточнены, и Общество просило признать недействительным решение налогового органа, в том числе в части уменьшения убытка при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2006 год на 2 836 528 руб. 14 коп. Налоговом органом в этой части требования Общества признаны. Основания для признания недействительным решения Инспекции в части уменьшения убытка при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2006 год на 1 548 519 руб. 32 коп. (4 385 047 руб. 46 коп. - 2 836 528 руб. 14 коп.) отсутствуют.

Налоговый орган считает необоснованным возложение на него расходов по проведению экспертизы, ссылаясь на то, что размер этого вознаграждения был определен судом в нарушение пункта 2 части 2 статьи 107 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации без согласования с лицами, участвующими в деле.

В дополнениях к апелляционной жалобе Инспекция также считает неправомерным взыскание с нее в пользу Общества расходов по оплате государственной пошлины, ссылаясь на ее освобождение в силу подпункта 1.1 пункт 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации от уплаты государственной пошлины.

Общество в соответствии с представленным суду апелляционной инстанции отзывом на апелляционную жалобу считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению. По мнению Общества, суд первой инстанции дал подробную оценку всем материалам проверки и представленным сторонам доказательствам, сделал правильные выводы.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель Инспекции поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда. Представитель Общества поддержал возражения, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил отказать в ее удовлетворении, решение суда оставить без изменения.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей Инспекции и Общества, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, установил следующие обстоятельства.

Налоговым органом проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты в бюджет налога на прибыль, единого социального налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, налога на добавленную стоимость (далее по тексту - НДС), налога на имущество организаций, транспортного налога, единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности за период с 01.01.2005 по 31.12.2007, налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2005 по день окончания проверки, по результатам которой составлен акт выездной налоговой проверки от 12.07.2008 N 10-29/13997ДСП.

В ходе проверки, Инспекцией была установлена, в том числе неполная уплата налога на прибыль, в связи с необоснованным, по мнению налогового органа, отнесением на расходы для исчисления налога на прибыль затрат по сделкам Общества с ООО "СК "Паритет", а также неполная уплата НДС, в связи с неправомерным отнесением на налоговый вычет сумм НДС по сделкам с ООО "СК "Паритет".

Основанием для вывода налогового органа о необоснованном отнесении на расходы и неправомерном принятии к вычету сумм НДС послужили следующие установленные в ходе проверки обстоятельства.

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц, руководителем ООО "СК "Паритет" являлся Шашкин Е.С.

Исходя из представленных ИФНС России N 2 по ЦАО г. Омска документов, полученным в ходе истребования документов (информации), ООО "СК "Паритет" состоит на налоговом учете с 28.12.2004; по юридическому адресу: 644031, г. Омск, ул. 10 лет Октября, 127, не находится и никогда не находилось.

ООО "СК "Паритет" находится на общей системе налогообложения. С 4 квартала 2004 года по 4 квартал 2007 года представлены "нулевые" декларации по налогу на добавленную стоимость (кроме налоговой декларации за 3 квартал 2005 года - к уплате 107 рублей).

В ходе проверки оперуполномоченным ОРЧ КМ по НП по Омской области ст. лейтенантом милиции Сергеевым Р.С., участвующим в проведении выездной налоговой проверки на основании Решения от 05.05.2008 N 39 "О внесении изменений в Решение Межрайонной ИФНС России N 6 по Омской области", получено объяснение от Шашкина Евгения Сергеевича, который по существу заданных вопросов пояснил, что в 2004 году он потерял паспорт, после чего в 2006 году был осужден, от сотрудников милиции ему стало известно, что он является директором ООО "СК "Паритет"; фактически по умственным способностям и деловым качествам он не мог осуществлять коммерческую деятельность; с директором ООО "Омское Управление Механизации" Есипенко В.В. он не знаком, строительные работы на объекте - Прицефабрика "Омская" им не выполнялись; документы, подтверждающие совместную деятельность ООО "СК "Паритет" и ООО "Омское Управление Механизации", он никогда не подписывал; коммерческую деятельность от ООО "СК "Паритет" никогда не осуществлял; доверенности на право действовать от своего имени ни на кого не выписывал.

Поскольку визуальное сравнение подписи Шашкина Е.С. на договорах, актах выполненных работ, справках о стоимости выполненных работ, а также счетах-фактурах позволило налоговому органу сделать вывод о том, что они не соответствуют подписи данного гражданина, содержащейся в объяснении, полученном оперуполномоченным ОРЧ КМ по НП УВД по Омской области Сергеевым Р.С., Инспекция обратилась в экспертно-криминалистический центр УВД по Омской области, которым было проведено исследование документов на предмет соответствия подписей и почерка, которым установлено, подписи на представленных документах выполнены не Шашкиным Е.С, а иными лицами.

В ходе мероприятий налогового контроля был также проведен допрос специалиста пром. безопасностиЗАО ЦТБ ИД "Полисервис" Сухопар Д.С, который по существу заданных вопросов пояснил, что в период с июня 2005 года по ноябрь 2006 года он работал в должности инженера технолога ООО "ОУМ" производственно-технического отдела, в 2005 году ООО "ОУМ" выполняло работы, связанные с газификацией поселка "Птицефабрика "Омская", а также с установкой из 2 стелл рекламных типа "Птичка" и др., в его обязанности входила работа с проектной приемо-сдаточной документацией; ООО "СК "Паритет" ему не знакомо.

Так же в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля был проведен допрос руководителя ООО "ОУМ" Есипенко В.В., в ходе которого он утверждал, что ни Шашкина, ни Капустина не знает, не видел, лично не знаком; представителей, которые обращались от данных организаций не помнит, номера телефонов не сохранились, даже не помнил как их зовут; документы в организацию приносили представители уже со всеми подписями.

Оперуполномоченным ОРЧ КМ по НП УВД по Омской области ст. лейтенантом милиции Сергеевым Р.С. в ходе выездной налоговой проверки также были получены объяснения от:

- инженера-сметчика ПТО ООО "ОУМ" Аксеновой Н.В., которая указала, что в ее обязанности входит составление форм, смет, справок о стоимости выполненных работ и затрат и др., ею согласовывались справки о стоимости выполненных работ и затрат, акты о приемке выполненных работ; директор ООО "ОУМ" Есипенко В.В. либо его первый заместитель Обрывалин А.В. передавали ей акты, справки от субподрядчика - ООО "СК "Паритет", она корректировала стоимость выполненных работ в электронном виде, после чего передавала их директору либо его заместителю.

- водителя ООО "ОУМ" Ильиных С.Ю., который пояснил, что он перевозил только своих работников, а работы на объекте выполнялись силами работников ООО "ОУМ".

Проведенные в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля допросы работников ООО "ОУМ", а также директора БОУ НПО "ПУ N 31" Земерова А.А., не показали, кем именно выполнялись работы.

В ходе дополнительных мероприятий налогового контроля был проведен анализ движения денежных средств, в ходе которого было установлено, что Общество перечисляло денежные средства на счета ООО "СК "Пилон", ООО "СК "Паритет", затем данные организации перечисляли денежные средства на один счет, принадлежащий ООО "Строительный центр "Алъвис", с расчетного счета ООО "Строительного центра "Альвис" денежные средства были направлены на приобретение векселей, затем данные векселя предъявлялись к оплате Буханковым В., фактически денежные средства получал по доверенности Бекетов В.А.

Согласно объяснению Бекетова В.А., полученного в рамках взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов при осуществлении выездных налоговых проверок, он занимался обналичиванием денежных средств для организаций, которые перечисляли денежные средства на расчетный счет организаций, с которых происходила покупка векселей, то есть способствовали уклонению от уплаты налогов; Сыгугов Дмитрий передавал ему векселя, он предъявлял их к оплате и полученные деньги возвращал Сычугову; никакой финансово-хозяйственной деятельности они не вели, а занимались обналичиванием денежных средств; он обналичивал векселя для Сычугова Дмитрия.

Также в ходе выездной налоговой проверки был проведен допрос Сычугова Д.А., из протокола которого следует, что в настоящее время он является временно безработным, к нему обращались представители различных организаций с целью обналичивания денежных средств через ООО "СК "Пилон", ООО "СК "Паритет", ООО "Альвис", вышеуказанные организации были созданы без цели осуществления ими какой-либо финансово-хозяйственной деятельности, а с целью обналичивания денежных средств других организаций, заинтересованных в этом.

Из указанного протокола допроса также следует, что Общество оформляло хозяйственные операции, целью которых было не получение прибыли, а возмещение налога на добавленную стоимость из бюджета, уменьшение платежей в бюджет по налогу на прибыль.

Анализ изложенных обстоятельств позволил Инспекции сделать вывод об отсутствии экономического и документального подтверждения затрат Общества по сделкам ООО "СК "Паритет".

26.09.2008 по результатам рассмотрения акты выездной налоговой проверки, возражений налогоплательщика на акт, материалов, полученных в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля начальником Инспекции Краммер Е.Е. вынесено решение N 10-29/20031 ДСП "О привлечении общества с ограниченной ответственностью "Омское Управление Механизации" к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения", которым: Общество привлечено к налоговой ответственности на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 53 254 руб. 20 коп. за неуплату налога на прибыль за 2005 год, в сумме 99 729 руб. за неуплату НДС за 2005-2007 годы, в сумме 24 417 руб. за неуплату транспортного налога за 2005, 2006 года.

Обществу уменьшены убытки при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2006 год на 5 623 797 руб., а также начислены пени по налогам в общей сумме 2 373 149 руб. 55 коп. и предложено уплатить недоимку по следующим налогам: НДС в сумме 4 986 450 руб., налог на прибыль за 2005 год в сумме 2 662 714 руб., транспортный налог за 2005, 2006 годы в сумме 1893 руб. ООО "ОУМ".

Общество, не согласившись с указанным решением, обратилось в Управление Федеральной налоговой службы по Омской области (далее по тексту - УФНС России по Омской области, Управление) с апелляционной жалобой.

Решением Управления от 01.12.2008 N 26-17/18992 решение Инспекции от 26.09.2008 N 10-29/20031 ДСП изменено:

- Общество привлечено к налоговой ответственности на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 47 337 руб. за неуплату налога на прибыль за 2005 год, в сумме 95 291 руб. за неуплату НДС за 2005-2007 годы, в сумме 37 руб. 86 коп. за неуплату транспортного налога за 2005, 2006 годы.

- Обществу предложено уплатить пени в размере, указанном в требовании об уплате;

- Обществу предложено уплатить недоимку по НДС за 2005-2007 годы в сумме 4 764 553 руб., по налог на прибыль за 2005 год в сумме 2 366 851 руб., по транспортному налогу за 2005, 2006 годы в сумме 1 893 руб.

- Обществу уменьшены убытки при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2006 год на 5 623 797 руб.

Общество, полагая, что решение налогового органа в указанной части, касающейся налога на прибыль и НДС, уменьшения убытка при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль на 2 836 528 руб. 14 коп., не соответствует закону и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности, обратилось в Арбитражный суд Омской области с требованием о признании недействительным решения Инспекции в этой части.

Решением суда первой инстанции требования Общества удовлетворены.

Означенное решение обжалуется Инспекцией в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, находит его подлежащим отмене исходя из следующего.

В силу подпункта 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Вычетам в силу пункта 2 данной статьи подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении: 1) товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса; 2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Пункт 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации в редакции, действовавшей в 2005 году, предусматривал, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

С 2006 года данная норма предусматривает, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном настоящей главой.

Пункт 3 данной статьи предусматривает, что налогоплательщик обязан составить счет-фактуру, вести журналы учета полученных и выставленных счетов-фактур, книги покупок и книги продаж, если иное не предусмотрено пунктом 4 настоящей статьи.

Согласно пункту 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению. Невыполнение требований к счету-фактуре, не предусмотренных пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не может являться основанием для отказа принять к вычету суммы налога, предъявленные продавцом.

Таким образом, в силу изложенных норм налогового законодательства, основанием для принятия сумм НДС к вычету является приобретение товаров (работ, услуг) для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения, и представление налогоплательщиком документов, подтверждающих данное обстоятельство, в том числе счетов-фактур, соответствующих требованиям статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью в целях настоящей главы для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой.

Согласно пункту 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации в целях настоящей главы налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Как верно указал суд первой инстанции, Налоговый кодекс Российской Федерации не устанавливает перечень документов, подлежащих оформлению при осуществлении налогоплательщиком тех или иных расходных операций, не предъявляет каких-либо специальных требований к их оформлению (заполнению). Решение вопроса о возможности учета тех или иных расходов в целях налогообложения прибыли зависит от того, подтверждают документы, имеющиеся у налогоплательщика, факт осуществления заявленных им расходов или нет.

Расходы и их содержание (производственная направленность) могут подтверждаться договорами, актами, счетами, платежными и другими документами.

Таким образом, расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода и являются экономически оправданными.

При этом согласно статье 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации и должны содержать наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления, и личные подписи указанных лиц.

Как разъяснил Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 1 постановления Пленума от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее по тексту - Постановление Пленума ВАС РФ N 53) представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

При этом под налоговой выгодой для целей настоящего Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган.

Данное правило в рассматриваемой ситуации означает, что налоговый орган должен доказать наличие оснований, по которым налогоплательщик не имеет права на применение налогового вычета по НДС и отнесения на расходы сумм понесенных затрат, а налогоплательщик, в свою очередь, должен доказать правомерность принятия сумм НДС к вычету и отнесения на расходы затрат для исчисления налога на прибыль.

Как следует из материалов дела, и было установлено судом первой инстанции, Обществом в подтверждение понесенных расходов по сделкам с ООО "СК "Паритет", а также в подтверждение правомерности предъявления к вычету НДС по этим сделкам, в налоговый орган были представлены следующие первичные документы:

- договоры;

- акты о приемке выполненных работ формы КС-2, справки о стоимости выполненных работ формы КС-3;

- счета-фактуры на общую сумму 10 729 834 руб. 22 коп., в том числе НДС 1 636 754 руб., а именно: от 21.07.2005 N 65 на сумму 72 020 руб., в том числе НДС 10 986 руб. 10 коп.; от 26.07.2005 N 67 на сумму 114 600 руб., в том числе НДС 17 481 руб. 36 коп.; от 30.07.2005 N ПА-0000277 на сумму 503 057 руб. 60 коп., в том числе НДС 76 737 руб. 60 коп.; от 31.08.2005 N ПА-0000302 на сумму 557 020 руб. 59 коп., в том числе НДС 84 969 руб. 24 коп.; от 15.09.2005 N 1 на сумму 671 166 руб. 30 коп., в том числе НДС 102 381 руб. 30 коп.; от 30.09.2005 N 35 на сумму 2 340 000 руб., в том числе НДС 356 949 руб. 15 коп.; от 12.08.2005 N 93 на сумму 786 000 руб., в том числе НДС 119 898 руб. 31 коп.; от 26.10.2005 N 325 на сумму 4 415 000 руб., в том числе НДС 673 474 руб. 58 коп.; от 30.09.2005 N 2 на сумму 186 015 руб. 05 коп., в том числе НДС 28 375 руб. 18 коп.; от 30.09.2005 N 93 на сумму 1 084 954 руб. 68 коп., в том числе НДС 165 501 руб. 56 коп.

Из указанных документов следует, что ООО "СК "Паритет" выполняло субподрядные работы для Общества на следующих объектах: газификация поселка птицефабрика "Омская" ЛАО г. Омска; работы по ремонту помещений ПУ-31 п. Саргатка; отопление жилых домов N N 43, 47 поселок птицефабрики "Омская" ЛАО г. Омска; наружный водопровод поселка птицефабрики "Омская" ЛАО г. Омска; реконструкция системы отопления жилых домов N N 2,3,6,8-13,15-24; реконструкция системы отопления жилых домов N N 48, 49, 51; реконструкция системы отопления жилых домов N N 7, 34, 38.

Договоры, счета-фактуры на оказание возмездных услуг, справки о стоимости выполненных работ и затрат, акты о приемке выполненных работ по вышеперечисленным объектам подписаны от имени Общества Есипенко В.В. и от имени руководителя ООО "СК "Паритет" Шашкиным Е.С.

При этом, директор ООО "СК "Паритет" Шашкин Е.С. отрицает свою причастность к деятельности данной организации, отрицает подписание каких-либо документов, подтверждающих отношения Общества и ООО "СК "Паритет", а также выдачу доверенности на право действовать от своего имени.

Из справки эксперта ЭКО УВД Омской области от 30.05.2008 N 10/797 следует, что подпись на счетах-фактурах, выставленных ООО "СК "Паритет", выполнена не Шашкиным Е.С., а иным лицом.

Руководитель Общества в своих объяснениях указывает на то, что от имени ООО "СК "Паритет" действовал человек по доверенности, который и подписывал все договоры, акты выполненных работ. При том, что в силу гражданского законодательства директор юридического лица действует от имени юридического лица без доверенности.

Согласно части 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Суд апелляционной инстанции, оценив указанные доказательства в их совокупности, считает, что представленные Обществом документы по сделкам с ООО "СК Паритет" со стороны ООО "СК "Паритет" подписаны не указанным в них лицом - Шашкиным Е.С., а иным лицом.

При этом суд апелляционной инстанции считает необоснованными выводы суда первой инстанции о том, что справка эксперта не является надлежащим доказательством.

Согласно пункту 1 статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации В необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен эксперт. Экспертиза назначается в случае, если для разъяснения возникающих вопросов требуются специальные познания в науке, искусстве, технике или ремесле.

Экспертиза назначается постановлением должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку (пункт 3 статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации).

Требования статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации при назначении экспертизы налоговым органом соблюдены. А требования о предупреждении эксперта об ответственности за дачу заведомо ложного показания данная норма не содержит.

Что касается ссылки суда первой инстанции на требования Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", то данный закон определяет правовую основу, принципы организации и основные направления государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации в гражданском, административном и уголовном судопроизводстве. При этом, в силу статьи 1 данного закона государственная судебно-экспертная деятельность осуществляется в процессе судопроизводства государственными судебно-экспертными учреждениями и государственными судебными экспертами, состоит в организации и производстве судебной экспертизы.

В данном же случае экспертиза была проведена в рамках выездной налоговой проверки, а не в процессе судопроизводства. Соответственно требования Федерального закона N 73-ФЗ на порядок ее проведения и оформление результатов не распространяются.

Также суд апелляционной инстанции считает необоснованной ссылку суда первой инстанции на Инструкцию по организации производства судебных экспертиз в экспертно-криминалистических подразделениях органов внутренних дел Российской Федерации, утвержденную Приказом МВД РФ от 29.06.2005 N 511, поскольку в силу пункта 1 Инструкции данный акт определяет условия и порядок производства судебных экспертиз в экспертно-криминалистических подразделениях органов внутренних дел Российской Федерации в соответствии с требованиями Конституции Российской Федерации, Федерального закона от 31 мая 2001 г. N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", иных законодательных и нормативных правовых актов Российской Федерации, нормативных правовых актов Министерства внутренних дел Российский Федерации.

То есть требования данной Инструкции также не являются обязательным при проведении экспертизы и оформлении ее результатов, назначенной в ходе налоговой проверки. Соответственно, как верно отмечает налоговый орган, само себе не соответствие заключения эксперта, оформленного в виде справки, требованиям указанной Инструкции не может свидетельствовать о недопустимости данного доказательства.

В силу изложенного, суд апелляционной инстанции считает справку эксперта, составленную в ходе выездной налоговой проверки, по результатам проведенной на основании постановления Инспекции экспертизы, допустимым доказательством. Вывод суда первой инстанции о том, что справка является недопустимым доказательством не соответствует изложенным выше нормам действующего законодательства.

Кроме того, в силу частей 4, 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Суд апелляционной инстанции оценил справку эксперта наряду с другими доказательствами по делу.

Доказательств опровергающих вывод о том, что первичные документы (в частности счета-фактуры) подписаны со стороны ООО "СК "Паритет" не лицом, указанным в них, а иным лицом, налогоплательщиком не представлено.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции Обществом был представлен второй пакет указанных выше документов, подтверждающих отношения с ООО "СК "Паритет", из которых следует, что от имени ООО "СК "Паритет" документы подписаны Куцеваловым В.П.

Судом первой инстанции была назначена экспертиза почерковедческая и физико-химическая экспертиза доверенности, выданной ООО "СК "Паритет" в лице директора Шашкина Е.С. Куцевалову В.П., по результатам которой эксперт заключил, что подпись в доверенности исполнена не Шашкиным Е.С., а другим лицом (заключение от 10.06.2009 N 629/1.1).

Поскольку доверенность выдана неуполномоченным лицом, то и все документы, подписанные лицом, действующим на основании этой доверенности, также не являются подписанными уполномоченным лицом.

Таким образом, и данный пакет документов нельзя признать надлежащим, поскольку документы со стороны ООО "СК "Паритет" подписаны неизвестным лицом.

Указание суда первой инстанции на то, что данное заключение эксперта не может являться доказательством, подтверждающим выводы налогового органа, поскольку в ходе налоговой проверки документы, представленные на экспертизу не исследовались, суд апелляционной инстанции считает необоснованным в силу следующего.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 29 Постановления Пленума от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" суд обязан принять и оценить документы и иные доказательства, представленные налогоплательщиком в обоснование своих возражений по акту выездной налоговой проверки, независимо от того, представлялись ли эти документы налогоплательщиком налоговому органу.

Таким образом, суд должен был принять данные документы, что судом первой инстанции и было сделано, однако оценка этих доказательств судом не была осуществлена. В такой ситуации является непонятной позиция суда первой инстанции о принятии документов, назначении экспертизы, необходимой для оценки этих документов, и отказе в оценке заключения эксперта как доказательства по делу наряду с другими доказательствами по делу.

Также непонятно каким образом решение Инспекции могло быть основано на этих документах, которые не были представлены в ходе проверки, соответственно налоговый орган в ходе проверки не мог их оценить и сделать свои выводы. Каких-либо доказательств представления второго пакета документов на проверку в налоговый орган Обществом не представлено.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, что указанные документы (договоры поставки, счета-фактуры, товарные накладные) не могут быть приняты в качестве надлежащих в обоснование правомерности принятия Обществом сумм НДС к вычету и обоснованности отнесения на расходы для исчисления налога на прибыль затрат по сделкам Общества с ООО "СК "Паритет".

Соответственно с учетом пункта 1 Постановления Пленума ВАС РФ N 53 их представление не является основанием для получения Обществом налоговой выгоды в виде вычета сумм НДС и отнесения затрат на расходы для исчисления налога прибыль.

Кроме того, изложенные выше нормы Налогового кодекса Российской Федерации предусматривают налоговый вычет и возможность отнесения на расходы затрат только по реальным хозяйственным операциям с реальными товарами.

Как указано в пункте 4 Постановления Пленума ВАС РФ N 53 налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Суд апелляционной инстанции считает, что документы, подписанные неизвестными лицами, не могут подтверждать реальность хозяйственных операций.

Кроме того, согласно показаниям Бекетова В.А. (объяснение от 10.09.2006) и Сычугова Д.А. (протокол допроса от 16.05.2008) ООО "СК "Паритет" фактически деятельность не осуществляло, а было создано для обналичивания денежных средств, для чего оформляло хозяйственные операции, целью которых было не получение прибыли, а возмещение налога на добавленную стоимость из бюджета, уменьшение платежей в бюджет по налогу на прибыль.

Указанные выше показания работников Общества свидетельствуют о том, что работы выполнялось силами работников Обществ.

Суд апелляционной инстанции считает, что данные доказательства в совокупности с изложенными выше о подписании документов неизвестными лицами, подтверждают вывод суда апелляционной инстанции об отсутствии реального характера операций Общества с ООО "СК "Паритет".

Вывод суда первой инстанции о том, что объяснения, полученные оперуполномоченными ОРЧ УНП УВД Омской области, не являются допустимыми доказательствами, суд апелляционной инстанции считает необоснованным в силу следующего.

В соответствии со статьей 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Действующее законодательство не содержит запретов на использование налоговым органом и арбитражным судом письменных доказательств, добытых в результате оперативно-розыскных мероприятий. Какого-либо подтверждения того, что рассматриваемые доказательства были добыты с нарушением закона, Обществом не представлено.

Что касается обстоятельств отсутствия ООО "СК "Паритет" по юридическому адресу, представления нулевых деклараций, которые само по себе не свидетельствуют ни о недобросовестности налогоплательщика, ни о получении необоснованной налоговой выгоды, суд апелляционной инстанции считает, что данные обстоятельства также в совокупности с изложенными выше, еще раз подтверждают отсутствие экономического и документального подтверждения сделок Общества с ООО "СК "Паритет".

Суд апелляционной инстанции считает, что в связи с выводом суда об отсутствии доказательств реальности и документального подтверждения сделок Общества с ООО "СК "Паритет", оценка вывода суда первой инстанции о несоответствии действительности довода Инспекции о том, что работы, которые были приняты Обществом от ООО "СК "Паритет", по стоимости выше, чем данные работы были сданы заказчику, не имеет значения для существа рассматриваемого дела.

Учитывая изложенное, при отсутствии у налогоплательщика надлежащим образом оформленных первичных бухгалтерских документов и отсутствии доказательств реальности хозяйственных операций с контрагентом - ООО "СК "Паритет", суд апелляционной инстанции считает, что отсутствуют основания для принятия к вычету сумм НДС и отнесения на расходы для исчисления налога на прибыль затрат по сделкам Общества с этими контрагентами. Соответственно решением Инспекции правомерно были доначислены Обществу НДС и налог на прибыль по данному основанию.

Пеней в силу пункта 1 статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

Ответственность по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрена за неуплату или неполную уплату сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия), что влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

Поскольку Обществу правомерно были доначислены НДС за 2005-2007 года в сумме 1 452 133 руб. и налог на прибыль за 2005 года в сумме 2 182 339 руб. 25 коп. по рассмотренному выше основанию, то Общество правомерно было привлечено к налоговой ответственности за их неуплату по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 43 646 руб. 76 коп. за неполную уплату налога на прибыль за 2005 год и в сумме 29 042 руб. 60 коп. за неполную уплату налога на добавленную стоимость за 2005-2007 года; Обществу правомерно начислены пени за несвоевременную уплату налога на прибыль за 2005 год в сумме 2 182 339 руб. 25 коп., за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость за 2005-2007 год в сумме 1 452 133 руб.

Таким образом, решение суда первой инстанции в части признании недействительным решения Инспекции в указанной части подлежит отмене.

Кроме того, как верно указал налоговый орган в апелляционной жалобе, суд первой инстанции признавая недействительным решение Инспекции в части уменьшения убытка при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2006 год на 4 385 047 руб. 46 коп., не учел, что изначально заявленные требования Общества, были уточнены, Общество обжаловало решение Инспекции в этой части только в сумме 2 836 528 руб. 14 коп. Инспекцией требования налогоплательщика в этой части признаны. Соответственно основания для признания недействительным решения Инспекция в этой части уменьшения убытка при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2006 год на 1 548 519 руб. 32 коп. (4 385 047 руб. 46 коп. - 2 836 528 руб. 14 коп.) отсутствуют.

Несмотря на то, что апелляционная жалоба Инспекция удовлетворена, решение суда отменено в части, расходы по оплате государственной пошлины за подачу заявления в суд первой инстанции относятся на Инспекцию, поскольку в части требований Общества о признании недействительным решения Инспекции об уменьшении убытка при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль на 2 836 528 руб. 14 коп. требования Общества остаются удовлетворенными, решение суда первой инстанции в этой части остается без изменения.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановление Президиума от 13.11.2008 N 7959/08 по делу N А46-6118/2007 в случае признания обоснованным полностью или частично заявления об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц судебные расходы подлежат возмещению соответственно этим органом в полном размере.

Доводы апелляционной жалобы об освобождении Инспекции от уплаты расходов по оплате государственной пошлины суд апелляционной инстанции отклоняет по следующим основаниям.

Действительно с 31.12.2009 вступил в силу подпункт 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации, в соответствии с которым от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, освобождаются государственные органы, органы местного самоуправления, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков.

Однако, указанный пункт говорит об освобождении только от уплаты государственной пошлины, но не об освобождении от возмещения судебных расходов.

По смыслу пункта 2 статьи 126 и части 1 статьи 128 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уплата государственной пошлины является условием обращения в арбитражный суд. Уплаченная государственная пошлина поступает в бюджет. Следовательно, отношения по уплате государственной пошлины возникают между ее плательщиком - лицом, обращающимся в суд, и государством

В силу подпункта 1 пункта 3 статьи 44 Налогового кодекса Российской Федерации обязанность по уплате налога и (или) сбора прекращается с уплатой налога и (или) сбора налогоплательщиком или плательщиком сбора. Поэтому после уплаты истцом государственной пошлины при обращении в арбитражный суд отношения между плательщиком и государством по поводу уплаты государственной пошлины прекращаются.

Согласно статье 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к судебным расходам относится государственная пошлина.

Таким образом, отношения по возмещению судебных расходов возникают между сторонами состоявшегося судебного спора. Иными словами, после прекращения отношений истца с государством по поводу уплаты государственной пошлины и рассмотрения судом дела, возникают отношения между сторонами судебного спора (истцом и ответчиком) по поводу возмещения судебных расходов, в состав которых законодателем включена уплаченная сумма государственной пошлины.

Соответственно, взыскание с ответчика уплаченной истцом в бюджет государственной пошлины, возлагает на ответчика обязанность не по уплате государственной пошлины в бюджет, а по компенсации истцу денежных сумм, равных понесенным им судебным расходам.

В этой связи то обстоятельство, что Инспекция в силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобождена от уплаты государственной пошлины, не должно влечь отказ второй стороне по делу в возмещении ее судебных расходов.

Законодательством не предусмотрено освобождение государственных и муниципальных органов от возмещения судебных расходов в случае, если решение принято не в их пользу.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно взыскал с Инспекции понесенные Обществом судебные расходы по оплате государственной пошлины.

Согласно пункту 6 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неоплаченные или не полностью оплаченные расходы на проведение экспертизы подлежат взысканию в пользу эксперта или государственного судебно-экспертного учреждения с лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Поскольку отказано в удовлетворении требований заявителя в той части, для установления обстоятельств по которой была проведена экспертиза, то расходы на проведение экспертизы в сумме 15 161 руб. 04 коп. подлежат взысканию с Общества в пользу ГУ "Омская лаборатории судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации" (644043, г. Омск, улица Рабиновича, дом 37).

Суд апелляционной инстанции не распределяет расходы по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы, поскольку Инспекция при подаче апелляционной жалобы не платила государственную пошлину в силу освобождения от ее уплаты на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктами 2, 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Омской области удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Омской области от 12.08.2009 по делу N А46-24341/2008 отменить в части признания недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Омской области от 26.09.2008 N 10-29/20031 ДСП "О привлечении общества с ограниченной ответственностью "Омское Управление Механизации" к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" в части привлечения к налоговой ответственности на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 43 646 руб. 76 коп. за неполную уплату налога на прибыль за 2005 год и в сумме 29 042 руб. 60 коп. за неполную уплату налога на добавленную стоимость за 2005-2007 года; предложения уплатить пени, начисленные за несвоевременную уплату налога на прибыль за 2005 год в сумме 2 182 339 руб. 25 коп., и пени, начисленные за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость за 2005-2007 года в сумме 1 452 133 руб.; предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль за 2005 года в сумме 2 182 339 руб. 25 коп. и по налогу на добавленную стоимость за 2005-2007 года в сумме 1 452 133 руб.; уменьшения убытка при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2006 год на 1 548 519 руб. 32 коп.

В этой части принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В связи с частичной отменой решение Арбитражного суда Омской области от 12.08.2009 по делу N А46-24341/2008 изложить в следующей редакции:

"Требования общества с ограниченной ответственностью "Омское Управление Механизации" удовлетворить частично.

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Омской области от 26.09.2008 N 10-29/20031 ДСП "О привлечении общества с ограниченной ответственностью "Омское Управление Механизации" к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" в части уменьшения убытка при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2006 год на 2 836 528 руб. 14 коп.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Омской области в пользу общества с ограниченной ответственностью "Омское Управление Механизации" (646892, Омская область, с. Гауф, ул. Школьная, 8, ИНН 5509005240) расходы по государственной пошлине в сумме 3000 руб.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Омское Управление Механизации" (646892, Омская область, с. Гауф, ул. Школьная, 8, ИНН 5509005240) в пользу государственного учреждения "Омская лаборатории судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации" (644043, г. Омск, улица Рабиновича, дом 37) расходы на проведение экспертизы в сумме 15161 руб. 04 коп.".

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу постановления.

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

О.А. Сидоренко Е.П. Кливер