Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 октября 2009 г. N 09АП-17812/2009

г. Москва

Дело N А40-32580/09-151-141

05 октября 2009

N 09АП-17812/2009-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 29 сентября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 октября 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.Я. Голобородько

судей Н.О. Окуловой, Е.А. Солоповой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.Н. Красиковой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 06.07.2009

по делу N А40-32580/09-151-141, принятое судьей Г.С. Чекмаревым,

по заявлению Закрытого акционерного общества "ТРОЙКА-МЕТ"

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по г. Москве

о признании недействительным решения и требования,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Ровинский М.А. по дов. от 03.03.2009, Паршина О.А. по дов. от 03.03.2009,

от заинтересованного лица - Усачев К.А. по дов. N 05-12/19 от 07.08.2009, Лебедева Е.Г. по дов. N 05-12/26 от 27.09.2009,

УСТАНОВИЛ

Закрытое акционерное общество "ТРОЙКА-МЕТ" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по г. Москве от 30.12.2008 N1476 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения и требования N151 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 23.03.2009.

Решением арбитражного суда города Москвы от 06.07.2009 заявленные требования удовлетворены.

С решением суда не согласилось заинтересованное лицо, обратилось с апелляционной жалобой, обращение с которой мотивирует тем, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального и процессуального права.

Заявителем представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, выслушав представителей сторон, проверив доводы апелляционной жалобы и отзыва, не находит оснований для отмены решения, исходя из следующего.

Материалами дела установлено, что инспекцией в отношении общества проведена выездная налоговая проверка по вопросу правильности исчисления и своевременности уплаты налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, налога на имущество, транспортного налога, налога на землю, единого социального налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2005 по 31.12.2007.

По результатам проведения выездной налоговой проверки инспекцией составлен акт от 08.12.2008 N 1348, на который обществом представлены возражения, и принято решение от 30.12.2008 N 1476.

Указанным решением общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 7.460.649 руб., обществу начислены пени в сумме 11.460.744 руб., предложено уплатить недоимку в сумме 37.303.243 руб., штрафы, пени, внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

В апелляционной жалобе налоговый орган указывает на то, что обществом в нарушение ст.ст. 169, 171, 172, 252, 274 Налогового кодекса Российской Федерации неправомерно включены в состав расходов затраты на сумму 76.767.369,5 руб., понесенные в связи с оплатой товара (металлолома) поставщику ООО "Стайлс", и принят к вычету налог на добавленную стоимость, уплаченный ООО "Стайлс", на сумму 13.818.126,52 руб. По мнению инспекции, ООО "Стайлс" зарегистрировано с нарушениями, хозяйственные операции поставщиком не осуществлялись, сделка с ним совершена лишь для видимости осуществления хозяйственных операций и направлена на получение необоснованной налоговой выгоды, сделка не соответствует ст. 160 Гражданского кодекса Российской Федерации, счета-фактуры подписаны неуполномоченным лицом, в связи с чем затраты, произведенные заявителем по сделке с ООО "Стайлс", являются необоснованными.

Данные доводы налогового органа правомерно отклонены судом первой инстанции по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, обществом заключен договор на поставку металлолома от 01.12.2005 N 31-2005 с ООО "Стайлс", которое зарегистрировано в качестве юридического лица в ЕГРЮЛ с 15.08.2005 по адресу: 630054, г. Новосибирск, ул. Костычева, 16.

Данный адрес соответствует адресу, указанному в разделе 11 договора N 31-2005 от 01.12.2005 (т.3 л.д.1), в счетах-фактурах (т.8 л.д.88-112) и товарных накладных (т.7 л.д.80-95), выставленных ООО "Стайлс" в адрес заявителя.

Материалами выездной налоговой проверки подтверждено, что ООО "Стайлс" имеет государственную регистрацию в качестве юридического лица, поставлено на налоговый учет в ИФНС по Ленинскому району г. Новосибирска в качестве налогоплательщика, руководителем и учредителем данной организации является Мельников В.М.

В проверяемом периоде ООО "Стайлс" имело банковский счет N 40702810964010101716, открытый в Томском отделении ОСБ РФ N 8616 (БИК 046902606, к/с 30101810800000000606), на который заявитель перечислял денежные средства за товар, что подтверждается платежными поручениями. Проведение обществом платежей в адрес ООО "Стайлс" налоговым органом не опровергнуто.

При таких обстоятельствах у общества отсутствовали основания сомневаться в правоспособности указанного юридического лица, поскольку у него имелись сведения о регистрации ООО "Стайлс", договорные обязательства выполнялись им надлежащим образом и в полном объеме.

Обстоятельства регистрации ООО "Стайлс", а именно кто обращался за государственной регистрацией организации, совершались ли нотариальные действия по заверению подписи учредителя, обстоятельства открытия расчетных счетов в банках налоговым органом не исследовались.

Доказательств того, что ООО "Стайлс" не было и не могло быть создано лицом, которое значится в ЕГРЮЛ его учредителем, инспекцией не представлено.

Кроме того, обществом в суд апелляционной инстанции представлен запрос в УФМС России по Новосибирской области и соответствующий ответ от 23.04.2009 N 24/1297, из которого следует, что по вопросу утраты паспорта 5004 N 224538 от 16.09.2003, выданного ОВД Первомайского района г. Новосибирска, Мельников В.М. не обращался (приложения 3 и 4 к отзыву).

Из материалов дела следует, что по договору N 31-2005 от 01.12.2005 ООО "Стайлс" произвело поставку товара общей стоимостью 90.585.496,02 руб., в том числе НДС 13.818.126,52 руб., отгрузка товара осуществлялась по указанию ООО "Стайлс" грузоотправителем ООО "Вымпел 98" путем передачи товара органам железнодорожного транспорта для доставки товара трем грузополучателям: ОАО "Западно-Сибирский металлургический комбинат", ОАО "Новокузнецкий металлургический комбинат", ООО "Юргинский машиностроительный завод" (в отношении последнего - через комиссионера ООО "ТД Евраз Холдинг").

Приемка товара ОАО "Западно-Сибирский металлургический комбинат" (ОАО "ЗСМК") подтверждена железнодорожными накладными (т.3 л.д.10-135, т.4 л.д.1-143, т.5 л.д.1-15). В графе 2 "Особые заявления и отметки" данных железнодорожных накладных указано - по договору N 5022017 заключенному между ОАО "ЗСМК" и ЗАО "ТРОЙКА-МЕТ" (т.3 л.д.5-9), в графе "грузополучатель" указано ОАО "ЗСМК", которое представило приемо-сдаточные акты по форме 69 (т.5 л.д.16-148, т.6 л.д.1-71) со ссылками на продавца ЗАО "ТРОЙКА-МЕТ", номер договора.

Приемка товара ОАО "Новокузнецкий металлургический комбинат" (ОАО "НКМК") подтверждена железнодорожными накладными (т.6 л.д.79-82). В графе 2 "Особые заявления и отметки" накладных указано - по договору N 6234131 заключенному между ОАО "НКМК" и ЗАО "ТРОЙКА-МЕТ" (т.6 л.д.72-78), в графе "грузополучатель" указано ОАО "НКМК".

Приемка товара ООО "Юргинский машиностроительный завод" подтверждена железнодорожными накладными (т.6 л.д.88-149), в которых в графе 2 "Особые заявления и отметки" указано - по договору N ДГТД2И000006 заключенному между ООО "ТД Евраз Холдинг" и ЗАО "ТРОЙКА-МЕТ" (т.6 л.д.83-87) и представило приемо-сдаточные акты по форме 69 (т.7 л.д.33-79).

Стоимость товара, приобретенного у ООО "Стайлс", заявитель отразил в бухгалтерском (налоговом) учете на основании товарных накладных (т.7 л.д.80-95). Оплата товара произведена обществом в безналичной форме в полном объеме, что подтверждено платежными поручениями (т.7 л.д.96-150, т.8 л.д.1-57).

Таким образом, налоговым органом не опровергнута реальность хозяйственных операций, возникновение права собственности на товар у заявителя, дальнейшая реализация товара и получение дохода, а также оплата стоимости товара и НДС путем перечисления денежных средств на банковский счет ООО "Стайлс" и указанных им юридических лиц.

Из представленных доказательств также следует, что заявитель реализовал приобретенный товар конечным покупателям, а именно: ОАО "Западно-Сибирский металлургический комбинат" по договору поставки N 5022017 от 02.12.2005, ООО "ТД Евраз Холдинг" (грузополучатель Юргинский машиностроительный завод") по договору поставки N ДГТД2И000006 от 28.12.2005 и ОАО "Новокузнецкий металлургический комбинат" по договору поставки N 6234131 от 01.12.2005.

Выручка от реализации товара конечным покупателям включена обществом в налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, исчислен НДС с операций реализации товара.

Факт получения обществом дохода от продажи конечным покупателям товара, приобретенного у поставщика - ООО "Стайлс", и выполнение заявителем возникающих в связи с этим налоговых обязательств налоговым органом не оспаривается.

Налоговый орган не исключил из облагаемой налогом на прибыль базы полученные заявителем доходы по сделкам, от продажи товара, приобретенного у поставщика ООО "Стайлс", поэтому отказ в принятии расходов, понесенных обществом на приобретение товара, не соответствует налоговому законодательству.

В ходе проведения выездной налоговой проверки обществом по требованию налогового органа N 1152 от 22.10.2008 представлен пакет документов по операциям с товаром и взаимоотношениям с ООО "Стайлс", в том числе: договор поставки N 31-2005 от 01.12.2005, товарные накладные, платежные документы.

Полнота пакета документов не оспаривалась налоговым органом. Все документы соответствуют требованиям ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете".

Данное обстоятельство в ходе проведения выездной налоговой проверки соответствующими доводами и доказательствами не опровергнуто, из чего следует, что налоговый орган не имел претензий к содержанию спорных документов.

Судом первой инстанции установлено, что реальность поставки товара заявителю и его оплаты налоговым органом не опровергнута. Товар поставлен на учет на основании товарных накладных. ООО "Стайлс" выставлены счета-фактуры с выделением НДС, которые зарегистрированы в книге покупок. Представленные счета-фактуры составлены в соответствии со ст. 169 НК РФ.

Счета-фактуры, платежные документы, книги покупок, данные бухгалтерских счетов, подтверждающие постановку товара на учет, заявитель предоставил налоговому органу в ходе выездной проверки.

Претензии к фактическому содержанию представленных документов у инспекции отсутствовали, в связи с чем, налоговый орган неправомерно отказал обществу в налоговых вычетах по НДС.

Являются несостоятельными доводы инспекции о том, что счета-фактуры ООО "Стайлс" подписаны неуполномоченным лицом, поскольку предположительность в рассматриваемом случае не имеет правового значения для целей рассмотрения настоящего спора, налоговый орган не вправе предрешать вопрос о полномочиях указанных лиц без соответствующих доказательств, в том числе показаний свидетелей (ст. ст. 65, 200 АПК РФ).

Привлечение свидетеля на основании ст. 90 НК РФ и экспертиза подписей на основании ст. 95 НК РФ налоговым органом не проводились.

Ссылки инспекции на то, что счета-фактуры, выставленные ООО "Стайлс", не соответствуют положениям ст. 169 НК РФ, поскольку лицо, которое значится руководителем организации, при опросе отрицало факт того, что являлось руководителем иного юридического лица ООО "Форсервис", с которым у общества отношения отсутствовали, не могут свидетельствовать о несоответствии счетов-фактур ст. 169 НК РФ.

В результате совокупной оценки всех представленных по делу доказательств, суд первой инстанции правомерно признал, что расходы заявителя подтверждаются имеющимися документами, а счета-фактуры составлены в соответствии со ст. 169 НК РФ.

Доводы налогового органа о получении обществом необоснованной налоговой выгоды несостоятельны в связи со следующим.

Согласно Определению Конституционного суда Российской Федерации от 16.10.2003 N 329-О толкование статьи 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет. Каждый налогоплательщик самостоятельно несет ответственность за выполнение своих обязанностей и пользуется своими правами, в том числе правом на учет расходов в целях налогообложения прибыли, на налоговые вычеты по НДС. Заявитель не может нести ответственности за действия третьих лиц, в том числе своих контрагентов.

В пункте 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 разъяснено, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности с контрагентом.

В данном случае заявитель и ООО "Стайлс" не являются взаимозависимыми или аффилированными. Доказательств того, что налогоплательщик знал или должен был знать о нарушениях, допущенных ООО "Стайлс" при исчислении налога с операций реализации товара отсутствуют.

Обстоятельства, указанные в решении, могли бы иметь юридическое значение, если бы заявитель действовал недобросовестно, то есть преднамеренно совершал действия, направленные на уклонение от исполнения обязанности по уплате налогов. При этом, как следует из содержания п. 6 ст. 108 НК РФ, бремя доказывания недобросовестности налогоплательщика в порядке, установленном Налоговым кодексом Российской Федерации, возложена на налоговые органы.

Налоговый орган не представил надлежащих доказательств, свидетельствующих о недобросовестности заявителя, о совершении заявителем и его контрагентом лишенных экономического содержания взаимосвязанных действий, направленных на создание видимости совершения хозяйственных операций с целью необоснованного возмещения налога.

В течение проверяемого периода у заявителя было более 200 контрагентов, по результатам выездной налоговой проверки налоговый орган предъявил претензии только по одному из поставщиков, в связи с чем, основания утверждать, что деятельность заявителя направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей, отсутствуют.

Таким образом, судом первой инстанции правомерно установлено, что инспекцией не представлено доказательств, свидетельствующих о получении обществом необоснованной выгоды по налогу на прибыль и НДС. Налоговым органом также не представлено доказательств, свидетельствующих об осведомленности заявителя о недобросовестности ООО "Стайлс" и каких-либо нарушениях, допущенных им, а также о совершении взаимосвязанных действий, направленных на создание видимости совершения хозяйственных операций с целью необоснованного возмещения налога.

В апелляционной жалобе инспекция указывает на то, что судом первой инстанции необоснованно отклонено ходатайство о назначении почерковедческой экспертизы подписи руководителя ООО "Стайлс" Мельникова В.М.

Между тем, судом первой инстанции обоснованно отклонено данное ходатайство, поскольку в нем налоговым органом указаны недостоверные сведения, которые не подтверждаются представленными в материалы дела доказательствами.

Оценив содержание письма от 12.10.2006 N 50/11674 ГУВД Новосибирской области и объяснений от 24.04.2006 Мельникова В.М., судом установлено, что налоговый орган никогда не привлекал к участию в качестве свидетеля руководителя ООО "Стайлс", опроса не проводил, протокол в порядке ст. 90 НК РФ не составлял.

Судом первой инстанции удовлетворено ходатайство налогового органа о вызове и допросе свидетеля и отборе образцов подписей, направлено судебное поручение о допросе Мельникова В.М. в Арбитражный суд Новосибирский области. При этом суд обязал инспекцию обеспечить явку свидетеля.

Арбитражный суд Новосибирской области определением от 10.06.2009 указал на невозможность исполнения поручения в связи с неявкой свидетеля.

В объяснениях, полученных оперуполномоченным ОБЭП Первомайского РОВД г. Новосибирска от 24.04.2006, Мельников В.М. дал пояснения относительно ООО "Форсервис", сведений об ООО "Стайлс" в объяснениях не содержится.

Факты налогового правонарушения должны быть установлены и документально подтверждены налоговым органом в ходе проведения выездной налоговой проверки посредством проведения мероприятий налогового контроля, указанных в ст.ст. 90-98 НК РФ.

Бездействие налогового органа, то есть невыполнение им своих обязанностей по проведению налоговых проверок, установлению фактов, сбору доказательств не может являться основанием для возложения на суд обязанностей по сбору доказательств и устранению недостатков, допущенных налоговым органом в ходе проведения проверки.

Судом на основании статьи 64 АПК РФ дана оценка представленным налоговым органом доказательствам, обосновывающим ходатайство о назначении почерковедческой экспертизы подписи руководителя ООО "Стайлс" Мельникова В.М, и установлено, что обстоятельства, на которые ссылается налоговый орган, указанными доказательствами не подтверждаются.

Из представленных инспекцией документов, а именно из учетных данных единого государственного реестра юридических лиц, следует, что Мельников В.М. являлся руководителем ООО "Стайлс" в спорный период (т.11 л.д.18-21); ООО "Стайлс" представляло ненулевую налоговую отчетность (т.11 л.д.15); у ООО "Стайлс" имелся банковский счет (т.11 л.д.22).

Кроме того, представленные в качестве доказательства налоговым органом объяснения от 24.04.2006 получены вне рамок выездной налоговой проверки, что инспекцией не оспаривается.

Налоговый орган неправомерно использует объяснения свидетеля Мельникова В.М., поскольку они получены с нарушением ст. 90 НК РФ. В частности, ни налоговый орган, ни ИФНС по Ленинскому району г. Новосибирска в качестве свидетеля Мельникова В.М. к участию в деле не привлекали. Протокол, содержащий показания свидетеля, указанными органами не составлялся. Объяснения получены оперативными работниками органов внутренних дел вне рамок проведения выездной налоговой проверки, давшее их лицо не предупреждалось об ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

Таким образом, данные объяснения не отвечают критериям относимости и допустимости доказательств, не могут признаваться в качестве доказательства при рассмотрении судами дел в порядке уголовного и арбитражного судопроизводства, не могут признаваться в качестве доказательства при вынесении решений налоговыми органами в порядке п. 4 ст. 82 НК РФ.

Следовательно, использование налоговым органом объяснений Мельникова В.М., полученных с нарушением федерального законодательства, неуполномоченными лицами, вне рамок выездной налоговой проверки является существенным нарушением порядка проведения налогового контроля.

Довод инспекции о возможности проведения почерковедческой экспертизы несостоятелен в силу следующего.

Согласно акту экспертного исследования N 312/09 от 23.09.2009 (приложение N 5 к отзыву) Научно-исследовательским институтом судебной экспертизы (НИИСЭ) произведено почерковедческое исследование подписей от имени Мельникова В.М., изображения которых расположены на электрофотографической копии счета-фактуры 0000025 от 31.07.2006.

При этом в качестве сравнительного материала были представлены условно-свободные образцы подписи Мельникова Валерия Михайловича в электрофотографической копии объяснений Мельника В. М. от 24.04.2006.

Перед экспертом ставился вопрос: кем, Мельниковым Валерием Михайловичем или другим лицом выполнены подписи от его имени, изображения которых расположены в электрофотографической копии счета-фактуры 0000025 от 31.07.2006?

Согласно выводу эксперта, ответить на вопрос, кем, самим Мельниковым В.М. или другим лицом выполнены подписи от его имени, изображения которых расположены на электрофотографической копии счета-фактуры 0000025 от 31.07.2006 на строках справа от слов "Руководитель организации" и "Главный бухгалтер" не представилось возможным по причинам, изложенным в исследовательской части акта. При этом в исследовательской части акта указано, что при оценке результатов сравнительного исследования установлено, что ни совпадающие, ни различающиеся признаки не могут составить совокупность, достаточную для положительного или отрицательного вывода (категорического или вероятного). Количество выявленных совпадающих признаков не образует индивидуальной совокупности. Причину появления различий однозначно объяснить не удалось. Эти различия могли появиться, как за счет вариантов подписного подчерка Мельникова В.М., не проявившихся в представленных образцах, так и в связи с выполнением подписей другим лицом с подражанием каким-то подлинным подписям Мельникова В.М. Выявить большее количество значимых совпадающих или различающихся признаков не представилось возможным по причине простоты и краткости исследуемых подписей, частичной несопоставимости исследуемых подписей с образцами по условиям выполнения, крайне малым количеством сравнительного материала (представлены 4 условно-свободных образца подписи проверяемого лица при требовании методики - не менее 10 свободных образцов).

Таким образом, почерковедческая экспертиза по ходатайству инспекции не могла бы подтвердить или опровергнуть факты, имеющие значение для рассмотрения дела.

В апелляционной жалобе налоговый орган ссылается на то, что ООО "Стайлс", ООО "Вымпел-98", ООО "СибснабМет+" не осуществляют хозяйственную деятельность, созданы для уклонения от уплаты налогов, обналичивают деньги. При этом, инспекция представляет банковские выписки и сведения из ЕГРЮЛ указанных организаций, которые получены налоговым органом в период судебного разбирательства - 16.04.2009 и 22.04.2009, а не в ходе выездной налоговой проверки.

Анализ представленных документов ООО "Вымпел-98", ООО "СибснабМет+" показал, что данные документы, вопреки утверждению инспекции, подтверждают наличие реальной хозяйственной деятельности данных организаций и опровергают выводы налогового органа.

Так, ООО "Вымпел-98" является действующим юридическим лицом и зарегистрировано 26.10.1998, то есть осуществляет хозяйственную деятельность на протяжении 11 лет, имеет собственную производственную базу, Храпаль А.Н. является учредителем и директором ООО "Вымпел-98" с момента образования юридического лица. Из банковской выписки дополнительного офиса Томского ОСБ N 8616/103 следует, что ООО "Вымпел-98" осуществляет реальную хозяйственную деятельность, производит уплату налогов и сборов.

Согласно банковской выписке от 16.01.2006 заявитель перечислил ООО "Вымпел-98" 500.000 руб. в счет оплаты по договору с ООО "Стайлс".

Налоговый орган указал, что деньги перечислены директору Храпаль А.Н., однако 16.01.2006, помимо денег заявителя, на счет поступили денежные средства от иных контрагентов на сумму более 300.000 руб.; 16.01.2006 ООО "Вымпел-98" перечислило 300.000 руб. на корпоративный счет, остаток по счету на 16.01.2006 составил 500.000 руб. - средства, которые перечислены заявителем и которые 17.01.2006 ООО "Вымпел-98" использовало для оплаты товаров (работ, услуг) третьим лицам.

Согласно банковской выписке 25.01.2006 заявитель перечислил ООО "Вымпел-98" 500.000 руб. в счет оплаты по договору с ООО "Стайлс". Налоговый орган указал, что деньги перечислены директору Храпаль А.Н., что не соответствует представленной банковской выписке, поскольку 25.01.2006 ООО "Вымпел-98" перечисляло деньги ОАО "Томская сбытовая компания", ООО "Ключевая вода", уплачивало банковскую комиссию, а 26.01.2006 произвело предоплату ОАО "РЖД".

Согласно банковской выписке 02.02.2006 заявитель перечислил ООО "Вымпел-98" 200.000 руб. в счет оплаты по договору с ООО "Стайлс". Налоговый орган указал, что деньги перечислены директору Храпаль А.Н., что не соответствует представленной банковской выписке, поскольку ООО "Вымпел-98" перечисляло деньги своим поставщикам.

Относительно ООО "СибснабМет+" установлено, что данная организация является действующим юридическим лицом и зарегистрировано 21.02.2005, из банковской выписки дополнительного офиса Томского ОСБ N 8616/103 следует, что ООО "СибснабМет+" осуществляет реальную хозяйственную деятельность, производит уплату налогов и сборов.

Согласно банковской выписке 20.12.2005 заявитель перечислил ООО "СибснабМет+" 500.000 руб. в счет оплаты по договору с ООО "Стайлс". Налоговый орган указал, что деньги перечислены Негреевой О.А., при этом, остаток денежных средств на начало 20.12.2005 составлял 399.200 руб., налоговый орган не представил доказательств того, что уплата денег Негреевой О.А является незаконным обналичиванием денежных средств; налоговый орган не указал, каким образом перечисление денежных средств ООО "СибснабМет+" своим контрагентам влияет на право заявителя на принятие фактически понесенных затрат в целях исчисления налога на прибыль и НДС, учитывая, что аффилированность и взаимозависимость между обществом и ООО "СибснабМет+" отсутствуют.

Согласно банковской выписке 22.12.2006 заявитель перечислил ООО "СибснабМет+" 400.000 руб. в счет оплаты по договору с ООО "Стайлс", которые ООО "СибснабМет+" направило на оплату банковской комиссии, ООО "Лотер-Т" за транспортное экспедирование, а не перечислило физическим лицам.

Доказательств взаимозависимости или аффилированности заявителя и ООО "Стайлс", ООО "Вымпел-98", ООО "СибснабМет+" налоговым органом не представлено.

При таких обстоятельствах судом первой инстанции правомерно признано недействительным решение инспекции в части доначисления налога на прибыль и НДС за 2005-2006.

В апелляционной жалобе инспекция указывает на то, что обществом не выполнены положения п. 9 ст. 165 НК РФ и не начислен НДС с операций реализации товара, по которым применение налоговой ставки 0 процентов не подтверждено. Вывод налогового органа основан на том, что заявитель в течение 180 дней с момента помещения товара под таможенный режим экспорта не представил документы, подтверждающие применение налоговой ставки 0 %. Ранее обществу было отказано в праве на применение налоговой ставки 0% по основаниям, изложенным в решениях об отказе в возмещении НДС: N 02-255 от 20.06.2007, N 02-362 от 21.08.2007, N 02-535 от 20.11.2007, N 02-598 от 24.12.2007, N 02-66а от 22.01.2008, N 02-240 от 04.06.2008.

Между тем, обществом выполнены требования п. 9 ст. 165 НК РФ и представлены в установленный срок документы, указанные в пунктах 1 и 2 ст. 165 НК РФ, что подтверждается описями документов, подтверждающих право на применение ставки 0 %.

В нарушение п. 1 и п. 8 ст. 101 НК РФ в оспариваемом решении не указаны обстоятельства совершенного налогоплательщиком правонарушения, как они установлены выездной проверкой. Ссылка в решении только на факт проведения камеральной проверки противоречит положениям ст. 101 НК РФ.

Как установлено судом первой инстанции, налоговая декларация по НДС за январь 2007 представлена в налоговый орган 20.02.2007, что подтверждается протоколом входного контроля (т.8 л.д.124-129). Документы, подтверждающие право на ставку 0 %, представлены 21.02.2007, что подтверждено описью документов (т.8 л.д.130). Товар был помещен под таможенный режим экспорта по перечисленным ниже ГТД (т.9 л.д.127-139): ГТД N 10714060/231006/0010021 - штамп выпуск разрешен 23.10.2006, срок для представления налоговой декларации и документов, указанных в пунктах 2 и 1 ст. 165 НК РФ, начинает течь 24.10.2006, и оканчивается 23.04.2007; ГТД N 10714060/261006/0010161 - штамп выпуск разрешен 27.10.2006, срок для представления налоговой декларации и документов, указанных в пунктах 2 и 1 ст. 165 НК РФ, начинает течь 28.10.2006, и оканчивается 27.04.2007; ГТД N 10714060/301106/0011388 - штамп выпуск разрешен 01.12.2006, срок для представления налоговой декларации и документов, указанных в пунктах 2 и 1 ст. 165 НК РФ, начинает течь с 02.12.2006, и оканчивается 01.06.2007.

Налоговая декларация по НДС за март 2007 представлена в инспекцию 20.04.2007, что подтверждается протоколом входного контроля (т.8 л.д.132-137). Документы, подтверждающие право на ставку 0 %, представлены 23.04.2007, что подтверждено описью документов (т.8 л.д.138). Товар был помещен под таможенный режим экспорта по ГТД (т.9 л.д.144, т.10 л.д.1): ГТД N 10714060/180107/0000330 - штамп выпуск разрешен 19.01.2007, срок для представления налоговой декларации и документов, указанных в пунктах 2 и 1 ст. 165 НК РФ, начинает течь 20.01.2007, и оканчивается 19.07.2007; ГТД N 10714060/310107/0000686 - штамп выпуск разрешен 31.01.2007, срок для представления налоговой декларации и документов, указанных в пунктах 2 и 1 ст. 165 НК РФ, начинает течь 01.02.2007, и оканчивается 30.07.2007.

Налоговая декларация по НДС за июнь 2007 представлена в налоговый орган 20.07.2007, что подтверждается протоколом входного контроля (т.8 л.д.140-145). Документы, подтверждающие право на ставку 0 %, представлены 24.07.2007, что подтверждено описью документов (т.8 л.д.146). Товар был помещен под таможенный режим экспорта по следующим ГТД (т.10 л.д.6-28): временная ГТД N 10714060/281206/0012572 - штамп выпуск разрешен 29.12.2006, срок для представления налоговой декларации и документов, указанных в пунктах 2 и 1 ст. 165 НК РФ, начинает течь 29.12.2006, и оканчивается 28.06.2007; временная ГТД N 10714060/271206/0012488 - штамп выпуск разрешен 08.12.2006, срок для представления налоговой декларации и документов, указанных в пунктах 2 и 1 ст. 165 НК РФ, начинает течь 28.12.2006, и оканчивается 27.06.2007; ГТД N10714060/120107/0000092 - штамп выпуск разрешен 15.01.2007, срок для представления налоговой декларации и документов, указанных в пунктах 2 и 1 ст. 165 НК РФ, начинает течь и оканчивается 12.07.2007; ГТД N10714060/250107/0000550 - штамп выпуск разрешен 26.01.2007, срок для представления налоговой декларации и документов, указанных в пунктах 2 и 1 ст. 165 НК РФ, начинает течь 27.01.2007, и оканчивается 26.07.2007; временная ГТД N 10714060/150107/0000152 - штамп выпуск разрешен 15.01.2007, срок для представления налоговой декларации и документов, указанных в пунктах 2 и 1 ст. 165 НК РФ, начинает течь 16.01.2007, и оканчивается 15.07.2007.

Налоговая декларация по НДС за июль 2007 представлена в налоговый орган 20.08.2007, что подтверждается протоколом входного контроля (т.9 л.д.1-6). Документы, подтверждающие право на ставку 0 % представлены 24.08.2007, что подтверждено описью документов (т.9 л.д.7). Экспорт товара осуществлялся через комиссионера (комиссионер ООО "Компания Диском") по следующим ГТД (т.10 л.д.32-35): ГТД N 10714060/220207/0001396 - штамп выпуск разрешен 22.02.2007, срок для представления налоговой декларации и документов, указанных в пунктах 2 и 1 ст. 165 НК РФ, начинает течь 23.02.2007, и оканчивается 22.08.2007; ГТД N 10714060/050407/0002921 - штамп выпуск разрешен 06.04.2007, срок для представления налоговой декларации и документов, указанных в пунктах 2 и 1 ст. 165 НК РФ, начинает течь 07.04.2007, и оканчивается 06.10.2007.

Налоговая декларация по НДС за сентябрь 2007 представлена в налоговый орган 22.10.2007, что подтверждается протоколом входного контроля (т.9 л.д.16-20). Документы, подтверждающие право на ставку 0 %, представлены 23.10.2007, что подтверждено описью документов (т.9 л.д.21). Товар был помещен под таможенный режим экспорта по следующим ГТД (т.10 л.д.39-42): ГТД N 10714060/200407/0003529 - штамп выпуск разрешен 20.04.2007, срок для представления налоговой декларации и документов, указанных в пунктах 2 и 1 ст. 165 НК РФ, начинает течь 21.04.2007, и оканчивается 20.10.2007; ГТД N 10714060/280407/0003906 - штамп выпуск разрешен 02.05.2007, срок для представления налоговой декларации и документов, указанных в пунктах 2 и 1 ст. 165 НК РФ, начинает течь 29.04.2007, и оканчивается 28.10.2007.

Налоговая декларация по НДС за декабрь 2007 представлена в налоговый орган 21.01.2008, что подтверждается протоколом входного контроля (т.9 л.д.23-28). Документы, подтверждающие право на ставку 0 %, представлены 21.01.2008, что подтверждено описью документов (т.9 л.д.29). Товар был помещен под таможенный режим экспорта по следующим ГТД (т.10 л.д.47-60): ГТД N 10714060/200707/0007011 - штамп выпуск разрешен 20.07.2007, срок для представления налоговой декларации и документов, указанных в пунктах 2 и 1 ст. 165 НК РФ, начинает течь 21.07.2007, и оканчивается 20.01.2008; ГТД N 10714060/230807/0008183 - штамп выпуск разрешен 24.08.2007, срок для представления налоговой декларации и документов, указанных в пунктах 2 и 1 ст. 165 НК РФ, начинает течь 25.08.2007, и оканчивается 24.02.2008; ГТД N10714060/151007/0009686 - штамп выпуск разрешен 15.10.2007, срок для представления налоговой декларации и документов, указанных в пунктах 2 и 1 ст. 165 НК РФ, начинает течь 16.10.2007 и оканчивается 15.04.2008; ГТД N10714060/021107/0010268 - штамп выпуск разрешен 02.11.2007, срок для представления налоговой декларации и документов, указанных в пунктах 2 и 1 ст. 165 НК РФ, начинает течь 03.11.2007, и оканчивается 02.05.2008.

Таким образом, утверждение налогового органа о нарушении обществом п. 9 ст. 165 НК РФ противоречит фактическим обстоятельствам, поскольку заявителем своевременно исполнена обязанность по предоставлению документов, перечисленных в ст. 165 НК РФ, что подтверждено описями документов, предоставленных вместе с налоговыми декларациями по НДС по ставке 0 процентов.

Кроме того, налоговый орган произвел доначисление НДС по ставке 18 % с экспортных операций без учета налоговых вычетов, заявленных в налоговых декларациях, которые согласно ст. 173 НК РФ должны уменьшать начисленную сумму НДС. При этом в решении не указаны мотивы отказа в налоговых вычетах по НДС за вышеперечисленные периоды.

При таких обстоятельствах судом первой инстанции обоснованно признано недействительным решение налогового органа в части доначисления НДС за январь, март, июнь, июль, сентябрь, декабрь 2007 в общей сумме 5.757.632 руб.

Налоговый орган привлек общество к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа по суммам оспариваемых недоимок по налогу на прибыль и НДС, также начислил пени.

Между тем, заявитель правильно произвел исчисление налога на прибыль и НДС за 2005-2007 по вышеуказанным основаниям, следовательно, у налогового органа не имеется установленных п. 1 ст. 122 НК РФ оснований для привлечения к налоговой ответственности.

Кроме того, налоговый орган не установил, что выявленное им занижение суммы налогов привело к возникновению задолженности перед бюджетом в части уплаты НДС и налога на прибыль.

Согласно позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в п. 42 постановления от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации", при применении ст. 122 НК РФ необходимо иметь в виду, что неуплата или неполная уплата сумм налога означает возникновение у налогоплательщика задолженности перед соответствующим бюджетом (внебюджетным фондом) по уплате конкретного налога в результате совершения указанных в данной статье деяний (действий или бездействия). В связи с этим, если в предыдущем периоде у налогоплательщика имеется переплата определенного налога, которая перекрывает или равна сумме того же налога, заниженной в последующем периоде и подлежащей уплате в тот же бюджет (внебюджетный фонд), и указанная переплата не была ранее зачтена в счет иных задолженностей по данному налогу, состав правонарушения, предусмотренный ст. 122 НК РФ, отсутствует, поскольку занижение суммы налога не привело к возникновению задолженности перед бюджетом (внебюджетным фондом) в части уплаты конкретного налога.

Налоговым периодом по НДС в 2005-2007 был календарный месяц. НДС подлежит уплате не позднее 20 числа месяца, следующего за налоговым периодом. В решении не приведен расчет сумм недоимки за каждый налоговый период, штрафа и пени. Заявителю не были представлены приложения к решению, содержащие сведения о состоянии расчетов с бюджетом, положенных в основу выводов о наличии недоимки.

Возникновение у общества задолженности (недоимки) перед федеральным бюджетом по уплате НДС за каждый налоговый период, по которому доначислен налог, должно подтверждаться доказательствами. Налоговый орган обязан проверить имеются ли основания для освобождения заявителя от налоговой ответственности по ст. 109 НК РФ.

На дату составления акта проверки и вынесения решения НДС, подлежащий возмещению заявителю, составил 9.692.228 руб., что подтверждено налоговыми декларациями по НДС (т.10 л.д.62-137). Данные суммы НДС, заявленные в налоговых декларациях по вышеназванным налоговым периодам, на дату подачи данного заявления не возмещены.

Заявитель имеет переплату по налогу на прибыль, что подтверждается карточкой счета 68.4.1 и выпиской из лицевого счета по бюджету субъекта за период с 28.01.2005 по 30.12.2008 на дату принятия решения (т.9 л.д.99-100).

При таких обстоятельствах, привлечение общества к налоговой ответственности и начисление пени противоречит п. 1 ст. 122 НК РФ.

Кроме того, налоговый орган не имел установленных ст. 75 НК РФ оснований для начисления сумм пеней за неуплату НДС и налога на прибыль.

Как видно из расчетов пеней за несвоевременную уплату налога на прибыль и НДС (приложение N 1 к решению), налоговый орган допустил нарушение ст. 75 НК РФ и произвел начисление пеней за неуплату налогов без учета обязательств перед бюджетами и имеющейся переплаты по налогам.

Таким образом, инспекция не имела установленных законом оснований для доначисления налогов, следовательно, привлечение к налоговой ответственности и начисление пени противоречит положениям ст. ст. 75, 106-108, 122 НК РФ.

Кроме того, расчет сумм пеней и штрафов проведен налоговым органом без учета состояния расчетов с бюджетами, сумм переплат по налогам (сборам).

Кроме того, требование об уплате налога, сбора, пени, штрафа N 151 от 23.03.2009 не соответствует положениям ст.ст. 45, 69 НК РФ по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 45 и п. 2 ст. 69 НК РФ основанием для выставления требования является возникновение недоимки по налогам.

В связи с тем, что налоговый орган не доказал наличие у налогоплательщика недоимки по налогам в суммах, указанных в требовании, оспариваемое требование правомерно признано судом первой инстанции незаконным.

Учитывая изложенное, Девятый арбитражный апелляционный суд считает, что суд первой инстанции при принятии обжалуемого решения правильно применил нормы материального и процессуального права, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, в связи с чем, апелляционная жалоба по изложенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.07.2009 по делу N А40-32580/09-151-141 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

В.Я. Голобородько

Судьи

Н.О. Окулова Е.А. Солопова