Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 октября 2009 г. N 09АП-5822/2009

Город Москва

07 октября 2009 г.

Дело N А40-1324/09-139-6

Резолютивная часть постановления объявлена 01 октября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 октября 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Н.О. Окуловой

Судей В.Я. Голобородько, Е.А. Солоповой

при ведении протокола судебного заседания секретарем Корсаковой Н.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "ТНП-ТРАНСКОМ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.03.2009

по делу N А40-1324/09-139-6, принятое судьей Корогодовым И.В.

по заявлению ЗАО "ТНП-ТРАНСКОМ"

к ИФНС России N 4 по г. Москве

третье лицо - ИФНС России N 9 по г. Москве

о признании недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Марченко А.Ф. по дов. N б/н от 17.06.2009

от заинтересованного лица - Убушаева Н.К. по дов. N 05-24/87832 от 29.09.2008

от третьего лица - не явился, извещен

УСТАНОВИЛ

ЗАО "ТНП-ТРАНСКОМ" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ИФНС России N 4 по г. Москве ( далее - заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения от 28.05.2008 г. N 18/572 о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения.

К участию в деле в качестве третьего лица привлечена ИФНС России N 9 по г. Москве.

Решением от 13.03.3009 г. в удовлетворении требований отказано. При этом суд исходил из того, что заявителем в на момент предъявления декларации не собран пакет документов, в связи с чем применение налоговой ставки 0% к выручке от реализации товаров (работ, услуг) за август 2007 г. не подтверждается.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, заявленные требования удовлетворить, указывая на то, что судом неправильно применены и истолкованы нормы ст. 165, 167 НК РФ; изложенные в решении инспекции обстоятельства о непредставлении полного пакета документов по отправке нефтепродуктов на экспорт не соответствуют действительности, общество определило налоговую базу согласно официальным разъяснениям государственных органов Министерства Финансов РФ и ФНС России в соответствии с пп.1. п.1. ст. 167 НК РФ в день отгрузки - передачи товаров (работ, услуг); судом не был исследован состав налогового правонарушения; суд необоснованно сослался в решении на документы, которые не имеют отношения к спорному периоду - август 2007 г., рассматриваемому в настоящем споре.

Заявитель представил письменные пояснения в порядке ст. 81 АПК РФ, а также заявление о признании обстоятельств в порядке п.3 ст. 70 АПК РФ.

Заинтересованное лицо представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения, указывая на то, что налогоплательщиком не был собран полный пакет документов и он не вправе предъявлять налоговую ставку 0 % по периоду август 2007 г.

Третье лицо поддерживает позицию ИФНС России N 4 по г. Москве.

В судебном заседании объявлялся перерыв. После перерыва в судебное заседание представитель третьего лица не явился, о времени и месте судебного разбирательства третье лицо извещено надлежащим образом в порядке ст. 123, 156 АПК РФ.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители сторон поддержали свои правовые позиции по спору.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке ст.266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, письменных пояснений, отзыва на нее, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда следует отменить, поскольку судом были неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела (п.п.1.п.1.ст. 270 АПК РФ), заявленные требования удовлетворить, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, общество на основании договора от 29.11.2006 года N 194/11-2006 оказывало ЗАО "Олемин Инвест" услуги, связанные с организацией перевалки нефтепродуктов и отправки этих грузов железнодорожным транспортом за пределы таможенной территории Российской Федерации. ( л.д. 81 т.1)

19.09.2007 г. заявитель представил в ИФНС России N 4 по г. Москве налоговую декларацию по налогу на добавленную стоимость по налоговой ставке 0 % и пакет документов в соответствии со ст. 165 НК РФ.

По результатам камеральной проверки налоговой инспекцией принято решение от 28.05.2008 г. которым инспекция привлекла налогоплательщика к налоговой ответственности по основаниям п.1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 207 439 руб., предложила обществу уплатить сумму неуплаченного налога за август 2007 г. 1 037 195 рублей. ( л.д. 7-15, т.1).

Основанием для принятия оспариваемого решения послужило неправильное, по мнению инспекции, отнесение обществом момента определения налоговой базы на период август 2007 года, поскольку обществом был не полностью собран пакет документов в обоснование применения налоговой ставки 0 %.

Суд первой инстанции признал правомерным решение инспекции по тем же основаниям.

Истец, обращаясь с апелляционной жалобой, оспаривал указанный вывод суда, полагая, что общество правильно определили налоговую базу по НДС за август 2007 г. Однако, в ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции заявитель согласился с позицией инспекции в той части, что ЗАО "ТНП-ТРАНСКОМ" налоговая база определена неправильно, поскольку согласно п. 9 ст. 167 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг), предусмотренных пп. 1-3, 8 и 9 п. 1 ст. 164 НК РФ, моментом определения налоговой базы по указанным товарам (работам, услугам) является последний день месяца, в котором собран полный пакет документов, предусмотренных ст. 165 НК РФ.

Следовательно, применение ставки НДС 0 % к выручке от реализации товаров (работ, услуг) за август 2007 года в размере 2 932 690 рублей не подтверждается, поскольку ЗАО "ТНП- ТРАНСКОМ" пакет документов был собран в сентябре 2007 года.

Общие правила, по которым устанавливается момент определения налоговой базы, предусмотренные ст. 167 НК РФ (день отгрузки или день оплаты), не применяются к спорным правоотношениям в силу п. 9 ст. 167 НК РФ.При реализации товаров (работ, услуг), предусмотренных пп. 1-3 п. 1 ст. 164 НК РФ (в том числе при реализации товаров на экспорт) моментом определения налоговой базы является последний день месяца, в котором собран полный пакет документов, предусмотренных ст. 165 НК РФ. При этом НК РФ предоставляет экспортёрам 180-дневный срок для сбора и представления в налоговый орган документов, подтверждающих обоснованность применения налогового вычета и право не производить обложение налогом на добавленную стоимость оборота по экспортной реализации в течение этого срока. Обязанность исчислить налог возникает на 181 день в случае не подтверждения обоснованности применения нулевой ставки.

Таким образом, общество не вправе заявить налоговую ставку 0% в налоговом периоде, в котором у него не собран полный пакет подтверждающих документов. В данном случае налогоплательщик выбрал в качестве налогового периода август 2007 года, неправомерно не приняв во внимание, что пакет документов у него в августе 2007 года собран не был. Заявитель подал соответствующее заявление в порядке ст. 70 АПК РФ в суде апелляционной инстанции и в настоящее время не оспаривает выводы инспекции об ошибочности определения момента налоговой базы.

Вместе с тем, налоговой орган в оспариваемом решении, признавая, что у общества не собран пакет документов в августе 2007 года оспариваемым решением доначисляет заявителю налог на август 2007 года и привлекает его к налоговой ответственности в виде штрафа.

В обоснование своих возражений по принятому решению инспекции общество ссылается на то, что доначисление суммы НДС по ставке 18 % в отношении выручки ЗАО "ТНП-ТРАНСКОМ" в размере 2 932 690 рублей является незаконным, поскольку в соответствии с п. 1 ст. 17 НК РФ налог считается установленным лишь в том случае, когда определены налогоплательщики и элементы налогообложения, в том числе налоговая база. В данном случае в рассматриваемом периоде - август 2007 года налоговая база отсутствует.

Таким образом, при отсутствии достаточных оснований для установления налога ИФНС России N 4 по г. Москве необоснованно произвела доначисление НДС, а неуплату незаконно доначисленной суммы НДС также необоснованно квалифицировала как налоговое правонарушение, влекущее ответственность в виде штрафа. Налогоплательщик ссылается на то, что указанная правовая позиция соответствует позиции ВАС РФ, изложенной в постановлении ВАС РФ N 2778/09 от 02.06.2009 г.

В частности в постановлении ВАС РФ указано на то, что суды, признавая решение инспекции законным, исходили из ошибочности (преждевременности) определения обществом момента определения налоговой базы. Между тем вывод о том, что данное обстоятельство само по себе является достаточным основанием для доначисления обществу недоимки, пени и привлечения его к налоговой ответственности за неуплату налога, не соответствует закону и судебной практики.

Суд апелляционной инстанции полагает обоснованными доводы заявителя о том, что налоговый орган в оспариваемом решении неправомерно доначислил налог обществу и привлек его к ответственности, исходя из следующего. Обязанность по уплате конкретного налога возлагается на налогоплательщика с момента возникновения установленных законодательством о налогах и сборах обстоятельств, предусматривающих уплату этого налога.

Согласно п. 9 ст. 167 НК РФ при реализации товаров, предусмотренных пп. 1-3, 8 и 9 п. 1 ст. 164 НК РФ, моментом определения налоговой базы является последний день месяца, в котором собран полный пакет документов, предусмотренных ст. 165 НК РФ. Правила же пп. 1, 2 п. 1 ст. 167 НК РФ применяются в случае, если предусмотренные ст. 165 НК РФ документы не собраны налогоплательщиком на 181-й календарный день считая с даты проставления пограничными таможенными органами на перевозочных документах отметки, подтверждающей вывоз товаров с территории Российской Федерации. Следовательно, именно с этого момента наступает обязанность исчисления и уплаты налога по налоговой ставке 18 %.

В соответствии со ст. 106 НК РФ налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное деяние налогоплательщика, за которое НК РФ установлена ответственность. Следовательно, если отсутствует хотя бы один из признаков, образующих состав правонарушения, привлечение налогоплательщика к налоговой ответственности недопустимо. Касательно ЗАО "ТНП-ТРАНСКОМ", отсутствует событие налогового правонарушения, так как у общества не возникла обязанность по исчислению и уплате НДС за август 2007 года. Обязанность исчислить и уплатить налог возникает у налогоплательщика только после формирования налоговой базы.

Неуплата или неполная уплата налога означает возникновение у налогоплательщика задолженности перед соответствующим бюджетом по уплате конкретного налога в результате совершения указанных в ст. 122 НК РФ действий (бездействий).

Согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ, отраженной в Определении от 04.07.2002 N 202-О суд в связи с привлечением налогоплательщиков к ответственности за нарушение налоговых обязательств, исходя из принципов состязательности и равноправия сторон, не может ограничиться формальной констатацией лишь факта нарушения этих обязательств, не выявляя иные связанные с ним обстоятельства.

Судом первой инстанции не установлен, а налоговым органом не доказан факт неуплаты или неполной уплаты налога на добавленную стоимость. Между тем именно на основании данного обстоятельства налогоплательщик был привлечен к налоговой ответственности. Кроме того, суд не исследовал вопрос относительно наличия либо отсутствия у налогоплательщика переплаты, на наличие которой ссылается заявитель.

Судом апелляционной инстанции проверен довод налогоплательщика о наличии у него переплаты и признан обоснованным, что подтверждается актом сверки по состоянию на 18.09.2007 года, представленным ИФНС России N 9 по г. Москве. В ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции стороны провели сверку по состоянию на август 2009 г., из которой следует, что у налогоплательщика имеется значительная переплата. Стороны пояснили, что они не могут в настоящее время провести сверку по состоянию на момент принятия оспариваемого решения, учитывая, что налогоплательщик перешел на налоговый учет в другую инспекцию - в ИФНС России N 9 по г. Москве. Вместе с тем, ИФНС России N 9 по г. Москве подтверждает переплату у общества на сентябрь 2007 г., представленным актом сверки по состоянию на 18.09.2007 года.

Суд апелляционной инстанции не принимает во внимание доводы ИФНС России N 4 по г. Москве о том, что у налогоплательщика на момент вынесения решения не имелось переплаты, учитывая, что стороны не провели сверку и не установили точный момент возникновения у общества переплаты. Однако, суд полагает обоснованной ссылку налогоплательщика на то обстоятельство, что ИФНС России N 4 по г. Москве знала о наличии у общества переплаты, так, в решении N 18/260 от 08.10.2007 г. инспекцией указано на то, что у ЗАО " ТНП-ТРАНСКОМ" по сроку 20.05.2007 года числилась переплата 285 373 руб., что и послужило основанием для освобождения от ответственности в данном решении. Таким образом, переплата возникла у общества до рассматриваемого в настоящем споре периода, продолжала существовать и в более поздние периоды в сентябре 2007, октябре 2007 г., и продолжает существовать в настоящее время, что следует из актов сверки и справки по состоянию на 12.10.2007 г.

Суд апелляционной инстанции полагает, что инспекцией не представлено надлежащих доказательств отсутствия переплаты у налогоплательщика в рассматриваемый период и, принимая во внимание положения ст. 122 НК РФ в значении, придаваемом Пленумом ВАС РФ (п. 42 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 N 5), считает, что состав правонарушения в данном случае отсутствует, так как в предыдущем периоде у налогоплательщика имелась переплата.

При наличии указанных обстоятельств оспариваемое решение о привлечении к налоговой ответственности и предложении уплатить сумму неуплаченного налога за август 2007 год является неправомерным, не соответствует положениям НК РФ, и нарушает права и охраняемые законом интересы налогоплательщика, в связи с чем решение суда следует отменить, а заявленные требования общества - удовлетворить.

Расходы по госпошлине подлежат распределению в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст.110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.03.2009 по делу N А40-1324/09-139-6 отменить.

Признать недействительным, как несоответствующим НК РФ, решение ИФНС России N 4 по г. Москве от 28.05.2008 г. N 18/572 "О привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Возвратить ЗАО "ТНП-ТРАНСКОМ" из Федерального бюджета 2000 рублей государственной пошлины по заявлению и 1000 рублей госпошлины по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Н.О. Окулова

Судьи

Е.А.Солопова В.Я.Голобородько