Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 октября 2009 г. N 09АП-19741/2009

г. Москва

Дело N А40-62213/09-76-261

23 октября 2009 г.

N 09АП-19741/2009-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 20 октября 2009 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 октября 2009 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

Председательствующего судьи Птанской Е.А.

Судей Седова С.П., Бекетовой И.В.

при ведении протокола судебного заседания председательствующим судьей Птанской Е.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N 9 по г.Москве

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 17.08.2009 г.

по делу N А40-62213/09-76-261, принятое судьей Чебурашкиной Н.П.

по иску (заявлению) ЗАО "Делайт 2000"

к ИФНС России N 9 по г.Москве

о признании незаконным решения

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя) - Петров М.К. протокол N 1 от 09.01.2008 г., Сляднев А.Н. по доверенности от 30.07.2009 г.

от ответчика (заинтересованного лица) - Журавлева О.В. по доверенности N 05-04/078339 от 09.09.2009 г., Кожанова Л.С. по доверенности N 05-04/б/н, Заднепрянский А.А. по доверенности от 05.06.2009 г.

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г.Москвы обратилось ЗАО "Делайт 2000" с заявлением о признании недействительными решений ИФНС России N 9 по г.Москве:

- от 13.05.2009 N 24 "О принятии обеспечительных мер в виде запрета на отчуждение (передачу в залог) имущества налогоплательщика (плательщика сборов) или налогового агента без согласия налогового органа";

- от 12.05.2009 N 12-04/2954 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Решением суда от 17.08.2009 г. требования ЗАО "Делайт 2000" удовлетворены.

ИФНС России N 9 по г.Москве не согласилась с решением суда и подала апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда ввиду его необоснованности, нарушения судом норм материального права, в удовлетворении требований ЗАО "Делайт 2000" отказать.

В обоснование апелляционной жалобы и в дополнении к апелляционной жалобе налоговый орган ссылается на незаконность принятого судом решения в части признания недействительным решения ИФНС России N 9 по г.Москве от 12.05.2009 N 12-04/2954, в части выводов суда о незаконности решения от 13.05.2009 N 24 налоговый орган доводов для отмены судебного акта не приводит, в связи с чем, решение суда от 17.08.2009 г. обжалуется налоговым органом частично.

ЗАО "Делайт 2000" представило письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором возражает против доводов жалобы, просит ее оставить без удовлетворения, а решение суда в обжалуемой части без изменения, указывая на то, что доводы налогового органа не могут служить основанием для отмены решения суда.

Рассмотрев дело в порядке статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив законность и обоснованность решения в обжалуемой части, учитывая, что стороны не заявили возражений об этом, заслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством РФ о налогах и сборах и обстоятельствами дела.

Как установлено судом и усматривается из материалов дела, ИФНС России N 9 по г.Москве проведена выездная налоговая проверка заявителя по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2006 г. по 31.12.2007 г.

12.05.2009 г. по результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки от 31.03.2009 г. N 12-04/1887, возражений налогоплательщика, ИФНС России N 9 по г.Москве принято решение N 12-04/2954 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Оспариваемым решением заявитель привлечен к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной п. 1 ст. 126 НК РФ за непредставление в установленный срок документов в количестве 429 шт. в виде штрафа в сумме 21 450 руб., по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату НДС за 2006 г. в виде штрафа в сумме 6 062 008 руб.; заявителю начислены пени в сумме 11 705 964,97 руб., предложено уплатить недоимку по НДС за период март - ноябрь 2006 г., ЕСН за 2007 г., всего в сумме 30 438 774,31 руб., уменьшить на исчисленные в завышенных размерах суммы НДС, неправомерно предъявленные к возмещению из бюджета в сумме 1 471 402 руб.; предложено внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Заявитель обжаловал решение инспекции в УФНС России по г. Москве.

11.06.2009 г. УФНС России по г. Москве письмом N 21-19/059560 сообщило, что по результатам рассмотрения апелляционной жалобы ЗАО "Делайт 2000" на решение ИНФС России N 9 по г. Москве от 12.05.2009 N 12-04/2954 УФНС России по г. Москве оставляет жалобу заявителя без удовлетворения, а решение инспекции без изменения, одновременно признает названное решение вступившим в законную силу.

Таким образом, УФНС в своем решении поддержало позицию ИФНС России N 9 по г. Москве по доводам, изложенным в решении.

Апелляционный суд считает решение ИНФС России N 9 по г. Москве от 12.05.2009 N 12-04/2954 незаконным и не принимает во внимание доводы налогового органа по следующим основаниям.

Налоговый орган привлек заявителя к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 126 НК РФ за непредставление в установленный срок документов в количестве 429 шт. в виде штрафа в сумме 21 450 руб., при этом, налоговый орган указал, что документы, запрошенные по требованию инспекции N 1 от 29.01.2009 г., представлены обществом с нарушением сроков.

Из материалов дела следует, что на требование от 29.01.2009 г. заявителем письмом N 41 от 11.02.2009 г. представлена часть документов и письмом N 42 от 11.02.2009 г. заявитель просил продлить срок представления документов в связи с большим количеством первичных документов, при этом, в инспекцию передано 1 782 листа первичных документов и 9 754 листа бухгалтерских и налоговых регистров. Впоследствие первичные документы передавались 12.02.2009 г., 16.02.2009 г., 16.03.2009 г. и 20.03.2009 г. Все первичные документы переданы в рамках выездной налоговой проверки и при рассмотрении разногласий.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда РФ (далее ВАС РФ), содержащейся в Постановлении от 08.04.2008 г. N 15333/07, в силу ст. 126 НК РФ ответственность подлежит применению за непредставление каждого истребуемого документа. Следовательно, налогоплательщик не может быть привлечен к ответственности, если число не представленных им документов с достоверностью не определено налоговым органом. Установление размера штрафа исходя из предположительного наличия у налогоплательщика хотя бы одного из числа запрошенных видов документов недопустимо.

Штраф по п. 1 ст. 126 НК РФ исчислен налоговым органом исходя из количества документов - 429 шт., представленных налогоплательщиком в налоговый орган, то есть расчетным путем, а не по количеству документов, указанных в требовании.

В соответствии с требованиями ст. 93, 126 НК РФ, налоговый орган может потребовать от налогоплательщика представить конкретные документы.

Для установления размера штрафа по ст. 126 НК РФ требование налогового органа должно содержать точное (конкретное) количество испрашиваемых документов (с указанием наименования, даты составления и номера документов). Если из анализа требования невозможно установить количество истребуемых документов, база и основания для расчета штрафа отсутствуют.

В требовании инспекции о представлении документов не конкретизированы истребуемые документы, не указаны реквизиты, не определены родовые признаки документов, налоговый орган неправомерно исчислил штраф исходя из количества фактически представленных документов.

Таким образом, привлекая налогоплательщика к налоговой ответственности по формальным основаниям, налоговым органом не определена степень вины, вредные последствия для государственных интересов.

Кроме того, в соответствии с п. 3 ст. 100 НК РФ в акте налоговой проверки указываются документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, или запись об отсутствии таковых.

В нарушение указанной нормы, налоговый орган в акте проверки не указывает на конкретные документы, представленные за пределами срока, в связи с чем, у заявителя отсутствовала возможность осуществить проверку расчета и представить возражения по вопросу обоснованности доначисления штрафных санкций в размере 20600 руб.

Приведенный в решении налогового органа расчет произведен не на основании запрошенных, а на основании представленных документов.

Является правильным вывод суда первой инстанции, что при увеличении суммы штрафных санкций налоговый орган грубым образом нарушил положения НК РФ, поскольку фактически налоговый орган посчитал, что в ходе рассмотрения возражений установлено непредставление 429 документов.

При этом налоговый орган ссылается, что документы представлены к возражениям "с приложением документов, необходимость представления которых также определена Требованием от 29.01.2009г. N 1".

При увеличении штрафных санкций инспекция нарушила требования ст. 101.4 НК РФ, которая регламентирует процедуру привлечения к ответственности, вне рамок налоговых проверок.

Пункты 1-13 ст. 101.4 НК РФ предусматривают составление отдельного акта по такого рода правонарушениям, предоставление возможности предоставить Возражения по указанному акту, процедуру рассмотрения таких Возражений и вынесение Решения по итогам рассмотрения Возражений.

В соответствии с п. 12 указанной статьи, нарушение существенных условий процедуры рассмотрения акта и иных материалов мероприятий налогового контроля является основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого был составлен акт, участвовать в процессе рассмотрения материалов лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности этого лица представить объяснения.

Налогоплательщику не была предоставлена возможность представить свои возражения по факту привлечения к ответственности за несвоевременное представление документов по ООО "СпотЛайт", представленных при подаче Возражений, что нарушило его права, предусмотренные статьей 101.4 НК РФ.

В апелляционной жалобе налоговый орган указывает, что, поскольку ему заранее не известно количество документов, имеющихся у налогоплательщика, он не может обозначить их в Требовании.

Между тем, налоговый орган осуществлял выездную налоговую проверку. Согласно ст. 89 НК РФ, выездная налоговая проверка проводится на территории (в помещении) налогоплательщика на основании решения руководителя (заместителя руководителя) налогового органа.

При выездной налоговой проверке налоговый орган имеет доступ ко всем необходимым документам учета.

Таким образом, инспектор имеет возможность на основании имеющихся данных (в том числе, содержащихся в автоматизированных базах данных налогоплательщика, в книгах покупок и продаж) сформировать конкретный перечень документов, необходимых для проверки, и указать реквизиты данных документов в Требовании.

Налоговый орган ссылается на то обстоятельство, что в Требовании N 1 от 29.01.2009г. и Требовании N 2 от 12.02.2009г. указано, что должны быть представлены конкретные документы по поставщикам.

Между тем, налоговый орган привлек общество к ответственности за непредставление документов по Требованию N 1 от 29.01.2009г., а не по Требованию N 2 от 12.02.2009г.

Таким образом, ссылки инспекции в апелляционной жалобе на Требование N 2 отношения к делу не имеют.

В то же время в Требовании N 1 не имеется сведений о том, что документы должны обосновывать налоговые вычеты по НДС или расходы по налогу на прибыль. Более того, в нем указано, что общество должно представить "прочие первичные документы, подтверждающие понесенные затраты".

Таким образом, налоговый орган не определил с достоверностью круг документов, подлежащих представлению.

Вывод суда о том, что налогоплательщик не может быть привлечен к ответственности, если число не представленных им документов с достоверностью не определено налоговым органом, является верным.

Налоговый орган отказал заявителю в принятии к вычету НДС, предъявленный налогоплательщику и уплаченный им при приобретении на территории РФ у ООО "Империал" в 2006 г. товаров на сумму 31 781 444 руб.

Из материалов дела усматривается, что 16.01.2006 г. между ЗАО "Делайт 2000" (Покупатель) и ООО "Империал" (Продавец) заключен договор купли-продажи N 06.12-01 на приобретение презентационного оборудования.

Согласно ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг).

Вычетам подлежат, если иное не установлено ст. 172 НК РФ, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Право на предъявление налога на добавленную стоимость к вычету, предъявленного поставщиками товаров (работ, услуг), приобретенных на территории Российской Федерации, возникает у налогоплательщика при соблюдении следующих условий:

- приобретения товара (работ, услуг) для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения НДС либо в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи;

- принятия к учету (оприходования) приобретенных на территории Российской Федерации товаров, работ, услуг, подтвержденного соответствующими первичными документами;

- наличия оформленных в соответствии со статьей 169 НК РФ поставщиками товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации счетов-фактур.

Заявителем в целях подтверждения факта несения расходов, исполнения договора в налоговый орган и материалы дела были представлены все первичные документы.

Претензий к форме и содержанию указанных документов инспекцией не заявлено.

Согласно пункту 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006г. N 53 представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В обоснование отказа в возмещении НДС налоговый орган указывает, что при проверке взаимоотношений заявителя с ООО "Империал" установлено, что НДС от поставщика в бюджет не поступает, заявитель требует зачесть НДС, фактически отсутствующий в бюджете; годовая декларация по налогу на прибыль за 2006 г. и по ЕСН ООО "Империал" не представлена; по адресу регистрации организация не обнаружена, допрошенная налоговым органом в качестве свидетеля Ежова Н.В., значащаяся согласно выписке из ЕГРЮЛ учредителем и руководителем ООО "Империал" в проверяемом периоде, свою причастность к деятельности организации отрицает; также в решении инспекция ссылается на арбитражную практику, что налогоплательщик должен быть более разборчив в выборе взаимоотношений с контрагентами и несет ответственность за действия третьих лиц, на что прямо указано в Постановлении ВАС РФ от 13.12.2005г. N 10048/05.

Судом первой инстанции по ходатайству ИФНС России N 9 по г.Москве в судебном заседании от 30.07.2009 г. была допрошена в качестве свидетеля Ежова Надежда Викторовна, предъявившая паспорт 46 00 872528, выданный 03.03.2001 г. Львовским поселковым отделением милиции Подольского района Московской области.

Ежова Н.В. пояснила, что не имеет отношения к организации ООО "Империал", не подписывала документов от имени этой организации. Работает с февраля 2009 в компании ООО "ЭСЕР". Относительно организации ООО "Империал" допрашивалась 2 раза налоговым органом, при ведении допроса налоговые органы вели себя корректно. Ежова Н.В. указал, что не имеет никакого отношения к ООО "Империал"; в регистрационных действиях, в том числе по ООО "Империал", участия не принимала, фирму не открывала, письма и заявления от ООО "Империал" не подписывала, счета-фактуры, товарные накладные, договора от имени ООО "Империал" не подписывала. На предъявленных судом договорах поставки, копиях счетов-фактур заявила, что подпись не ее. На вопрос инспекции свидетель пояснила, что доверенности от имени ООО "Империал" она не подписывала, организацию ООО "Делайт 2000" не знает, руководителя ООО "Делайт 2000" не знает.

В судебном заседании свидетель подтвердила, что паспорт не теряла.

В соответствии с ч.ч. 1 и 2 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Оценивая свидетельские показания, суд апелляционной инстанции считает, что тот факт, что Ежова Н.В., числящаяся учредителем и руководителем ООО "Империал", отрицает свою причастность к деятельности указанной организации, сам по себе не может служить основанием для вывода о невозможности принятия к вычету НДС, исходя из следующих обстоятельств.

Заключенный договор был фактически исполнен, оплачен и произведен обществом для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Доказательств фиктивности хозяйственных операций заявителем инспекцией не представлено. В свою очередь, представленные заявителем для проверки документы полностью подтверждают факт поставки оборудования и его оплату.

Согласно пункту 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006г. N 53 факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Налоговым органом не установлено неисполнения контрагентом заявителя своих договорных обязательств.

В соответствии с ч. 1 ст. 2 ГК РФ предпринимательской является деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Предпринимательская деятельность предполагает осуществление налогоплательщиком своих прав разумно и добросовестно, и, осуществляя расчеты с организациями, налогоплательщик обязан проявить должную осмотрительность при выборе контрагентов.

Апелляционный суд считает, что заявитель проявил достаточную осмотрительность при выборе контрагента, поскольку, заключая договор с контрагентом, заявитель исходил из того, что в соответствии с п. 3 ст. 49 ГК РФ правоспособность юридического лица возникает в момент его создания. В силу п. 2 ст. 51 ГК РФ организация считается созданной со дня внесения соответствующей записи в Единый государственный реестр юридических лиц.

Получив свидетельство о государственной регистрации, свидетельство о постановке контрагента на налоговый учет, заявитель убедился в том, что поставщик зарегистрирован надлежащим образом, поскольку государственная регистрация носит достаточно формализованный характер и связана с необходимостью соблюдения определенных процедур.

Из п. 3 Федерального Закона "О государственной регистрации юридических лиц" N 129-ФЗ от 08.08.2001 г. и Постановления Правительства РФ от 19.06.2002 N 439 следует, что заявление, уведомление или сообщение заполняется в одном экземпляре и представляется в регистрирующий орган непосредственно заявителем. Подлинность подписи заявителя на заявлении, уведомлении и сообщении в обязательном порядке свидетельствуется нотариально. Иными словами, правила регистрации, действующие на момент регистрации контрагента, предполагали, что заявитель при государственной регистрации сам ставит подпись на документах.

Кроме того, расчетный счет ООО "Империал" являлся рабочим, поскольку ООО "Империал" распоряжалось денежными средствами, поступавшими на расчетный счет.

Поэтому, заявитель не имел оснований сомневаться в правовом статусе ООО "Империал" и статусе его генерального директора, не мог знать о возможных нарушениях, допущенных при создании и регистрации ООО "Империал".

При таких обстоятельствах, на заявителя не может быть возложена ответственность за действия третьих лиц.

Кроме того, суд первой инстанции установил, что паспортные данные свидетеля не совпадают с паспортными данными, указанными в ЕГРЮЛ, что свидетельствует о том, что никаких мероприятий по проверке достоверности показаний свидетеля налоговым органом не предпринималось.

В соответствии с положениями ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст. 200 АПК РФ бремя доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственным органом решения, возлагается на данный государственный орган.

Суд апелляционной инстанции считает, что ИФНС России N 9 по г.Москве не представлено достаточно доказательств, что заявителем вследствие недостаточной осмотрительности в выборе партнера нарушен установленный Налоговым кодексом порядок применения налоговых вычетов и порядок возмещения налога на добавленную стоимость. Кроме того, согласно п. 7 ст. 3 НК РФ все неустранимые сомнения толкуются в пользу налогоплательщика. Таким образом, налоговые вычеты по контрагенту ООО "Империал" заявлены налогоплательщиком законно, обосновано и правомерно.

Также апелляционный суд учитывает правовую позицию Высшего Арбитражного Суда РФ, который в п. 2 Постановления Пленума от 12 октября 2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" указал, что при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Налоговым органом не представлено доказательств, свидетельствующих об уклонении заявителя от исполнения конституционной обязанности уплачивать законно установленные налоги, злоупотребления правом на получение возмещения из бюджета соответствующих сумм реально не уплаченного НДС, путем формального представления документов, предусмотренных НК РФ.

Инспекция не привела доказательств, свидетельствующих о том, что общество направляло свои действия на получение необоснованной налоговой выгоды.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, проанализировав в совокупности и взаимосвязи представленные в материалы дела доказательства, пришел к выводу о том, что представленные заявителем документы в части возмещения НДС по контрагенту ООО "Империал" соответствуют требованиям ст. 169, 171 и 172 НК РФ и у налогового органа отсутствовали законные основания для отказа в возмещении НДС.

Представленные заявителем документы подтверждают реальность совершения между заявителем и его поставщиком сделки.

В апелляционной жалобе инспекция ссылается на то, что протокол опроса Ежовой Н.В. неоспоримо свидетельствует о получении обществом необоснованной налоговой выгоды.

Вместе с тем, из ч. 2 ст. 51 Конституции РФ следует, что в том случае, когда от лица, привлекаемого в качестве свидетеля, требуется дать показания против себя, это лицо освобождается от обязанности давать свидетельские показания.

Верховный суд РФ в обзоре судебной практики разъяснил, что ч. 2 статьи 51 Конституции РФ, а также уголовно-процессуальный закон предоставляют гражданам право возражать против обвинения, давать показания по предъявленному ему обвинению либо отказаться от дачи показаний. И при этом гражданин не несет ответственности за дачу ложных показаний, если для него возможно наступление негативных последствий.

Учитывая данные обстоятельства, суд первой инстанции обоснованно отклонил доводы налогового органа о том, что показания свидетеля являются безусловным доказательством получения необоснованной налоговой выгоды.

Налоговый орган считает, что суд первой инстанции необоснованно указал на то, что паспортные данные свидетеля не совпадают с паспортными данными лица, выступающего в качестве учредителя и генерального директора ООО "Империал".

Однако налоговый орган не оспаривает, что при рассмотрении дела им не были представлены надлежащие доказательства.

Более того, инспекция указывает, что в материалы дела представлена выписка из ЕГРЮЛ, в которой отсутствуют вообще какие-либо указания на паспортные данные генерального директора.

Непредставление налоговым органом доказательств не свидетельствует о незаконности решения суда.

По мнению инспекции, фактом, подтверждающим получение необоснованной налоговой выгоды, является то обстоятельство, что ООО "Империал" не отчитывается перед инспекцией по месту учета.

Однако, данное обстоятельство само по себе не свидетельствует о том, что ЗАО "Делайт 2000" получена необоснованная налоговая выгода.

Как правильно отметил суд первой инстанции, налоговое законодательство не устанавливает и не может устанавливать ответственности за действия третьих лиц, поскольку ст. 45 НК РФ указывает, что налогоплательщики самостоятельно исполняют обязанность по уплате налога.

При этом ссылка налогового органа на Постановление ВАС РФ от 13.12.2005г. N 9841/05 является необоснованной, поскольку в приведенном Постановлении ВАС РФ указал, что необходимо проводить совокупный анализ взаимосвязанных доводов налогового органа о фиктивности хозяйственных операций, связанных с производством, поставкой и экспортом товара, и их документального оформления, в том числе о непрофильности экспортной операции для российского экспортера, произведенной не по месту осуществления им основной деятельности, использовании системы расчетов между российским экспортером и его поставщиками, направленной на уклонение от уплаты налога на добавленную стоимость, отсутствии разумной деловой цели заключаемых сделок, вовлечении в процесс производства и поставок химической продукции исключительно организаций, правомерность регистрации и реальность деятельности которых вызывают сомнения.

Однако в оспариваемом решении инспекция таких совокупных доказательств не приводит, поскольку не оспаривает факт поставки товара, его дальнейшей реализации с прибылью для заявителя, не оспаривает, что операции являются профильными для ЗАО "Делайт 2000", и не приводит доказательств отсутствия разумной деловой цели при заключении договора с ООО "Империал".

Конституционный Суд РФ в Определении от 16.10.2003 г. N 329-О разъяснил, что истолкование ст. 57 Конституции РФ в системной связи с другими положениями Конституции РФ не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет. По смыслу положения, содержащегося в п. 7 ст. 3 НК РФ, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие "добросовестные налогоплательщики" как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

Таким образом, Общество не может нести ответственности за действия третьих лиц.

При этом согласно п. 10 Постановления ВАС РФ N 53, факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

То есть, исходя из буквального толкования п. 10 Постановления следует, что налогоплательщику может быть отказано в праве на применение налоговой выгоды, если налоговым органом будет доказано одновременно наличие 2-х обстоятельств:

1. Действие без должной осмотрительности.

2. Наличие у налогоплательщика информации о нарушениях налогового законодательства контрагентом.

Такие сведения в решении налогового органа отсутствуют. Налоговый орган не приводит каких-либо доказательств того, что заявителю должно было быть известно (например, в силу аффилированности) о нарушениях, допущенных контрагентом.

В апелляционной жалобе инспекция ссылается на то, что при выходе по адресу местонахождения ООО "Империал" установлено отсутствие данной организации.

Однако из материалов дела следует, что протокол осмотра составлен в 2009 г., тогда как договор поставки заключен в 2006 г. Исходя из этого, необоснованно делать выводы об отсутствии контрагента по адресу местонахождения в 2006 г. и, тем более, возлагать на ЗАО "Делайт 2000" ответственность за отсутствие контрагента по адресу местонахождения в 2009 г.

Инспекция утверждает, что главной целью ЗАО "Делайт 2000" при заключении сделки является получение дохода преимущественно за счет налоговой выгоды.

Однако, в нарушение статьи 65 АПК РФ, налоговый орган не доказывает и не обосновывает свои утверждения.

Налоговый орган не приводит доказательств согласованных действий сторон, не оспаривает сам факт поставки товара для его перепродажи, не исследовал в ходе проверки того обстоятельства, что товар продан покупателям, не оспаривает, что цены по сделке являются рыночными.

Таким образом, утверждение налогового органа о том, что целью сделки является получение налоговой выгоды, носят неподтвержденный характер и не могут служить основанием для отмены судебного акта.

Налоговый орган не установил в ходе налоговой проверки обстоятельств, указанных в Постановлении ВАС РФ от 12.10.2006г. N 53 в качестве обстоятельств, свидетельствующих о необоснованности налоговой выгоды, налоговый орган не доказал факта получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

При этом, судом обосновано сделана ссылка на то, что пункт 5 Постановления ВАС РФ от 12.10.2006г. N 53 в качестве таких обстоятельств указывает на:

- невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

ЗАО "Делайт 2000" реально осуществило указанные операции, имея достаточные материальные ресурсы, время, необходимое для выполнения работ, получения товара, его хранения и т.д.

- отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

ЗАО "Делайт 2000" имело необходимые условия для достижения результатов: квалифицированный персонал, основные средства, складские помещения, транспортные средства.

- учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций;

ЗАО "Делайт 2000" учтены не только операции, которые связаны с возникновением налоговой выгоды; каких-либо специфических операций, необходимых для данного вида деятельности, не имеется; вся деятельность Общества в целом направлена на получение прибыли.

- совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

Товар приобретался в необходимых для осуществления дальнейших операций объемах.

То есть, налоговый орган бездоказательно ссылается на получение налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Налоговый орган считает, что поскольку налогоплательщиком не представлено доказательств истребования у контрагента документов, им не проявлена должная осмотрительность.

Однако, налоговое законодательство не ставит право налогоплательщика на представление доказательств в зависимость от наличия или отсутствия запроса.

ЗАО "Делайт 2000" представило в материалы дела первичные документы, полученные от контрагента - свидетельство о государственной регистрации и свидетельство о постановке на налоговый учет, что само по себе подтверждает факт их получения от контрагента, поскольку налогоплательщик не располагает какими-либо контрольными возможностями, может использовать лишь информацию, переданную его контрагентом на добровольной основе или имеющуюся в открытом доступе, и не располагает правами налоговых органов.

По мнению налогового органа, непредставление налогоплательщиком в материалы дела документов, подтверждающих назначение генерального директора, свидетельствует о непроявлении должной осмотрительности.

Между тем, суд апелляционной инстанции отмечает, что в настоящем деле нет спора о том, какое лицо в соответствии с учредительными документами является генеральным директором контрагента.

В связи с этим, является правильным вывод суда о том, что налоговый орган должен доказать тот факт, что если у контрагентов до заключения договора истребовалась информация, подтверждающая их государственную регистрацию и это не является проявлением должной осмотрительности, то имеются иные законные средства, к которым должен был прибегнуть налогоплательщик (либо указать на то, какие обязательства налагает Закон на налогоплательщика) с целью проверки контрагента.

Таким образом, налоговый орган необоснованно возлагает на Общество обязанность по проявлению "должной осмотрительности" в том виде, на который указывает Минфин РФ в Письме от 10.04.2009г. N 03-02-07/1-177.

Вместе с тем, налогоплательщик до заключения договора с контрагентом получил свидетельство о постановке на учет и свидетельство о государственной регистрации ООО "Империал". Это позволило убедиться в том, что контрагент внесен в ЕГРЮЛ и ИНН контрагента соответствует сведениям, имеющимся у налогового органа.

То есть, при заключении договора ЗАО "Делайт 2000" взаимодействовало с существующей организацией, обладающей правоспособностью.

Это означает, что ООО "Империал" как самостоятельное юридическое лицо вправе заключать сделки, пользоваться правами и нести обязанности (в том числе, по исполнению своих налоговых обязательств перед бюджетом).

По мнению инспекции, об отсутствии должной осмотрительности свидетельствует то обстоятельство, что ЗАО "Делайт 2000" не запросил у контрагента налоговых деклараций.

Однако, именно налоговый орган обязан осуществлять налоговый контроль за обязательствами юридических лиц.

Таким образом, налоговый орган фактически возлагает на налогоплательщика обязанности налогового органа по проведению налогового контроля, что является незаконным и возлагает на общество ответственность за неуплату налога иным лицом.

Кроме того, полученные при заключении договора декларации контрагента не отражали и не могли бы отражать сведения о поставке товара ЗАО "Делайт 2000", поскольку, согласно правилам главы 21 НК РФ, налоговая база по НДС в 2006 г. определяется по отгрузке товара.

Поскольку на момент заключения договора никаких отгрузок еще не было, то у контрагента не было оснований для отражения тех или иных сумм реализации в адрес Заявителя.

Учитывая данное обстоятельство, запрос налоговых деклараций не свидетельствовал бы о проявлении должной осмотрительности.

Суд апелляционной инстанции считает, что налоговый орган, привлекая налогоплательщика к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ, не выполнил требования налогового законодательства.

Налоговым органом решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности принято по формальным основаниям - опроса физических лиц, касающегося факт регистрации юридического лица, без представления соответствующих доказательств причинно-следственной связи между действиями заявителя при исполнении договорных обязательств и регистрации юридических лиц - контрагентов по договорным обязательствам, а так же факта занижения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль.

Согласно положения п. 1 ст. 122 НК РФ, которое разъяснено Конституционным Судом РФ в определении от 18.01.2001 N 6-О, Конституционный Суд пришел к выводу, что в п. 1 ст. 122 НК РФ под неуплатой или неполной уплатой сумм налога в результате занижения налоговой базы, но и иного неправомерного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия), прежде всего, имеется в виду занижение или сокрытие дохода, сокрытие объектов налогообложения, отсутствие учета доходов, расходов и объектов налогообложения. При этом основным квалифицирующим признаком правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 НК РФ, является занижение налогооблагаемой базы, повлекшее за собой неуплату налога.

Таким образом, применение п. 1 ст. 122 НК РФ возможно только в том случае, если налоговым органом установлен и доказан факт налогового правонарушения, повлекшего за собой занижение налогооблагаемой базы и неуплату налога.

В силу ст. 106, 108. 109 НК РФ вина является обязательным условием привлечения лица к ответственности за налоговое правонарушение (п. 18 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 11.06.99 N 41/9 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой НК РФ").

В постановлении от 15.07.99 N 11-П Конституционный Суд РФ отметил, что обязательным условием для привлечения налогоплательщика к ответственности является его вина в форме умысла или неосторожности. Как следует из ст. 110 НК РФ нарушение признается совершенным по неосторожности лишь тогда, когда лицо могло осознавать противоправный характер своих действий.

Налоговые органы обязаны прежде всего доказать, что налогоплательщик мог осознавать факт нарушения закона.

В Постановлении от 14.07.03 N 12-П Конституционный Суд РФ указал на необходимость исследования судами по существу фактических обстоятельств дел, не ограничиваясь установлением формальных условий применения нормы. Именно налоговые органы, а не суды должны проводить тщательную проверку всех фактов, имеющих значение при налогообложении.

Налоговым органом не представлены доказательства, подтверждающие вину налогоплательщика, а именно, что заявитель знал или осознавал, что организация зарегистрирована ненадлежащим образом.

В апелляционной жалобе налоговый орган ссылается на то, что суд необоснованно сослался на недоказанность вины ЗАО "Делайт 2000".

Вместе с тем, налоговым органом не учтено, что в оспариваемом решении ИФНС России N 9 по г. Москве от 12.05.2009г. N12-04/2954 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" отсутствуют какие-либо указания на форму вины и на то, каким образом она установлена.

Налоговый орган не привел доказательств того, что в действиях общества имелась вина в форме неосторожности, поскольку общество не должно было и не могло осознавать, что контрагент не исполнит свои налоговые обязательства.

Иными словами, ЗАО "Делайт 2000" не могло осознавать, что принятие НДС к вычету по ООО "Империал" приводит к неуплате налога, поскольку товар был поставлен, у общества имелись все необходимые документы для принятия НДС к вычету, общество не располагало и не могло располагать информацией о нарушении контрагентом своих налоговых обязательств, поскольку не аффилировано с ним.

Также ЗАО "Делайт 2000" не должно было осознавать, что заключение договора с контрагентом может привести к неуплате налога, поскольку в сфере гражданских и налоговых обязательств действует презумпция добросовестности. Убедившись в регистрации контрагента и в его правоспособности, общество проявило должную степень осмотрительности, что исключает вину ЗАО "Делайт 2000".

Также налоговый орган подменяет понятие "неосторожности" применительно к форме вины, понятием "проявление должной осмотрительности".

В соответствии с п. 3 ст. НК РФ налоговое правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, не осознавало противоправного характера своих действий (бездействия) либо вредного характера последствий, возникших вследствие этих действий (бездействия), хотя должно было и могло это осознавать.

Такие доказательства в решении налогового органа отсутствуют, в связи с чем привлечение к ответственности является необоснованным.

Судебная практика, на которую ссылается налоговый орган, не может быть принята во внимание, т.к. во всех случаях суды исследовали совокупность доказательств и не ограничивались лишь одним формальным наличием показаний свидетеля.

При таких обстоятельствах, является правильным вывод суда о том, что решение инспекции N 12-04/2954 от 12.05.2009 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в обжалуемой части является незаконным.

Суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции в обжалуемой части является законным и обоснованным. Судом первой инстанции полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, дана правильная оценка представленным доказательствам и установлены обстоятельства, имеющие значение для дела. Нарушений норм материального и процессуального права не установлено.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения и не могут служить основанием для удовлетворения апелляционной жалобы.

Судебные расходы между сторонами распределяются в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 110, 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.08.2009 г. по делу N А40-62213/09-76-261 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

Е.А.Птанская

Судьи

С.П.Седов И.В.Бекетова