Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 августа 2010 г. N 09АП-5754/2010

г. Москва

Дело N N А40-62213/09-76-261

N 09АП-5754/2010-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 28 июля 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 4 августа 2010 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.Я. Голобородько,

судей Н.Н. Кольцовой, Р.Г. Нагаева,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.Н. Красиковой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N 9 по г.Москве

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 17.08.2009 г.

по делу N А40-62213/09-76-261, принятое судьей Чебурашкиной Н.П.

по иску (заявлению) ЗАО "Делайт 2000"

к ИФНС России N 9 по г.Москве

о признании незаконным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Петров М.К. протокол N 01 от 11.01.2010, Сляднев А.Н. по дов. от 11.01.2010

от заинтересованного лица - Заднепрянский А.А. по дов. N 05-04/б/н от 05.04.2010

УСТАНОВИЛ

ЗАО "Делайт 2000" обратилось в Арбитражный суд Москвы с заявлением о признании незаконными следующих ненормативных актов, вынесенных ИФНС России N 9 по г.Москве : решения от 13.05.2009 года N24 о принятии обеспечительных мер; решения от 12.05.2009 года N 12-04/2954 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением суда от 17.08.2009 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 23.10.2009 года, заявление удовлетворено.

Признавая решение налогового органа недействительным, суд первой инстанции руководствовался ст.ст. 171, 172 НК РФ, постановлением Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.2006 года., Определением КС РФ от 16.10.2003 года N 329-О.

Суд исходил из того, что сделка поставки товара поставщиком ООО "Империал" совершена реально, заявитель проявил должную осмотрительность при выборе контрагента, запросив учредительные документы организации и сведения о постановке на учет в налоговом органе, оплатил товар после принятия его к учету. Суд вызвал и допросил в качестве свидетеля Н.В. Ежову, которая подтвердила, что не имеет отношения к деятельности ООО "Империал". Установив, что паспортные данные свидетеля не совпадают с паспортными данными, указанными в ЕГРЮЛ (в выписке из ЕГРЮЛ отсутствовали данные о паспорте учредителя), суд сделал вывод, что налоговый орган принял оспариваемое решение на основании непроверенных показаний.

В суд апелляционной инстанции налоговый орган представил расширенную выписку из ЕГРЮЛ, в которой указан паспорт Н.В.Ежовой. Суд апелляционной инстанции указал, что отрицание свидетелем своей причастности к деятельности 000 "Империал" само по себе не может служить основанием для отказа в налоговом вычете, поскольку заключенный договор поставки был исполнен. Доказательства фиктивности хозяйственных операций налоговый орган не представил. Товар был поставлен и оплачен. Суд апелляционной инстанции счел, что заявитель проявил должную осмотрительность при выборе контрагента, поскольку получил свидетельство о госрегистрации и свидетельство о постановке на учет поставщика и не мог знать о допущенных нарушениях при создании организации.

В кассационной жалобе налоговый орган указывает, что вывод судов о проявлении заявителем должной осмотрительности не соответствует письму Минфина РФ от 10.04.2009 года N 03-02-07\1-177, в соответствии с которым о должной осмотрительности свидетельствуют меры, включающие в себя получение налогоплательщиком от контрагента не только копий свидетельства о постановке на учет в налоговом органе, проверку факта занесения сведений о контрагенте в ЕГРЮЛ, но и получение доверенности или иного документа, уполномочивающего то или иное лицо подписывать документы от лица контрагента, использование официальных источников информации, характеризующих деятельность контрагента.

Так же налоговый орган указывает, что судебная практика применения ст.ст. 171, 172 НК РФ признает неправомерным применение налоговых вычетов по НДС на основании счетов-фактур, подписанных неуполномоченными лицами (постановление Президиума ВАС РФ N 9299\08 от 11.11.2008г.), что не было учтено судами.

Суд кассационной инстанции признал жалобу инспекции в этой части обоснованной, поскольку суды не дали оценки доводу инспекции о том, что спорные счета-фактуры не могут являться в соответствии со ст. 169 НК РФ основанием для налогового вычета, т.к. подписаны неуполномоченным лицом. Суды, делая вывод о проявлении заявителем должной осмотрительности, не установили, предпринимал ли заявитель меры для установления полномочий того или иного лица подписывать документы от имени контрагента, получению информации о контрагенте из официальных источников.

Кроме того, из материалов дела следует, что налоговый орган подал суду апелляционной инстанции заявление о фальсификации доказательств (т.6 л.д.95-96). Суд отказал в удовлетворении заявления, ссылаясь на то, что инспекция не была лишена возможности сделать такое заявление в суде первой инстанции и должна раскрыть доказательства до рассмотрения дела по существу судом первой инстанции.

Суд кассационной инстанции указал, что отказ не соответствует ст. 161 АПК РФ, которая не предусматривает возможность отказа в рассмотрении заявления о фальсификации по указанным основаниям.

Поскольку расширенная выписка из ЕГРЮЛ с данными паспорта свидетеля была представлена и заявление о фальсификации доказательств были поданы суду апелляционной инстанции, дело было направлено на новое рассмотрение в этот суд .

В ходе нового рассмотрения суду следует дать оценку доводам налогового органа о несоответствии счетов-фактур ст. 169 НК РФ, о недостаточном проявлении осмотрительности при выборе контрагента, а также соблюсти предусмотренный ст. 161 АПК РФ порядок рассмотрения заявления о фальсификации доказательств.

При рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции налоговый орган в судебном заседании от 15.04.2010 года отказался поддерживать заявление о фальсификации доказательств в порядке ст.161 АПК РФ и заявил письменное ходатайство в порядке ст.82 АПК РФ о назначении и проведении почерковедческой экспертизы подписи генерального директора контрагента заявителя ООО "Империал" Ежовой Н.В. ,в целях выполнения указаний, данных ФАС МО в постановлении от 19 января 2010 года о необходимости дать оценку доводам налогового органа о несоответствии счетов-фактур ст.169 НК РФ и подписания их от лица контрагента заявителя неуполномоченным лицом.

Кроме того, ходатайство мотивировано тем, что одним из основных контрагентов ЗАО "Делайт 2000" в проверяемых периодах являлось ООО "Империал".

В отношении контрагента ООО "Империал" налоговый орган отметил следующие обстоятельства:

Договор купли-продажи N 06.12-01 от 16.01.06 г. подписан от имени Ежовой Н.В.(т. 1, л.д. 42-43);

Счета-фактуры, выставленные ООО "Империал" в адрес ЗАО "Делайт 2000", подписаны от имени Ежевой Н.В. {т. 3, л.д. 12-149, т. 4, л.д. 1-6);

Однако, при рассмотрении подписей Ежовой Н.В., проставленных на Протоколе допроса свидетеля N Д-2 от 15.03.09 г. (т. 4, л.д. 58-59), протоколе опроса должностного лица N б\н от 14.04.2009 г. (т. 5, л.д. 119-120), а также на подписке свидетеля о предупреждении об уголовной ответственности по ст. 307, 308 УК РФ (т. 5, л.д. 121) просматривается несоответствие образцов указанных подписей.

Кроме того, в вышеуказанных протоколах допросов Ежова Н.В. указала, что "не имеет никакого отношения к ООО "Империал" в регистрационных действиях, в том числе фирму не открывала, письма и заявления от ООО "Империал" не подписывала, счета-фактуры, договора от имени ООО "Империал" не подписывала, ЗАО "Делайт 2000" и его руководителя не знает". Данные показания также подтверждены протоколом допроса свидетеля в судебном заседании от 30.07.09 г. (т. 5, л.д. 122-123).

В связи с тем, что ООО "Имериал" являлось одним из основных контрагентов ЗАО "Делайт 2000", а также в соответствии со ст. 172 НК РФ, вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию РФ, после принятия на учет указанных товаров и при наличии соответствующих первичных документов.

Суд апелляционной инстанции, при повторном рассмотрении дела учитывает изложенные выше обстоятельства, а также необходимость выполнения указаний ФАС МО о проверке и оценке доводов налогового органа о несоответствии счетов-фактур ст.169 НК РФ и подписание их неуполномоченным лицом.

Для выполнения указаний ФАС МО, для устранения противоречий, в том числе и по заявленному инспекцией доводу о несоответствии учинённых Ежовой Н.В подписей на протоколах допросов с подписями на договоре и счетах-фактурах, в целях всестороннего и правильного рассмотрения дела, необходимы познания в области почерковедения, в связи с чем, ходатайство налогового органа подлежит удовлетворению. Судом апелляционной инстанции назначено проведение почерковедческой экспертизы. Производство по делу приостанавливалось до окончания проведения экспертизы.

После получения результатов экспертизы производство по делу возобновлено. Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены в порядке ст.266,268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, оснований к отмене решения не усматривает.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Согласно ч. 1 и 3 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

В соответствии с пунктами 1-3 ст. 64 АПК РФ доказательствами по делу; являются полученные в предусмотренном АПК РФ и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Суд апелляционной инстанции не может принять во внимание результаты почерковедческой экспертизы (заключение эксперта N 291-205-10 от 04.06.10) в качестве надлежащих, бесспорных и допустимых доказательств по настоящему делу в связи со следующим:

Как следует из Выводов эксперта, подписи, изображение, которых расположено на представленных на почерковедческую экспертизу документах, вероятно выполнена не Ежовой Надеждой Викторовной, а другим лицом.

Таким образом, экспертное заключение носит вероятностный характер.

Из заключения эксперта не следует категорического вывода о том, кем выполнены подписи на договоре N 06.12-01 купли продажи с отсрочкой платежа от 16 января 2006 г., заключенного между ООО "Империал" и ЗАО "Делайт 2000", на счете-фактуре ООО "Империал" N 296 от 01.06.2006г., на втором листе счета-фактуры ООО "Империал" N 394 от 25.07.2006г., на втором листе счета-фактуры ООО "Империал" N 688 от 30.11.2006г.

Единственный однозначный вывод эксперта следующий: "Решение вопроса в категорической форме возможно только при представлении в распоряжение эксперта оригиналов документов и дополнительных свободных образцов подписей Ежовой Н.В., приближенных по дате исполнения к спорным подписям ".

Таким образом, вероятное заключение эксперта не может быть положено в основу судебного акта, поскольку не подтверждает либо опровергает факты, а лишь указывает на их вероятность.

Заключение почерковедческой экспертизы не может быть признано судом достаточным доказательством факта подписания счетов-фактур неуполномоченными лицами, поскольку эксперт исследовал только копии счетов-фактур, а не подлинники всех и сделал вероятностный вывод о несоответствии подписей.

Вероятностный характер экспертизы не позволяет сделать вывод о наличии вины в действиях Истца и в силу статей 64, 71 АПК РФ такая экспертиза не может расцениваться как достоверное доказательство.

Исходя из изложенного, заключение не может быть принято в качестве доказательства по настоящему делу, поскольку на его основании отсутствует возможность установить какие-либо обстоятельства, имеющие значение для разрешения спора по существу.

Налоговым органом было подтверждено, что ЗАО "Делайт 2000" обоснованно относил на расходы суммы, уплаченные ООО "Империал", расходы Заявителя документально подтверждены и экономически обоснованы, а первичные документы полностью подтверждают взаимоотношения с контрагентом.

В настоящем судебном деле Заявитель удостоверился в государственной регистрации контрагента, постановке его на налоговый учет, в материалах дела имеется регистрационное дело ООО "Империал", содержащее в том числе и информацию о том, что контрагент является юридическим лицом, зарегистрированном в установленном законом порядке, имеется приказ о назначении генерального директора и выписка из ЕГРЮЛ.

Как подчеркнул ВАС РФ в Постановлении от 20.04.2010г. по делу N 18162/09 о необоснованности получения налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

Налоговый орган не установил в ходе налоговой проверки обстоятельств, указанных в Постановлении ВАС РФ от 12.10.2006г. N 53 в качестве обстоятельств, свидетельствующих о необоснованности налоговой выгоды.

Пункт 5 Постановления ВАС РФ от 12.10.2006г. N 53 в качестве таких обстоятельств указывает на:

- невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

ЗАО "Делайт 2000" реально осуществило указанные операции, имея достаточные материальные ресурсы, время, необходимое для выполнения работ, получения товара, его хранения и т.д.

отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

ЗАО "Делайт 2000" имело необходимые условия для достижения результатов: квалифицированный персонал, основные средства, складские помещения, транспортные средства.

- учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций;

ЗАО "Делайт 2000" учтены не только операции, которые связаны с возникновением налоговой выгоды; каких-либо специфических операций, необходимых для данного вида деятельности, не имеется; вся деятельность Общества в целом направлена на получение прибыли.

- совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

Товар приобретался в необходимых для осуществления дальнейших операций объемах.

Инспекцией в ходе проверки не было установлено ни одного из перечисленных обстоятельств, позволяющих усомниться в добросовестности общества. Следовательно, вывод о недостоверности счетов-фактур, подписанных не лицом, значащимся в учредительных документах поставщика в качестве руководителя этого общества, не может самостоятельно, в отсутствие иных фактов и обстоятельств, рассматриваться в качестве основания для признания налоговой выгоды необоснованной.

Все действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, в частности налоговых вычетов при исчислении налога на добавленную стоимость, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности (о приобретении товара, его стоимости и объемах) достоверны.

Налоговым органом не доказана заинтересованность налогоплательщика в получении именно необоснованной налоговой выгоды. Инспекцией не доказано, что налогоплательщик знал или мог знать о нарушениях, допущенных контрагентом.

В настоящем деле Инспекцией не приведены доказательства взаимозависимости налогоплательщика и поставщика, нет каких-либо доказательств того, что налогоплательщик знал или должен был знать о нарушениях, допущенных контрагентом.

При отсутствии таких доказательств на налогоплательщика не может быть возложена ответственность за действия третьих лиц.

Совокупность представленных документов подтверждают совершение операций с реальным товаром.

Доводы, положенные налоговым органом в основу оспариваемого Решения незаконны, необоснованны не могут являться основанием для доначисления ЗАО "Делайт 2000" налогов, пеней и налоговых санкций.

Налоговый орган утверждает, что контрагентом ЗАО "Делайт 2000" допущена неуплата налога. В настоящем деле налоговый орган также ссылается на непредставление контрагентом Заявителя налоговой отчетности.

Однако, Налоговый орган не предоставил доказательств нарушения контрагентом своих налоговых обязательств.

При этом налоговый орган утверждает, что "НДС от поставщика не поступает в Федеральный бюджет".

Вместе с тем в материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства незаконной неуплаты контрагентом в бюджет НДС.

В соответствии со статьей 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Инспекция ФНС России N 9 по г. Москве не предоставила суду доказательства того, что в отношении ООО "Империал" проводилась камеральная или выездная проверка за период 2006 г., что по результатам выявлены какие-либо нарушения.

Следовательно, Инспекцией не доказан факт неуплаты контрагентом сумм НДС.

Поскольку в материалах дела не имеется таких доказательств, нет оснований полагать, что ЗАО "Делайт 2000" получило какую-либо необоснованную налоговую выгоду при взаимоотношении с контрагентом.

Доказательства, представленные Инспекцией в подтверждение факта неуплаты контрагентом налога, не являются допустимыми.

Налоговый орган предоставил результаты "встречной" проверки, на основании которых сделал вывод о том, что контрагент не задекларировал и не уплатил НДС в "сопоставимых" размерах.

Однако, как было сказано выше, результаты встречной проверки не могут являться основанием для вывода о неуплате (неполной уплате) контрагентом сумм налогов и сборов.

Кроме того, ИФНС России N 9 по г. Москве не предоставила доказательств того, что ООО "Империал" задекларировал "несопоставимые" суммы НДС.

Налоговый Кодекс РФ устанавливает единственный документ, на основании которого можно сделать выводы о том, декларировались ли налогоплательщиком те или иные суммы налога.

В соответствии со статьей 80 НК РФ это налоговая декларация, которая представляет собой письменное заявление налогоплательщика об объектах налогообложения, о полученных доходах и произведенных расходах, об источниках доходов, о налоговой базе, налоговых льготах, об исчисленной сумме налога и (или) о других данных, служащих основанием для исчисления и уплаты налога.

В соответствии с п. 7 статьи 80 НК РФ формы налоговых деклараций (расчетов) и порядок их заполнения утверждаются Министерством финансов Российской Федерации.

Таким образом, НК РФ устанавливает как вид документа, так и форму документа, который может быть проверен камеральной или выездной проверкой.

Инспекцией в материалы дела не представлены декларации ООО "Империал", а выводы, изложенные в Решении налогового органа сделаны на основании документов, форма которых не утверждена и которые не являются налоговыми декларациями.

Учитывая изложенное, налоговый орган не доказал, что выводы о неуплате контрагентом тех или иных сумм сделаны на основании надлежащих документов и не подтвердил свою позицию о неуплате ООО "Империал" тех или иных сумм налогов и сборов.

Показания свидетеля, полученные налоговым органом, носят не только непроверенный, но и противоречивый характер

Свидетель не пояснил, каким образом его паспортные данные и сведения об ИНН оказались на регистрационных документах.

В ходе допроса, проводимого налоговым органом и в суде первой инстанции, свидетель показал, что не терял паспорт, доверенности на регистрационные действия не выдавались.

В тоже время Инспекцией в материалы дела представлено "регистрационное" дело ООО "Империал", из которого следует, что Общество было зарегистрировано в установленном порядке, каких-либо нарушений при его регистрации выявлено не было. При регистрации соблюдались требования Закона "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей". В материалах "регистрационного" дела имеется заявление о государственной регистрации.

В нем содержатся не только сведения о паспортных данных, но и сведения об ИНН Ежовой Е.В. , которые могли быть получены только от физического лица, поскольку не содержатся в паспорте.

Учитывая изложенное, показания свидетеля не соответствуют документам, содержащихся в материалах дела.

В протоколе отсутствует информация о том, какие именно документы предъявлялись свидетелю.

В протоколе допроса Ежовой Н. В. отсутствует указание на то, что свидетелю предъявлялись счета-фактуры, их номер и даты составления.

В соответствии с пп. 6 п. 1 статьи 99 НК РФ в протоколе отражается содержание действия, последовательность его проведения.

Однако, осуществляя опрос свидетеля, налоговый орган не указал какие именно действия осуществлялись при проведении опроса, предъявлялись ли свидетелю на обозрение какие-либо документы о которых идет речь в протоколе опроса.

В материалах дела отсутствуют какие-либо протоколы, в которых были бы приведены реквизиты всех счетов-фактур, договоров и иных документов, которые предъявлялись свидетелю.

Налоговый орган не оспаривает факт реализации товара и исчисления налоговой базы по НДС с реализованного товара.

В соответствии с п. 1 статьи 153 НК РФ налоговая база при реализации товаров

(работ, услуг) определяется налогоплательщиком в соответствии с настоящей главой в

зависимости от особенностей реализации произведенных им или приобретенных на

стороне товаров (работ, услуг).

В соответствии с п. 1 статьи 154 НК РФ налоговая база при реализации

налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьёй определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из определяемых в соответствии со статьей 40 НК РФ, с учетом акцизов (для -подакцизных товаров) и без включения в них налога.

В соответствии с п. 1 статьи 166 НК РФ сумма налога при определении налоговой базы в соответствии со статьями 154 - 159 и 162 НК РФ исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, а при раздельном учете - как сумма налога, полученная в результате сложения сумм налогов, исчисляемых отдельно как соответствующие налоговым ставкам процентные доли соответствующих налоговых баз.

В соответствии с пп. 1 п. 1 статьи 167 НК РФ моментом определения налоговой базы является день отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг), имущественных прав.

В соответствии с п. 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

В соответствии со статьей 172 НК РФ сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 НК РФ (в том числе налоговых вычетов, предусмотренных пунктом 3 статьи 172 НК РФ), общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 НК РФ и увеличенная на суммы налога, восстановленного в соответствии с настоящей главой.

Совокупность приведенных норм налогового законодательства означает, что исчисление НДС производится налогоплательщиком на основании расчета реализации и приобретения товара, поскольку обе эти величины в совокупности влияют на правильность исчисления НДС и на его размер.

Поэтому исключая налоговые вычеты по НДС по приобретению товара по сделкам с ООО "Империал", налоговый орган был обязан исключить "входящий" НДС, полученные налогоплательщиком от его реализации в проверяемых налоговых периодах.

Указанные выводы подтверждаются судебной практикой - Определением ВАС РФ от 24.08.2009г. по делу N ВАС-10496/09

Вопреки этому Инспекция, отказывает в праве на применение налоговых вычетов в полном объеме, не корректируя налоговые обязательства Заявителя в части "входящего" НДС.

Инспекция, фактически, сводит ситуацию к тому, что налогоплательщик не понес каких-либо затрат, которые могут повлиять на итоговое исчисление НДС, что противоречит положениям п. 3 статьи 3 НК РФ, в соответствии с которым налоги и сборы должны иметь экономическое основание и не могут быть произвольными.

В своей апелляционной жалобе Инспекция ссылается, что выходом на адрес местонахождения ООО "Империал" установлено отсутствие данной организации.

Однако из материалов дела следует, что протокол осмотра составлен в 2009 г., тогда

как договор поставки заключен в 2006 г. Исходя из этого, необоснованно делать выводы

об отсутствии контрагента по адресу местонахождения в 2006 г. и, тем более, возлагать на "Делайт 2000" ответственность за отсутствие контрагента по адресу местонахождения в 2009 г.

Таким образом, в силу положений п.1 ст.64 АПК РФ протокол осмотра помещения и протокол допроса генерального директора ООО "Империал" Ежовой Н.В. не могут являться доказательствами по делу, и свидетельствовать о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды или об отсутствии должной осмотрительности при выборе контрагента.

В отношении доводов налогового органа о том, что Общество не проявило должную осмотрительность, заявитель пояснил суду апелляционной инстанции, что такая осмотрительность была проявлена Обществом и выразилась она в следующем:

В 2006 г. при заключении договора у налогоплательщика отсутствовала возможность воспользоваться общедоступными сведениями, поскольку в тот момент не было сервисов на сайте ФНС или УФНС о проверке ИНН или адреса контрагента.

Вместе с тем, налогоплательщик до заключения договора с контрагентом получил свидетельство о постановке на учет и свидетельство о государственной регистрации ООО "Империал".

Это позволило убедиться в том, что:

В соответствии с п. 3 статьи 49 ПК РФ, правоспособность юридического лица возникает в момент его создания и прекращается в момент внесения записи о его исключении из единого государственного реестра юридических лиц.

Пункт 2 статьи 49 ГК РФ устанавливает, что юридическое лицо может быть ограничено в правах лишь в случаях и в порядке, предусмотренных законом.

Таким образом, и на момент заключения сделки, и на момент ее исполнения, и на сегодняшний момент, ООО "Империал" в полном объеме обладает правоспособностью.

Это означает, что ООО "Империал" как самостоятельное юридическое лицо вправе заключать сделки, пользоваться правами и нести обязанности (в том числе, по исполнению своих налоговых обязательств перед бюджетом).

Необходимо отметить, что заключая договоры с контрагентами, Общество исходило из положений п. 3 ст. 49 ГК РФ о том, что правоспособность юридического лица возникает в момент его создания. В силу п. 2 ст. 51 ГК РФ организация считается созданной со дня внесения соответствующей записи в Единый государственный реестр юридических лиц.

Соответственно, получив свидетельство о государственной регистрации, свидетельство о постановке контрагента на налоговый учет, Общество убедилось в том, что поставщик зарегистрирован надлежащим образом.

Со стороны налогового органа не предоставлено каких-либо доказательств или обоснований того, что ООО "Империал" взаимозависимо или связано с ЗАО "Делайт 2000". Налоговый орган не опроверг доводов Заявителя о том, что ЗАО "Делайт 2000" не могло прямо или косвенно влиять на экономическую деятельность контрагента.

С точки зрения вопроса о проявлении должной осмотрительности, также должен учитываться и тот факт, что договором с ООО "Империал" была предусмотрена оплата за товар только после его фактической доставки, т.е. после того, как Общество приобретает право собственности на товар.

Это свидетельствует о том, что ЗАО "Делайт 2000" была проявлена должная осмотрительность, направленная на минимизацию гражданско-правовых рисков неисполнения контрагентом своих обязательств по договору.

Согласно Договору N 06.12-01 "Купля-продажа с отсрочкой платежа" от 16.01.2006г. (п. 3.4 Договора), Продавец предоставляет покупателю кредитную линию на оплату поставляемого оборудования в течение 90 (девяноста) календарных дней со дня отгрузки.

Согласно п. 2.4 Договора, право собственности на товар к Покупателю переходит в день отгрузки товара.

Таким образом, Общество данными условиями договора предусмотрело, что сначала в его собственность поступает товар в объеме и количестве, согласованном сторонами, и лишь затем производится его оплата. Таким образом, Заявитель обеспечил минимизацию денежных потерь в случае неисполнения поставщиком своих договорных обязательств, проявив должную осмотрительность при заключении договора.

Ссылка налогового органа на Письмо Минфина РФ от 10.04.2009г. N 03-02-07/1-177 не может рассматриваться в качестве обоснования доводов о непроявлении налогоплательщиком должной осмотрительности.

В соответствии с п. 1 статьи 4 НК РФ федеральные органы исполнительной власти, уполномоченные осуществлять функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере налогов и сборов и в области таможенного дела, в предусмотренных законодательством о налогах и сборах случаях в пределах своей компетенции издают нормативные правовые акты по вопросам, связанным с налогообложением и со сборами, которые не могут изменять или дополнять законодательство о налогах и сборах.

Налоговый орган не указывает на то, какими нормами НК РФ предусмотрены иные действия по проверке контрагента.

Учитывая изложенное, Общество проявило достаточную осмотрительность при взаимоотношениях с ООО "Империал".

Кроме того, суд апелляционной инстанции принимает во внимание довод заявителя о том, что Налоговым органом неверно осуществлен расчет пеней, что привело к существенному завышению суммы пеней.

Согласно Приложению N 2 к Решению налоговым органом осуществлен расчет пеней, сумма которых отражена в резолютивной части Решения и составляет 11 685 289 рублей.

Вместе с тем, как усматривается из расчета, налоговый орган за период с 20.02.2006г. по 21.05.2007г. использовал ставку пени в размере 0,04%, тогда как на протяжении этого времени ставка рефинансирования, установленная ЦБ РФ, менялась и составляла в разные периоды времени 12%, 11, 5 %, 11%.

Также менялась ставка рефинансирования и в более поздний период времени.

Это свидетельствует о том, что налоговый орган, фактически, использовал "укрупненный расчет" пеней, что привело к заведомо ложному результату.

Такой расчет противоречит требованиям статьи 75 НК РФ, в соответствии с которой ставка пеней рассчитывается исходя из 1/300 ставки рефинансирования, то есть изменение ставки рефинансирования ведет к изменению расчета пеней.

Таким образом, доначисление 11 685 289 рублей пеней по НДС незаконно в связи с неверным применением методики расчета пеней и ее противоречием требованиям статьи 75 НК РФ.

Как усматривается из расчета пеней, приведенного в Приложении N 2 к Решению, налоговый орган осуществил расчет по периодам, в которых у налогоплательщика не возникало недоимки перед бюджетом.

Вместе с тем, статья 75 НК РФ устанавливает, что пеней признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

В резолютивной части Решения указано, что сумма неуплаченного налога составила 30 310 042 рубля, тогда как пеня начислена на сумму 31 781 444 рубля.

При этом пеня начислялась по налоговым периодам:

январь 2006 г., хотя в Решении налогового органа установлено, что налогоплательщик за этот период не допустил неуплаты налога, а допустил излишнее предъявление НДС к возмещению,

февраль 2006 г., хотя в Решении налогового органа установлено, что налогоплательщик за этот период не допустил неуплаты налога, а допустил излишнее предъявление НДС к возмещению,

декабрь 2006 г., хотя в Решении налогового органа установлено, что налогоплательщик за этот период не допустил неуплаты налога, а допустил излишнее предъявление НДС к возмещению

Кроме того, при расчете суммы пеней налоговым органом не учтено, что по итогам налоговых периодов январь 2006 г., февраль 2006 г., декабрь 2006 г. у Общества имелись суммы НДС к возмещению. Данные суммы, даже с учетом доначислений по указанным налоговым периодам составили 624 292 рубля, 344 506 рублей и 358 432 рубля.

Указанная сумма переплаты должна была быть учтена при вынесении оспариваемого Решения и повлиять на расчет пеней, однако указанного не произошло.

Это повлекло искажение расчета пеней и необоснованное их завышение в существенных размерах.

Таким образом, доначисление 11 685 289 рублей пеней по НДС незаконно в связи с неверным расчетом пеней, начислением пеней на отсутствующую недоимку и противоречием расчётов требованиям статьи 75 НК РФ.

Согласно позиции ВАС РФ, изложенной в п. 42 Постановления ВАС РФ от 28.02.2001г. N 5, при применении статьи 122 НК РФ судам необходимо иметь в виду, что "неуплата или неполная уплата сумм налога" означает возникновение у налогоплательщика задолженности перед соответствующим бюджетом (внебюджетным фондом) по уплате конкретного налога в результате совершения указанных в данной статье деяний (действий или бездействия).

В связи с этим, если в предыдущем периоде у налогоплательщика имеется переплата определенного налога, которая перекрывает или равна сумме того же налога, заниженной в последующем периоде и подлежащей уплате в тот же бюджет (внебюджетный фонд), и указанная переплата не была ранее зачтена в счет иных задолженностей по данному налогу, состав правонарушения, предусмотренный статьей 122 НК РФ, отсутствует, поскольку занижение суммы налога не привело к возникновению задолженности перед бюджетом (внебюджетным фондом) в части уплаты конкретного налога.

Аналогичным образом, статья 75 НК РФ устанавливает, что пеней признается остановленная статьей 75 НК РФ денежная сумма, которую налогоплательщик, плательщик сборов или налоговый агент должны выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов или сборов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

Вместе с тем, поскольку у налогоплательщика имелась переплата по налогу, сумма налога была внесена в более ранние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки в связи с чем недоимка перед бюджетом не возникла.

Таким образом, с учетом вышеизложенного, доначисление пеней осуществлено Инспекцией с нарушением норм налогового законодательства и не может быть признано обоснованным.

Оснований для привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения не имеется, поскольку отсутствует вина Общества.

Сумма штрафных санкций по НДС исчислена без учета имеющейся у Общества переплаты.

Согласно позиции ВАС РФ, изложенной в п. 42 Постановления ВАС РФ от 28.02.2001г. N 5, при применении статьи 122 НК РФ судам необходимо иметь в виду, что "неуплата или неполная уплата сумм налога" означает возникновение у налогоплательщика задолженности перед соответствующим бюджетом (внебюджетным фондом) по уплате конкретного налога в результате совершения указанных в данной статье деяний (действий или бездействия).

В связи с этим, если в предыдущем периоде у налогоплательщика имеется переплата определенного налога, которая перекрывает или равна сумме того же налога, заниженной в последующем периоде и подлежащей уплате в тот же бюджет (внебюджетный фонд), и указанная переплата не была ранее зачтена в счет иных задолженностей по данному налогу, состав правонарушения, предусмотренный статьей 122 НК РФ, отсутствует, поскольку занижение суммы налога не привело к возникновению задолженности перед бюджетом (внебюджетным фондом) в части уплаты конкретного налога.

У Общества, даже с учетом доначислений налогового органа в налоговых периодах январь 2006 г., февраль 2006 г., декабрь 2006 г., имеются суммы НДС к возмещению. Данные суммы, даже с учетом доначислений по указанным налоговым периодам, составили 624 292 рубля, 344 506 рублей и 358 432 рубля.

Таким образом, штраф исчисляется с неверной суммы недоимки.

Неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия) является налоговым правонарушением в соответствии со статьей 122 НК РФ.

В соответствии со статьей 108 НК РФ никто не может быть привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения иначе, как по основаниям и в порядке, которые предусмотрены НК РФ.

При этом факт неуплаты налога может быть выявлен Инспекцией только в результате проведения в отношении налогоплательщика камеральной или выездной налоговой проверки.

Результаты такой проверки, в соответствии со статьями 100, 101 НК РФ, должны быть закреплены в установленном Законом порядке - путем составления акта проверки и Решения "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Какой-либо иной процедуры НК РФ не устанавливает и, соответственно,

единственным документом, который может подтверждать неуплату контрагентом тех или иных сумм налога, объем неуплаченных налогов является Решение "О привлечении к

ответственности за совершение налогового правонарушения", вступившее в законную силу.

К налогоплательщику применена ответственность за совершение налогового правонарушения без учета того, что у Общества отсутствует вина в совершении налогового правонарушения.

Согласно п. 1 статьи 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

Поскольку умышленная неуплата налога является основанием для привлечения к ответственности, предусмотренном п. 3 статьи 122 НК РФ, Заявитель предполагает, что, по мнению налогового органа, налоговое правонарушение совершено по неосторожности.

Однако в Решении налоговый орган не указывает на то, в чем проявилась вина налогоплательщика, как им установлена вина в совершении налогового правонарушения.

В соответствии со статьей 106 НК РФ, налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) веяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое настоящим Кодексом установлена ответственность.

В соответствии с п. 1 статьи 109 НК РФ, лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения при наличии хотя бы одного из следующих обстоятельств:

В соответствии с п. 3 статьи 110 НК РФ, налоговое правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, не осознавало противоправного характера своих действий (бездействия) либо вредного характера последствий, возникших вследствие этих действий (бездействия), хотя должно было и могло это осознавать.

При этом в соответствии с п. 4 статьи 110 НК РФ, вина организации в совершении налогового правонарушения определяется в зависимости от вины ее должностных лиц либо ее представителей, действия (бездействие) которых обусловили совершение данного налогового правонарушения.

Однако, в нарушение указанных статей НК РФ налоговый орган не приводит каких-либо доказательств наличия вины со стороны должностных лиц Общества и фактов, подтверждающих то обстоятельство, что вступая во взаимоотношения с ООО "Империал", Общество должно было и могло осознавать, что уклоняется от уплаты налогов.

Одновременно с этим, Общество вступая в отношения с 000 "Империал", истребовало у него копии свидетельства о постановке на учет в налоговом органе, осуществило проверку факта занесения сведений о контрагенте в Единый государственный реестр юридических лиц.

Общество самостоятельно затребовало документы, которые подтверждают полномочия лиц, действующих от имени организации, т.е. проявило ту степень осторожности и осмотрительности, которая является обычной в подобного рода правоотношениях.

Это исключает вину Общества и опровергает доводы Инспекции об обоснованности привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 статьи 122 НК РФ.

Кроме того, суд апелляционной инстанции при проверке законности и обоснованности решения суда первой инстанции исходит также из того,что в настоящем судебном деле Заявителем представлены доказательства, подтверждающие реальность хозяйственных операций. Налоговый орган в ходе проверки указанных обстоятельств не исследовал, подтвердил обоснованность произведенных налогоплательщиком расходов, в ходе рассмотрения дела не привел доказательств отсутствия реальности хозяйственных операций.

Заявитель пояснил суду апелляционной инстанции что, вступая в правоотношения с ООО "Империал", осуществлял операции с реальным товаром и совершал обычные хозяйственные операции, которые характерны для хозяйственной деятельности Заявителя.

Совершение операций с реальным товаром предполагает также то обстоятельство, что вне зависимости от источника приобретения товара (ООО Империал или иной контрагент) заявитель несет расходы на его приобретение, уплачивает в составе цены за товар НДС и не может быть лишен права на принятия данных сумм к вычету исключительно на основании "неправильного" составления счетов-фактур поставщиком товара.

Оплата приобретенного товара производилась Обществом путем перечисления денежных средств на расчетный счет ООО "Империал". В последующем товар был оприходован, подан по безналичному расчету и поставлен третьим лицам. Часть реализации сопровождалась выполнением услуг по монтажу и пуско-наладке поставленного оборудования.

В подтверждение данных доводов, Заявителем представлены доказательства суду апелляционной инстанции, которые подлежат оценке при повторном рассмотрении дела судом апелляционной инстанции.

В Приложении N 1 указан конкретный покупатель каждой конкретной единицы товара, полученной от ООО "Империал". Данные приведены по состоянию на 29 июля 2009 года. Например, ООО "Империал" в адрес Заявителя была выставлена счет-фактура N 9 от 16.01.2006г., в которую входит четыре единицы товара "Мультимедиа-проектор Plus U7-132". Данные товары были проданы трем покупателям (ЗАО "Форт Диалог", ООО "Технион", ООО "ТД Меркурий") в соответствии с выданными счетами-фактурами N 00339 от 26-01-2006, N 00390 от 27-01-2006, N 01230 от 10-03-2006. Подробно указаны покупатели каждой единицы товара.

Из приведенных данных видно, что ЗАО "Делайт 2000" не осуществляло транзитных операций и целью приобретения товара у ООО "Империал" являлось ведение обычной хозяйственной деятельности, а не получение налоговой выгоды в отрыве от хозяйственной деятельности.

Создавались складские запасы товаров для последующей продажи по запросам покупателей. Например, товары, полученные от ООО "Империал" в середине января 2009 (счет-фактура N 9 от 16-01-2006) поставлялись покупателям в марте, апреле, мае, июне и даже июле 2006.

Закупки производились крупными партиями для дальней поштучной реализации. Например, закупленная в апреле 2006 партия 250 штук лазерных указок (счет-фактура N 127 от 05-04-2006) была распродана за 57 сделок в период с апреля по декабрь 2006.

Закупленные на склад товары использовались в непосредственной производственной деятельности ЗАО "Делайт 2000"., например, сначала происходило выполнение проектных работ, затем поставка и пуско-наладочные работы. Так, 24 августа 2006 с ООО "Руукки" был заключен договор 06-КОРЗ-086 на разработку технического проекта. Проект бы выполнен и сдан Заказчику по Акту А-00251 от 20 сентября 2006. В разработанную спецификацию оборудования включен товар "Встраиваемый конструктив Cubby 300S EU". Далее, 13 октября 2006 с ООО "Руукки" был заключен договор поставки, монтажа, наладки и пуска в эксплуатацию. В рамках этого договора товар "Встраиваемый конструктив Cubby 300S EU" был отгружен Заказчику 30 октября 2006 (расходная накладная Рбн-01887, сч-фактура 06771). Работы по монтажу и пуско-наладке оборудования были выполнены и закрыты Актом А-00352 от 8 декабря 2006.

Еще одним подтверждением реальности хозяйственных операций является то, что поставленное покупателям оборудование впоследствии сдавалось в эксплуатацию конечным пользователям и продолжает работать до сих пор. Например, в отношении товаров, полученных от ООО "Империал" по сч-фактуре 151 от 20 апреля 2006 и затем поставленных покупателю, с ООО "Смит энд Лайн" был заключен договор 726/03-05П на производство пусконаладочных работ. Работы были полностью выполнены, о чем свидетельствует Акт А-00111 от 25 мая 2006. Дополнительным подтверждением является

Акт приемки оборудования от 20 мая 2006 с участием представителя пользователя (Баштрансгаз), фотография диспетчерского пункта Баштрансгаз (в настоящее время переименовано в Газпром Трансгаз Уфа) прилагается.

В обоснование своих утверждений Общество представило копии первичных учетных документов (Приложение N 2), подтверждающие продажу и отгрузку товара, приобретенного у ООО "Империал", выполнение работ по данному оборудованию.

Например, одной из номенклатурных позиций приобретенного по данному счету-фактуре N 49 от 06.02.2006г является "Усилитель-разветвитель DA6 RGBHV (5BNC)." По данному счету-фактуре приобреталась одна единица подобного товара. Данный товар был продан ООО "Информационные Бизнес Системы" (7713127154/771301001), что подтверждается счетом СчД-00552 от 15/02/2007, платежным поручением N 63 от 19-02-2006, расходной товарной накладной Рбнд-00471 от 26-02-2007 с печатью получателя. Покупателю - ООО "Информационные Бизнес Системы" был также выставлен счет-фактура N 01196 от 26/02/2007.

В приложении N 2 содержатся копии первичных документов, подтверждающих продажу товаров, полученных от ООО "Империал" по фактуре N 49 от 06.02.2006г: счета покупателям, платежные поручения об оплате, расходные накладные, доверенности на получение ТМЦ, выданные счета-фактуры. В настоящем деле Инспекция не оспаривает реальность хозяйственных операций.

Судом первой инстанции правильно установлено и подтверждается материалами дела, что все условия, предусмотренные ст., 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации заявителем выполнены, соответствующие документы представлены, тогда как налоговым органом не представлено доказательств, опровергающих факт несения налогоплательщиком реальных расходов на приобретение товаров и материалов с учетом специфического вида деятельности организации и факта уплаты НДС поставщику.(ст. 65 АПК РФ).

Принимая во внимание положения пункта 10 постановления Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53, в силу которого факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, тогда как последняя может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Налоговым органом не представлено доказательств, какая использована схема взаимодействия, направленная на получение необоснованной налоговой выгоды, какие осуществлены фиктивные операции документально оформленные, не доказано наличие у налогоплательщика при заключении и исполнении сделки умысла, направленного не на получение дохода от предпринимательской деятельности, при условии, что реальность финансово-хозяйственных операций и факт оплаты документально подтвержден и налоговым органом не отрицается, каких-либо претензий у инспекции не имеется.

Доказательств, из которых следует, что заявитель уклоняется от исполнения обязательств налогоплательщика, злоупотребляет своим правом путем формального представления документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, налоговым органом не представлено.

Согласно ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого представленного доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Учитывая, что единственным доказательством заявленного инспекцией довода об отмене судебного акта являются протокол допроса свидетеля, суд апелляционной инстанции считает, что представление протокола допроса свидетеля , при отсутствии однозначного вывода эксперта о подписании счетов-фактур неуполномоченным лицом, а также указания в счетах фактурах фамилии Ежева вместо Ежова, без предоставления каких-либо иных доказательств в подтверждение своей позиции, недостаточно. Рассматриваемые обстоятельства сами по себе не свидетельствуют о каких-либо нарушениях со стороны заявителя, а могут свидетельствовать лишь о возможных нарушениях в деятельности его контрагента. При рассмотрении дела судом установлено, что заявитель вел себя добросовестно и проявил необходимую степень заботливости и осмотрительности.

В частности, при заключении договора с поставщиком общество проверило регистрацию его в ЕГРЮЛ, его постановку на налоговый учет, получило данные о генеральном директоре. На недобросовестность налогоплательщика, взаимозависимость его с контрагентом, на наличие согласованности действий по получению необоснованной налоговой выгоды налоговый орган ни в оспариваемом решении, ни в апелляционной жалобе не ссылается. Доказательства наличия такой согласованности в материалах дела отсутствуют.

Выводы суда согласуются с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", где указано, что налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. Однако нарушение контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей само по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Таким образом, суд апелляционной инстанции, руководствуясь положениями ст. ст. 171, 172, 169 Налогового кодекса Российской Федерации, постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", полно и всесторонне в соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исследовав имеющиеся в деле доказательства, оценив доводы сторон, пришел к выводам, что налоговым органом не представлено доказательств совершения обществом и его контрагентами согласованных действий, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды.

В соответствии со ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами, которые являются первичными учетными документами.

В соответствии с положениями главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации расчет НДС, подлежащего внесению в бюджет по итогам налогового периода, осуществляется налогоплательщиком самостоятельно на основании данных бухгалтерского учета и счетов-фактур.

Из содержания ст. ст. 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что для предоставления вычета по НДС необходимо наличие счета-фактуры с выделенной суммой НДС, соответствующего требованиям п. 5 и п. 6 ст. 169 Кодекса, а также наличие первичных документов, в том числе подтверждающих принятие на учет приобретенных товаров (работ, услуг).

Исходя из положений указанных норм, следует, что представленные налогоплательщиком документы в совокупности должны с достоверностью подтверждать реальность операций, с которыми законодательство о налогах и сборах связывает право налогоплательщика на получение возмещения налога из бюджета.

Материалами дела установлено осуществление обществом реальных хозяйственных операций с указанным контрагентом, обществом товары приняты и оплачены, в связи с чем налогоплательщиком обоснованно отнесены в расходы спорные затраты и применены вычеты по НДС, деятельность общества направлена на получение прибыли, соответствует критерию деловой цели и его намерения состоят в получении экономического эффекта от деятельности.

Выводы суда апелляционной инстанции подтверждаются сложившейся судебно-арбитражной практикой ( Постановление ВАС РФ от 20.04.2010г. по делу N 18162/09 )

Исходя из изложенных выше обстоятельств, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований к отмене решения суда первой инстанции в части, переданной ФАС МО на новое рассмотрение.

На основании статьей Налогового кодекса Российской Федерации, руководствуясь статьями 110, 266,267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.08.2009 г. по делу N А40-62213/09-76-261 о признании недействительным решения ИФНС N 9 по г.Москве от 12.05.2009 года N 12-04/2954 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части выводов о начислении налога на добавленную стоимость, пени и штрафа по взаимоотношениям с поставщиком ООО "Империал" оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Голобородько

Судьи

Н.Н. Кольцова Р.Г. Нагаев