Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 октября 2009 г. N 11АП-8003/2009

г. Самара

05 октября 2009 г.

Дело N А65-9425/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 30 сентября 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 05 октября 2009 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Рогалевой Е.М.,

судей Бажана П.В., Марчик Н.Ю.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ивановой Л.В.,

с участием:

от заявителя - Иванов С.Д., паспорт 9406 716673, Злобин А.С., доверенность от 14 июля 2009 года N 5824,

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Республике Татарстан - не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда

апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Республике Татарстан

на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 30 июля 2009 года по делу N А65-9425/2009 (судья Якупова Л.М.)

по заявлению индивидуального предпринимателя Иванова Сергея Дмитриевича, г. Ижевск,

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Республике Татарстан, г. Елабуга,

о признании недействительными в части решения от 28 января 2009 г. N 2 и требования N 13170,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Иванов Сергей Дмитриевич (далее - заявитель, предприниматель) обратился к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по N 9 по Республике Татарстан (далее - ответчик, налоговый орган) в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением, с учетом уточненных требований, принятых судом в порядке статьи 49 АПК РФ, в котором просил признать оспариваемое решение недействительным в части привлечения к налоговой ответственности по ст. 126 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в виде штрафа в размере 400 рублей, по ст. 119 НК РФ за непредставление декларации по единому налогу на вмененный доход (далее - ЕНВД) в виде штрафа в размере 41820 руб., по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату ЕНВД в виде штрафа в размере 8598 руб. 40 коп., доначисления ЕНВД в размере 171193 руб., а также начисления на указанную сумму налога, пени, признать недействительным требование N 13170 в части предложения уплатить штраф по ст. 126 НК РФ в размере 400 руб., ЕНВД за 2-4 кварталы 2006 года, 1 квартал 2007 года в размере 171193 руб., штраф по п. 2 ст. 119 НК РФ в сумме 41820 руб., штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 34134 руб. 42 коп.

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 30 июля 2009 года заявленные требования удовлетворены.

При принятии судебного акта суд первой инстанции исходил из того, что из протокола осмотра помещения следует, что площадь торгового зала составляет - 104,58 кв. м., а в техническом паспорте на здание указано - 99,4 кв. м. Из протокола осмотра помещения и приложенной фототаблицы не представляется возможным установить, какая площадь использовалась для выкладки товара и обслуживания покупателей, а какая площадь использовалась для административно-бытовых целей и хранения товара. В момент проведения осмотра не составлена план-схема помещения с указанием размера помещения и места расположения товаров, проходов для покупателей, кассы и т.п.

Правоустанавливающих и инвентаризационных документов, подтверждающих у заявителя права на объект розничной торговли за оспариваемый период налоговым органом не представлено. Свидетельство о государственной регистрации права собственности на торговую площадь выдано предпринимателю 18 июля 2008 года.

Обязательным признаком отнесения площадей к категории "площадь торгового зала" и учета их при исчислении ЕНВД является фактическое использование площадей при осуществлении торговли, что должно подтверждаться совокупностью доказательств.

У налогового органа не имелось правовых оснований для доначисления ЕНВД за 2-4 кварталы 2006 года, 1 квартал 2007 года, а соответственно начисления на данную сумму пени и привлечения к налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ за неуплату ЕНВД.

Привлечение предпринимателя к уголовной ответственности и применение к нему судом общей юрисдикции уголовного наказания исключает одновременное привлечение к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122, пунктом 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации.

В случае отсутствия у налогоплательщика истребуемых документов он не может быть привлечен к ответственности по пункту 1 статьи 126 НК РФ.

В требовании налоговой инспекции не были указаны конкретные документы, находящиеся у налогоплательщика (налогового агента), запрашиваемые документы должны обладать признаками индивидуальной определенности, что не было сделано налоговым органом.

Не согласившись с выводами суда, Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 9 по Республике Татарстан подала апелляционную жалобу, в которой просит решение суда в части доначисления ИП Иванову С.Д. единого налога на вмененный доход в размере 171 193.00 руб. и пени на указанную сумму отменить, жалобу - удовлетворить.

В апелляционной жалобе указывает, что в ходе осмотра помещения сотрудниками налогового органа могли быть допущены неточности при осуществлении обмера площади торгового зала. Указанные неточности могли произойти в виду того, что специалисты налогового органа не обладают специальными инструментами и познаниями для произведения обмеров площадей.

Поэтому основным правоустанавливающим документом, на который был сделан акцент является технический паспорт на здание. Согласно экспликации к поэтажному плану строения прилагаемой к техническому паспорту основная площадь торгового зала под N 63 составляет 99,4 кв. м. Согласно же поэтажного плана строения прилагаемого к техническому паспорту основная площадь торгового зала под N 63 составляет 99,2 кв. м. налоговым органом в расчет был принят меньший физический показатель, для исчисления ЕНВД, то есть 99,2 кв. м.

Суд отклонил, довод налогового органа о том, что протоколом опроса Иванова С.Д. подтверждается площадь торговых помещений в 2006-2007 года.

На основании ст. 90 НК РФ сотрудниками налогового органа был произведен допрос заявителя по обстоятельствам имеющих значение для осуществления налогового контроля N 144/3 от 14 октября 2008 г. В ходе допроса заявителю были разъяснены его права и обязанности, в том числе заявитель был предупрежден об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний.

Допрос ИП Иванова С.Д. в совокупности с другими доказательствами, полученными в ходе мероприятий налогового контроля, указывает на неоспоримый факт того, что изменения в площади торгового зала заявителем в период осуществления своей деятельности не производились.

Суд отклонил, довод инспекции, о том, что приговор в отношении ИП Иванова С.Д. имеет преюдициальное значение.

В силу ч. 4 ст. 69 АПК РФ налоговый орган считает, что для суда выводы, изложенные в приговоре Елабужского городского суда по делу N 1-364/08 от 23 декабря 2008 г. о наличии в действиях ИП Иванова С.Д. конкретного состава преступления имеют преюдициальное значение, поскольку приговором Елабужского городского суда от 23 декабря 2008 г., вступившим в законную силу в 11 января 2009 г., установлены факты совершения определенных действий определенными лицами, и содержание приговора подтверждает факт того, что Иванов С.Д. действуя умышленно, из корыстных побуждений, будучи обязанным уплачивать законно установленные налоги, включил в налоговые декларации заведомо ложные сведения, занизив при этом налоговую базу.

В судебном заседании представители ИП Иванова С.Д. высказали позицию, что считают решение суда законным и обоснованным.

Представитель предпринимателя заявил ходатайство о приобщении к материалам дела отзыва на апелляционную жалобу, которое арбитражным апелляционным судом было удовлетворено.

Представитель налогового органа в судебное заседание не явился, о дне и времени рассмотрения дела извещен надлежащим образом.

В соответствии со ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) рассмотрение дела проводится в отсутствие его представителя.

25 сентября 2009 года путем факсимильной связи, 02 октября 2009 года почтовой корреспонденцией от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Республике Татарстан было получено ходатайство об отложении рассмотрения апелляционной жалобы в связи с нахождением на больничном инспектора, проводившего выездную налоговую проверку предпринимателя и сотрудника юридического отдела, курирующего проверку.

Указанное ходатайство, учитывая мнение явившихся представителей, арбитражным апелляционным судом было отклонено, поскольку налоговым органом не было представлено доказательств, свидетельствующих о нахождении указанных выше сотрудников инспекции на больничном и о необходимости именно им представлять интересы Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Республике Татарстан по данному делу.

Проверив материалы дела, выслушав представителей предпринимателя, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции в обжалуемой части законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Налоговый орган провел выездную налоговую проверку предпринимателя по вопросу правильности исчисления и своевременности уплаты ЕНВД за период с 01 июля 2005 г. по 30 июня 2008 г., по результатам проверки составлен акт выездной проверки N 51 от 17 декабря 2008 года. По итогам рассмотрения материалов проверки принято решение N 2 от 28 января 2009 года, в соответствии с которым предприниматель привлечен к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату ЕНВД в виде штрафа в сумме 88040, 40 руб., по п 1 ст. 126 НК РФ за непредставление документов по требованию в виде штрафа в размере 550 руб., по п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговой декларации более 180 дней в сумме 65789 руб., доначислен налог по ЕНВД в сумет 457192 руб., начислены пени в сумме 98454192 руб.

Предприниматель, не согласившись с решением налогового органа, обжаловал его в Управление ФНС по Республике Татарстан.

Решением Управление ФНС по Республике Татарстан от 6 марта 2009 года N 133 решение инспекции оставлено без изменения.

При принятии решения об удовлетворении заявленных требований о признании недействительным решения налогового органа в части привлечения к налоговой ответственности по ст. 126 НК РФ в виде штрафа в размере 400 рублей, по ст. 119 НК РФ за непредставление декларации по единому налогу на вмененный доход в виде штрафа в размере 41820 руб., по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату ЕНВД в виде штрафа в размере 8598 руб. 40 коп., доначисления ЕНВД в размере 171193 руб., а также начисления на указанную сумму налога пени, признании недействительным требования N 13170 в части предложения уплатить штраф по ст. 126 НК РФ в размере 400 руб., ЕНВД за 2-4 кварталы 2006 года, 1 квартал 2007 года в размере 171193 руб., штраф по п. 2 ст. 119 НК РФ в сумме 41820 руб., штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 34134 руб. 42 коп. суд первой инстанции правомерно исходил из следующих обстоятельств.

В силу пункта 1 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 346.29 Кодекса объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика. Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Из содержания пункта 3 статьи 346.29 Кодекса следует, что физический показатель "площадь торгового зала" подлежит использованию при определении налоговой базы по ЕНВД в отношении розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, а при осуществлении розничной торговли через объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов, и розничной торговли через объекты нестационарной торговой сети, при исчислении налоговой базы по ЕНВД подлежит использованию физический показатель "торговое место".

В соответствии со статьей 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации стационарная торговая сеть, имеющая торговые залы, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны. Стационарная торговая сеть, не имеющая торговых залов, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов. К данной категории торговых объектов относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски, торговые автоматы и другие аналогичные объекты.

Площадь торгового зала - это часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В целях главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом. В частности, к ним относятся: договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение па право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы.

На основании изложенного суд сделал правильный вывод, что обязательным признаком отнесения площадей к категории "площадь торгового зала" и учета их при исчислении ЕНВД является фактическое использование площадей при осуществлении торговли, что должно подтверждаться совокупностью доказательств.

Довод налогового органа о том, что площадь торгового зала за проверяемый период составляла 99,2 кв. м. правомерно был отклонен по следующим основаниям.

Налоговый орган установил площадь торгового зала исходя из совокупности следующих доказательств: протокола допроса Иванова С.Д. (л.д. 139-140), протокола осмотра территорий (л.д. 137-138), технического паспорта на здание (л.д. 141-147).

Судом правильно отмечено, что из протокола осмотра помещения от 14 октября 2008 г. N 144/1 следует, что площадь торгового зала составляет - 104,58 кв.м., а в техническом паспорте на здание по состоянию на 21 ноября 2005 г. указано - 99, 4 кв.м. (по плану строений под N 63), а также что из протокола осмотра помещения и приложенной фототаблицы не представляется возможным установить, какая площадь использовалась для выкладки товара и обслуживания покупателей а какая площадь использовалась для административно-бытовых целей и хранения товара. В момент проведения осмотра не составлена план-схема помещения с указанием размера помещения и месторасположения товаров, проходов для покупателей, кассы и т.п.

В связи с изложенным довод налогового органа о том, что указанными документами подтверждается площадь торговых помещений в 2006-2007 годах правомерно не был принят во внимание.

Довод налогового органа о том, что приговор в отношении Иванова С.Д. имеет преюдициальное значение правильно был отклонен судом первой инстанции, поскольку приговором Елабужского городского суда Республики Татарстан от 23 декабря 2008 года по делу N 1-364/08 установлено, что Иванов С.Д. осуществлял розничную торговлю ковров по адресу г. Агрыз, ул. К. Маркса, д. 2 на площади торгового зала в количестве 99,2 квадратных метров в период - 2 квартал 2007 года по 2 квартал 2008 года, а предприниматель оспаривает доначисление налога за иные периоды.

Судом верно было отмечено, что правоустанавливающих и инвентаризационных документов, подтверждающих у заявителя права на объект розничной торговли за оспариваемый период налоговым органом не представлено, а также то, что технический паспорт оформлен по состоянию на 2005 год на ОАО "Можгинское строительное объединение", а свидетельство о государственной регистрации права собственности на торговую площадь выдано предпринимателю 18 июля 2008 года (л.д. 114, т.1).

Доказательств, подтверждающих владение или пользование торговым залом в 2-4 кварталы 2006 года и в 1 квартале 2007 года (акты приема передачи, договоры аренды и т.п.), налоговым органом не представлено.

С учетом изложенного суд первой инстанции сделал правильный вывод, что у налогового органа не имелось правовых оснований для доначисления ЕНВД за 2-4 кварталы 2006 года, 1 квартал 2007 года, а соответственно начисления на данную сумму пени и привлечения к налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ за неуплату ЕНВД.

Суд правильно отметил, что привлечение предпринимателя к уголовной ответственности и применение к нему судом общей юрисдикции уголовного наказания исключает одновременное привлечение к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122, пунктом 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации.

Иванов С.Д. также просил признать недействительным решение в части привлечения к налоговой ответственности по ст. 126 НК РФ в виде штрафа в размере 400 рублей.

Налоговый орган в требовании N 135 указал предпринимателю о необходимости предоставления книги учета доходов и расходов, договоров, соглашений, журналов кассира - операциониста, актов сверок, договоров аренды помещения (экспликация БТИ), актов взаимозачетов, актов выполненных работ, услуг (л.д. 116).

Из текста оспариваемого решения следует, что предприниматель привлечен к ответственности за непредставление 8 документов (книг учета доходов и расходов за 2005-2008 года, договора о долевом строительстве здания, технических паспортов на здания-3 шт.)

Согласно пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации непредставление в установленный срок налогоплательщиком (налоговым агентом) в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных Кодексом и иными актами законодательства о налогах и сборах, влечет взыскание штрафа в размере 50 рублей за каждый непредставленный документ.

Сфера применения статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации находится в пределах неисполнения установленной обязанности по представлению в налоговый орган необходимых для налоговой проверки документов в виде заверенных копий по перечню, указанному в требовании налогового органа в 5-дневный срок со дня получения указанного требования (пункт 1 статьи 93 Кодекса).

В решении суд верно отметил, что в случае отсутствия у налогоплательщика истребуемых документов он не может быть привлечен к ответственности по пункту 1 статьи 126 Кодекса, для применения ответственности за правонарушение по указанной статье необходимо, чтобы в требовании налоговой инспекции были указаны конкретные документы, находящиеся у налогоплательщика (налогового агента), то есть запрашиваемые документы должны обладать признаками индивидуальной определенности, что не было сделано налоговым органом.

Кроме того, предприниматель уплачивал единый налог на вмененный доход, следовательно, ведение книги учета доходов и расходов не предусмотрено.

С учетом изложенных выше обстоятельств суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что требование предпринимателя о признании недействительными решения N 2 от 28 января 2009 года и требования N 13170 от 12 марта 2009 года в оспариваемой части подлежит удовлетворению, так как указанные ненормативные акты нарушают права и законные интересы ИП Иванова С.Д. в сфере предпринимательской деятельности и вынесены с нарушением норм действующего законодательства, оснований для отмены или изменения решения суда не имеется.

Ссылка налогового органа в апелляционной жалобе на технический паспорт на здание в целом по состоянию на 21 ноября 2005 г. является несостоятельной, поскольку он не может определять ИП Иванова С.Д. в качестве правообладателя конкретного рассматриваемого помещения в здании.

Указанный вывод в полной мере согласуется с показаниями свидетеля Насырова В.Н., работающего в должности заместителя генерального директора ОАО "Можгинское строительное объединение" (пункт 13 ст. 15-16 обвинительного заключения - л.д. 25, т. 2).

Кроме того, указанный объект в том виде, в котором он осматривался инспекцией в 2008 г. в период со 2 квартала 2006 г. по 4 квартал 2006 г. включительно не был определен четкими признаками, не приобретен предпринимателем в собственность либо на основе какого-либо иного правомочия.

Другие доводы, приведенные налоговым органом в апелляционной жалобе, основаны на ошибочном толковании закона и не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции при рассмотрении настоящего дела, и, соответственно, не влияют на законность принятого судом решения.

C позиции изложенных обстоятельств суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал представленные доказательства, установил все имеющие значение для дела обстоятельства, сделав правильные выводы по существу требований заявителя, а потому решение арбитражного суда первой инстанции в обжалуемой части следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Расходы по госпошлине распределяются между лицами, участвующими в деле, в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 101, 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 30 июля 2009 года по делу N А65-9425/2009 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.М. Рогалева

Судьи

П.В. Бажан Н.Ю. Марчик