Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 октября 2009 г. N 11АП-6747/2008

г. Самара

16 октября 2009 г.

Дело N А55-3888/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 12 октября 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 16 октября 2009 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Захаровой Е.И., судей Кувшинова В.Е., Филипповой Е.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Финогентовой А.С., с участием:

от индивидуального предпринимателя Тян К.Е. - представитель Куземин В.А.9 доверенность от 30.07.2008),

от ИФНС России по Железнодорожному району г.Самары - представитель Герешко Ю.П.( доверенность от 10.11.2008),

рассмотрев в открытом судебном заседании 12 октября 2009 года апелляционную жалобу ИФНС России по Железнодорожному району г.Самары

на решение Арбитражного суда Самарской области от 21 августа 2009 года по делу N А55-3888/2008 (судья Степанова И.К.), принятое по заявлению индивидуального предпринимателя Тян К.Е., г.Самара, к ИФНС России по Железнодорожному району г.Самары, г.Самара,

о признании недействительным решения от 26 декабря 2007 года N 11-39/788/11942,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Тян Константин Ефремович (далее - предприниматель) обратился в Арбитражный суд Самарской области с заявлением, с учетом уточнений в порядке ст.49 АПК РФ, о признании недействительным решения ИФНС России по Железнодорожному району г.Самары (далее - налоговый орган) от 26 декабря 2007 года N 11-39/788/11942 о привлечении к ответственности в части: начисления и предложения уплатить штрафы по п.1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) за неуплату ЕНВД за 4 квартал 2004 года в размере 165 руб., за неуплату НДФЛ за 2004 год в размере 10 060 руб., за неуплату ЕСН за 2004 год в размере 6 235 руб., за неуплату НДС за 4 квартал 2004 года в размере 6 005 руб.; начисления и предложения уплатить штрафы по п.2 ст.119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по НДФЛ за 2004 год в размере 150 906 руб., по ЕСН за 2004 год в размере 93 522 руб., по НДС за 1 квартал 2004 года в размере 20 794 руб., за 2 квартал 2004 года в размере 38 345 руб., за 3 квартал 2004 года в размере 74 682 руб., за 4 квартал 2004 года в размере 99 083 руб.; начисления и предложения уплатить ЕНВД за четыре квартала 2004 года в общей сумме 5 296 руб. и соответствующие суммы пеней, НДС за четыре квартала 2004 года в общей сумме 65 553 руб. и соответствующие суммы пеней, НДФЛ за 2004 год в сумме 50 302 руб. и соответствующие суммы пеней, ЕСН за 2004 год в размере 31 174 руб. и соответствующие суммы пеней, по основаниям изложенным в заявлении, дополнениях к нему (том 1 л.д.4-12, том 2 л.д.122-123, 136-138, том 3 л.д.1-9, 48-55, 61-62).

Решением Арбитражного суда Самарской области от 11 июня 2008 года заявленные предпринимателем Тян К.Е. требования удовлетворены частично. Решение ИФНС России по Железнодорожному району г. Самары от 26 декабря 2007 года N 11-39/788/11942 признано недействительным, с учетом положений ст.ст.112, 114 НК РФ, в части начисления штрафа в размере 401115 рублей. В остальной части заявление оставлено без удовлетворения.

Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 октября 2008 года решение Арбитражного суда Самарской области от 11 июня 2008 года оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 11 февраля 2009 года решение арбитражного суда первой инстанции от 11 июня 2008 года и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 октября 2008 года отменены и дело направлено на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции (том 2 л.д.102-108).

Судом кассационной инстанции установлено, что в проверяемый период предприниматель осуществлял торговлю "корейскими салатами". При этом налоговым органом не производился ни осмотр места осуществления предпринимателем хозяйственной деятельности, ни её анализ. Фактически в проверяемом периоде предприниматель осуществлял реализацию салатов (как овощных, так и с добавлением мясных или рыбных продуктов), изготовленных предпринимателем по рецептам корейской национальной кухни в арендованном помещении. Необходимые для изготовления салатов продукты (овощи, мясо, рыба, пряности) закупались предпринимателем на рынках и в магазинах и ни одного факта их перепродажи (ни за наличный, ни за безналичный расчеты) в ходе выездной налоговой проверки не установлено и в материалах дела (в том числе и в отзыве налогового органа) не отражено. Не установлено доказательств закупки продуктов для целей их перепродажи и в суде. Осуществляя реализацию изготовленных предпринимателем блюд корейской кухни как за наличный расчет (физическим лицам), так и за безналичный расчет (организациям), он представлял в налоговый орган налоговые декларации, производил уплату в бюджет налогов и сборов в установленном порядке, руководствуясь устными разъяснениями налогового органа, по правилам главы 26.3 НК РФ.

В исковом заявлении, указывая на незаконность дополнительного начисления ЕНВД за 1-4 кварталы 2004 года, предпринимателем указано, что с момента начала предпринимательской деятельности он осуществлял реализацию только продукции собственного производства, сославшись на отсутствие в материалах проверки доказательств обратного.

При этом со ссылкой на статью 356.27 Налогового кодекса Российской Федерации указывает, что доходы от реализации продукции собственного производства через арендные торговые объекты наряду с доходами, извлекаемыми как субъектом предпринимательской деятельности от реализации данной продукции иным способом, подлежат налогообложению в общеустановленном порядке.

Предприниматель также считает, что данные обстоятельства свидетельствуют о неправомерном применении налоговым органом положений глав 21, 23, 24 НК РФ при определении размеров недоимки по НДС, НДФЛ, ЕСН.

В обоснование доводов в материалы дела представлены сертификаты соответствия от 02 сентября 2002 года по 02 сентября 2004 года, от 09 сентября 2004 года по 08 сентября 2007 года, договоры аренды производственных помещений от 01 января 2004 года, акт приема-передачи от 01 января 2004 года.

В связи с этими обстоятельствами, судом кассационной инстанции указано суду первой инстанции на необходимость оценки вышеуказанных доводов заявителя и исследовать документы, предоставленные заявителем, наряду с обстоятельствами, указанными в решении, оценить все доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи.

Решением суда от 21 августа 2009 года заявление предпринимателя удовлетворено. Оспариваемое решение ИФНС России по Железнодорожному району г.Самары от 26 декабря 2007 года N 11-39/788/11942 о привлечении к ответственности в части: начисления и предложения уплатить штрафы по п.1 ст.122 НК РФ за неуплату ЕНВД за 4 квартал 2004 года в размере 165 руб., за неуплату НДФЛ за 2004 год в размере 10 060 руб., за неуплату ЕСН за 2004 год в размере 6 235 руб., за неуплату НДС за 4 квартал 2004 года в размере 6 005 руб.; начисления и предложения уплатить штрафы по п.2 ст.119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по НДФЛ за 2004 год в размере 150 906 руб., по ЕСН за 2004 год в размере 93 522 руб., по НДС за 1 квартал 2004 года в размере 20 794 руб., за 2 квартал 2004 года в размере 38 345 руб., за 3 квартал 2004 года в размере 74 682 руб., за 4 квартал 2004 года в размере 99 083 руб.; начисления и предложения уплатить ЕНВД за четыре квартала 2004 года в общей сумме 5 296 руб. и соответствующие суммы пеней, НДС за четыре квартала 2004 года в общей сумме 65 553 руб. и соответствующие суммы пеней, НДФЛ за 2004 год в сумме 50 302 руб. и соответствующие суммы пеней, ЕСН за 2004 год в размере 31 174 руб. и соответствующие суммы пеней признано недействительным.

В апелляционной жалобе налоговый орган просит решение суда от 21.08.2009 в части признания решения ИФНС России по Железнодорожному району г.Самары от 26 декабря 2007 года N 11-39/788/11942 недействительным отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе заявителю в удовлетворении заявленных требований в полном объёме.

В судебном заседании представитель ИФНС России по Железнодорожному району г. Самары поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда от 21.08.2009 отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе заявителю в удовлетворении заявленных требований.

Представитель предпринимателя Тян К.Е. в судебном заседании просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассмотрена в соответствии с требованиями статей 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев апелляционную жалобу, оценив материалы дела, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу, что решение суда от 21 августа 2009 года законно и обоснованно, подлежит оставлению без изменения, при этом исходит из следующих обстоятельств.

Как следует из материалов дела, ИФНС России по Железнодорожному району г.Самары по результатам выездной налоговой проверки (акт проверки от 29 ноября 2007 года N 7016 ДСП) 26 декабря 2007 года принято решение N 11-39/788/11942 в том числе о начислении и предложении уплатить штрафы по п.1 ст.122 НК РФ за неуплату ЕНВД за 4 квартал 2004 года в размере 165 руб., за неуплату НДФЛ за 2004 год в размере 10 060 руб., за неуплату ЕСН за 2004 год в размере 6 235 руб., за неуплату НДС за 4 квартал 2004 года в размере 6 005 руб.; о начислении и предложении уплатить штрафы по п.2 ст.119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по НДФЛ за 2004 год в размере 150 906 руб., по ЕСН за 2004 год в размере 93 522 руб., по НДС за 1 квартал 2004 года в размере 20 794 руб., за 2 квартал 2004 года в размере 38 345 руб., за 3 квартал 2004 года в размере 74 682 руб., за 4 квартал 2004 года в размере 99 083 руб.; о начислении и предложении уплатить ЕНВД за четыре квартала 2004 года в общей сумме 5 296 руб. и соответствующие суммы пеней, НДС за четыре квартала 2004 года в общей сумме 65 553 руб. и соответствующие суммы пеней, НДФЛ за 2004 год в сумме 50 302 руб. и соответствующие суммы пеней, ЕСН за 2004 год в размере 31 174 руб. и соответствующие суммы пеней (том 1 л.д.15-37).

Из представленных в материалы дела доказательств: договора аренды N 64-2/14 производственных помещений от 28 декабря 2004 года; договора аренды N 64/27 производственных помещений от 01 января 2004 года; сертификата соответствия N РОСС RU.АЯ70.У02832 (срок действия со 02 сентября 2002 года по 02 сентября 2004 года); сертификата соответствия N РОСС RU.АЯ70.М03667 (сроком действия со 09 сентября 2004 года по 08 сентября 2007 года) (том 2 л.д.68-84) следует, что предприниматель с 2002 года является изготовителем блюд (закусок) корейской кухни, конкретный перечень которых перечислен в приложениях к сертификатам соответствия, в том числе: закуски из шампиньонов, из шампиньонов с овощами; из грибов маринованных; из грибов древесных (чёрных); "Коралловые гребешки"; хе из мяса с морковью; хе из мяса со сладким перцем; хе из мяса с редькой; хе из печени говяжьей; рулетик с печенью; хе из курицы; хе из куриных сердец; хе из куриных желудочков; из соевого мяса (хе) с морковью; хе из рыбы (минтай, скумбрия, горбуша, кета, судак, сазан, щука, сом); из капусты белокочанной с грибами; хе из кальмаров; из капусты морской; хе из мяса и капусты морской; из капусты белокочанной с морковью; "Ассорти"; из моркови (морковь-ча); хе из моркови и спаржи; из папоротника; фасоль с орехами; из баклажанов; рулетик из баклажанов; из фунчёзы (рисовой или машевой лапши) с овощами; закуски популярные: "Весна", "Ассорти с морской капустой", "Мясная", "Фасолька", "Обжорка", "Печёночная", "Сельдь по-домашнему", "Сельдь под шубой", "Сельдь под свёклой", "Оливье", "Столичная", "Кальмары любительские", "Кальмарик фаршированный", "Лососевая", "Ветчинная", "Грибная", "Кукса - закуска"; салатов по-корейски: из капусты с морковью, из баклажанов, из кальмаров, из капусты с грибами, из гуляша соевого с морковью, из моркови и спаржи, из папоротника, из мяса говядины с морковью.

Данная продукция, производимая в соответствии требованиям ТУ 9165-001-80902840-00, изготавливалась в проверяемом периоде в специализированном помещении площадью 19 кв. м - "цех холодных закусок", арендованном у ООО "Строммашина-Щит" и расположенном по адресу: г.Самара, ул.22 Партсъезда,10а. Данные обстоятельства налоговым органом не опровергнуты.

При этом доводы налогового органа о том, что в ходе проведения выездной налоговой проверки документы по требованию N 11-39/633/8105 от 11 октября 2007 года были представлены не в полном объеме и не были предоставлены документы: сертификат соответствия на работы по изготовлению (закусок) салатов; документы, подтверждающие тот факт, что именно закупались ингредиенты для салатов, а не сами салаты; документы, подтверждающие, что заявителем был арендован цех для производства и работников, которые были заняты в сфере производства, не могут быть приняты судом во внимание, поскольку указанные документы налоговым органом в установленном порядке не истербовались, более того, налоговым не производился ни осмотр места осуществления предпринимателем хозяйственной деятельности, ни её анализ, а также не установлено ни одного факта перепродажи (ни за наличный, ни за безналичный расчеты) продуктов (ингридиентов), закупленных заявителем для изготовления блюд (закусок) корейской кухни.

Доводы налогового органа о том, что согласно сведениям о видах деятельности в ОКВЭД предпринимателем Тян К.Е. не был заявлен такой вид деятельности как производство продукции и в проверяемом периоде он мог осуществлять розничную торговлю в неспециализированных магазинах пищевыми продуктами, включая напитки и табачные изделия, розничную торговлю прочими пищевыми продуктами, поставку продукции общественного питания, необоснован, поскольку в соответствии с выпиской из ЕГРИП (том 3, л.д.63-66) налоговому органу должно быть известно о возможном осуществлении заявителем в проверяемом периоде производства продукции общественного питания, ее доставки и организации потребления, так как заявленный код 55.52 "поставка продукции общественного питания" согласно Приложению А "Описания группировок" включает: деятельность предприятий общественного питания и индивидуальных предпринимателей по производству продукции общественного питания, ее доставке и организации потребления различными контингентами населения; поставку кулинарной продукции по заказам потребителей на рабочие места. Записей о регистрации изменений или исключений каких-либо из трех заявленных видов предпринимательской деятельности в период с 07 сентября 2004 года по 29 июля 2009 года в выписке не имеется.

Помимо этого, налоговому органу в ходе проверки представлены письменные объяснения заявителя (том 2, л.д.60), согласно которым его деятельность заключается в торговле продукцией собственного производства - готовыми салатами, полуфабрикатами и прочими пищевыми продуктами; производственный цикл включает в себя приобретение сырья - овощей, грибов, и т.д.; их дальнейшую обработку очистку, нарезку, маринование, тепловую обработку, фасовку. Готовая продукция поставляется в продуктовые магазины, супермаркеты и другие торговые объекты.

Как следует из оспариваемого решения, в ходе выездной налоговой проверки налоговый орган установил осуществление предпринимателем реализации "корейских салатов" за наличный и безналичный расчет. При этом выездная налоговая проверка проведена по месту расположения налогового органа без проведения осмотра места осуществления предпринимателем хозяйственной деятельности и без её анализа.

Признавая заявителя налогоплательщиком налогов, предусмотренных общим режимом налогообложения (НДС, НДФЛ и ЕСН), налоговый орган ссылается соответственно на статьи 143, 207, 208, 235 Налогового кодекса Российской Федерации.

Нормами глав 21, 23, 24 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что величина налоговой базы для исчисления НДС, НДФЛ и ЕСН определяется исходя из размеров всех доходов. Тогда как доначисляет указанные налоги исходя из части полученных предпринимателем Тян К.Е. доходов, поскольку учтены только доходы, полученные от реализации продукции за безналичный расчет.

Однако такой расчет предусмотрен лишь положениями ст.346.26 главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации для налогоплательщиков, осуществляющих наряду с деятельностью, подлежащей налогообложению по общей системе налогообложения, виды деятельности, указанные в п. 2 ст. 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно п.4 ст.346.26 НК РФ (в редакции, действующей в 2004 году) уплата индивидуальными предпринимателями единого налога предусматривает замену уплаты налога на доходы физических лиц (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество физических лиц (в отношении имущества, используемого для осуществления предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом) и единого социального налога (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом, и выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).

Организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 настоящего Кодекса, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

Исчисление и уплата иных налогов и сборов, не указанных в настоящем пункте, осуществляются налогоплательщиками в соответствии с общим режимом налогообложения.

Организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога, уплачивают страховые взносы на обязательное пенсионное страхование в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно п.7 ст.346.26 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действующей в 2004 году) налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения.

Налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, исчисляют и уплачивают налоги и сборы в отношении данных видов деятельности в соответствии с иными режимами налогообложения, предусмотренными настоящим Кодексом.

Вместе с тем, из разъяснений применения нормы абзаца 8 ст. 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации Минфина РФ следует, что в отношении продавцов собственной продукции глава 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации не применяется, если только они не осуществляют перепродажу товаров без их видоизменения.

Однако в оспариваемом решении общий доход от предпринимательской деятельности налоговым органом не определен. Тогда как ссылка на осуществление предпринимателем розничной торговли "корейскими салатами", не является обстоятельством, с наличием которого ст.346.28 Налогового кодекса Российской Федерации устанавливает возникновение у налогоплательщика обязанности по уплате ЕНВД, а, следовательно, и определение величин налоговой базы для исчисления НДС, НДФЛ и ЕСН, по правилам, указанным в статье 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации.

Более того, налоговым органом не обоснован должным образом вопрос, почему доходы от торговли "корейскими салатами" за наличный и безналичный расчеты должны облагаться по различным системам налогообложения.

Исходя из изложенного, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что налоговым органом не доказана правомерность доначисления спорных налогов.

В связи с этим, не имеется правовых оснований для привлечения заявителя к налоговой ответственности за неуплату налогов, а также за непредставление деклараций, поскольку штрафы по п.2 ст.119 Налогового кодекса Российской Федерации исчислены исходя из сумм доначисленных налогов.

При таких обстоятельствах, суд пришел к правильному выводу о несоответствии Налоговому кодексу Российской Федерации решения ИФНС России по Железнодорожному району г.Самары от 26 декабря 2007 года N 11-39/788/11942 о привлечении к ответственности в части: начисления и предложения уплатить штрафы по п.1 ст.122 НК РФ за неуплату ЕНВД за 4 квартал 2004 года в размере 165 руб., за неуплату НДФЛ за 2004 год в размере 10 060 руб., за неуплату ЕСН за 2004 год в размере 6 235 руб., за неуплату НДС за 4 квартал 2004 года в размере 6 005 руб.; начисления и предложения уплатить штрафы по п.2 ст.119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по НДФЛ за 2004 год в размере 150 906 руб., по ЕСН за 2004 год в размере 93 522 руб., по НДС за 1 квартал 2004 года в размере 20 794 руб., за 2 квартал 2004 года в размере 38 345 руб., за 3 квартал 2004 года в размере 74 682 руб., за 4 квартал 2004 года в размере 99 083 руб.; начисления и предложения уплатить ЕНВД за четыре квартала 2004 года в общей сумме 5 296 руб. и соответствующие суммы пеней, НДС за четыре квартала 2004 года в общей сумме 65 553 руб. и соответствующие суммы пеней, НДФЛ за 2004 год в сумме 50 302 руб. и соответствующие суммы пеней, ЕСН за 2004 год в размере 31 174 руб. и соответствующие суммы пеней.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, являлись предметом рассмотрения в суде первой инстанции, им дана правильная оценка судом первой инстанции, указанные доводы не опровергают обстоятельств, установленных судами первой и апелляционной инстанций при рассмотрении дела, и не могут поставить под сомнение правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права.

Иных доводов, являющихся основанием в соответствии со ст. 270 АПК РФ для отмены либо изменения решения суда первой инстанции, в апелляционной жалобе не приведено.

На основании изложенного решение суда от 21 августа 2009 года следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы согласно статье 110 АПК РФ относятся на ИФНС России по Железнодорожному району г.Самары, однако с налоговых органов взысканию не подлежат на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации (введен Федеральным законом от 25 декабря 2008 года N 281-ФЗ).

Руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 21 августа 2009 года по делу N А55-3888/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

Е.И.Захарова

Судьи

Е.Г.Филиппова В.Е.Кувшинов