Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 октября 2009 г. N 11АП-7901/2009

г. Самара

27 октября 2009 г.

Дело N А55-3729/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 26 октября 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 27 октября 2009 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Кувшинова В.Е.,

судей Захаровой Е.Г., Филипповой Е.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Смирновой Е.А.,

с участием в судебном заседании:

представителя Инспекции ФНС России по Кировскому району г.Самары - (до перерыва) Сумленной О.Н. (доверенность от 24 ноября 2008 года N 04-32/137), (после перерыва) Платоновой С.С. (доверенность от 18 марта 2008 года N 04-32/38/2885),

представителя ООО "Ракита ХХI" - (до и после перерыва) адвоката Фомичёвой О.В. (доверенность от 30 января 2009 года),

представитель ФГУП "Ростехинвентаризация - Федеральное БТИ" - до и после перерыва не явился, извещен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании 21-26 октября 2009 года в помещении суда апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому району г.Самары

на решение Арбитражного суда Самарской области от 27 июля 2009 года по делу N А55-3729/2009 (судья Харламов А.Ю.),

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Ракита ХХI", г.Самара,

к Инспекции ФНС России по Кировскому району г.Самары, г.Самара,

третье лицо: ФГУП "Ростехинвентаризация - Федеральное БТИ", г.Самара,

о признании незаконным решения в части,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Ракита XXI" (далее - ООО "Ракита XXI", Общество) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением (с учетом уточнения) о признании незаконным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому району г.Самары (далее - налоговый орган) о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения от 08.12.2008г. N 12-14/510 в части: привлечения Общества к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), в виде взыскания штрафа в размере 20 % от неуплаченных сумм налога в сумме 25697 руб.; предложения уплатить недоимку по единому налогу на вмененный доход (далее - ЕНВД) в сумме 128486 руб. и в соответствующей части пени на недоимку по ЕНВД (т.1 л.д.3-6, т.3 л.д.122).

Определением суда от 29.05.2009г. к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора привлечено ФГУП "Ростехинвентаризация - Федеральное БТИ" в лице Самарского городского отделения Самарского филиала ФГУП "Ростехинвентаризация - Федеральное БТИ" (т.3 л.д.79-80).

Решением Арбитражного суда Самарской области от 27.07.2009г. по делу N А55-3729/2009 заявленные требования удовлетворены. Суд признал незаконным и отменил решение налогового органа от 08.12.2008г. N 12-14/510 в части: привлечения Общества к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, в виде взыскания штрафа в размере 20 % от неуплаченных сумм налога в сумме 25697 руб.; предложения уплатить Обществом недоимку по ЕНВД в сумме 128486 руб.; предложения уплатить пени на недоимку по ЕНВД в соответствующей части (т.3 л.д.124-131).

В апелляционной жалобе налоговый орган просит отменить решение суда первой инстанции в части удовлетворенных требований Общества и принять по делу новый судебный акт (т.4 л.д.4-10).

ООО "Ракита XXI" и третье лицо отзыв на апелляционную жалобу не представили.

На основании статей 156 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу по имеющимся в деле материалам и в отсутствие представителя третьего лица, надлежащим образом извещенного о месте и времени судебного разбирательства.

В судебном заседании представитель налогового органа поддержал апелляционную жалобу по основаниям, приведенным в жалобе.

Представитель Общества отклонил апелляционную жалобу.

В судебном заседании в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв с 21.10.2009г. до 09 час. 45 мин. 26.10.2009г., после перерыва рассмотрение дела продолжено.

Информация о перерыве размещена в Интернете на сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда.

Рассмотрев дело в порядке апелляционного производства, проверив обоснованность доводов изложенных в апелляционной жалобе, в выступлении представителей сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, 17.07.2008г. Общество представило в налоговый орган налоговую декларацию по ЕНВД за 2 квартал 2008 г.

По представленной декларации налоговым органом проведена камеральная налоговая проверка и составлен акт от 15.10.2008г. N 12-13/834 (т.1 л.д.11-13).

По результатам рассмотрения материалов проверки налоговым органом вынесено решение от 08.12.2008г. N 12-14/510 о привлечении Общества к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неуплату ЕНВД в виде штрафа в сумме 32085,80 руб.

Обществу предложено уплатить доначисленный ЕНВД в сумме 160429 руб. и пени в сумме 7133,79 руб. (т.1 л.д.8-10).

Основанием для доначисления единого налога на вмененный доход налоговый орган указывает об исчислении Обществом этого налога не в полном объеме с площади торговых мест. Общество при расчете налога с торговых мест учитывало только площади торговых мест, без учета площади помещений для складирования товара и иных подсобных помещений, тогда как налоговый орган учел площадь помещений, переданных в субаренду в полном размере.

Общество не согласилось с решением налогового органа и обратилось с заявлением в арбитражный суд.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции, удовлетворив заявленные требования, правильно применил нормы материального права.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции, что оспариваемое решение налогового органа по своему содержанию не соответствует требованиям пункта 8 статьи 101 НК РФ.

Согласно пункту 8 статьи 101 НК РФ в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности. В решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения указываются размер выявленной недоимки и соответствующих пеней, а также подлежащий уплате штраф.

Анализ содержания оспариваемого решения позволяет суду сделать вывод о том, что в данном ненормативном правовом акте совершенно отсутствует изложение обстоятельств совершенного налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, не отражено какие именно и в каком количестве документы налогоплательщика являлись предметом камеральной налоговой проверки, не указаны идентификационные признаки и содержание данных документов, не указано как производился расчет площади торговых мест, с которых доначислен Обществу ЕНВД.

Как следует из материалов дела, Обществом заключены 46 договоров субаренды торгового места с субъектами предпринимательской деятельности, где часть площадей предназначена для использования в качестве торгового места, остальная часть предназначена для складирования товара.

О данных обстоятельствах свидетельствуют технический паспорт от 24.10.2008г. на нежилое помещение номер н36 по адресу: г.Самара, Кировский район, пос. Зубчаниновка, ул. Товарная, дом 37, где в экспликации площади помещения указано назначение частей помещения (комнат): торговый зал и склад, а также планы-схемы, из которых видно, что для использования в качестве торговой предоставляется только часть площади, предоставляемой в субаренду (т.2 л.д.82-86).

Налоговый орган обращает внимание на то, что в актах приема-передачи нежилых помещений к договору субаренды предусмотрена передача площади торгового места, в актах и в договоре отсутствуют сведения о том, что в качестве самостоятельных предметов субаренды арендатору передается площадь складская, а сам договор определен как договор субаренды торгового места.

В суд первой инстанции Обществом представлены в материалы дела договора субаренды торгового места в количестве 46 договоров (т.1 л.д.17-120, т.2 л.д.2-93).

Допрошенный судом первой инстанции в качестве свидетеля Андреев В.А. показал, что он в качестве инженера Самарского филиала ФГУП "Ростехинвентаризация-Федеральное БТИ" участвовал в проведении инвентаризации торговых секций на оптово-розничном рынке "Ракита". Эти торговые секции представляют собой сборно-разборные конструкции, состоящие их сетки "рабица" и металлических стоек, между отдельными секциями не имеется прохода, торговые места и места хранения товара разделены между собой сеткой "рабица", в отдельных секциях - ДСП, фанерой; между торговым местом и местом хранения товаров имеется проход; методик, норм и правил инвентаризации торговых мест не имеется, относимость объекта к торговому месту определяется визуально при выходе на объект; при составлении технического паспорта руководствовался инструкцией технической инвентаризации, разработанной для органов БТИ; изменения на спорные нежилые помещения в технический паспорт не вносились, поскольку спорные помещения не имеют капитальных перегородок и это не связано с реконструкцией или перепланировкой здания в целом; считает имеющим юридическую силу изготовленный технический паспорт; площади торговых мест и складских помещений выделены по желанию заказчика (заявителя) для представления в налоговый орган и для передачи заявителем в субаренду (т.3 л.д.88-91).

Учетной политикой Общества на 2008 г. предусмотрено ведение раздельного учета доходов и расходов по следующим видам деятельности и хозяйственным операциям: оказание услуг - сдача в субаренду складских площадей, возникающих в рамках деятельности, подпадающие под общую систему налогообложения; оказание услуг - сдача в субаренду торговых площадей, возникающих в рамках деятельности, подпадающие под специальный налоговый режим налогообложения (ЕНВД).

Из материалов дела следует, что в связи с допущенной ошибкой при расчете величины физического показателя - общей площади торговых мест, 03.02.2009г. Общество представило в налоговый орган уточненную налоговую декларацию по ЕНВД за 2 квартал 2008 г. (т.3 л.д.35-38).

Величина физического показателя по площади сданных в аренду торговых мест в соответствии с договорами аренды составила 392 м(2), сумма налога составила - (1200 х 3 х 392 х 1,081 х 0,3) х 15 % = 68718 руб. (т.1 л.д.5).

По данным уточненной налоговой декларации сумма налога, подлежащая уплате в бюджет составила - 53128 руб. (68718 руб. - 15590 руб. (ПФР). Сумма налога по величине физического показателя - количество торговых мест площадью не более 5 м(2) составила - (6000 х 3 х 12 х 1,081 х 0,3) х 15 % = 10508 руб.

Итого, согласно разделу 3.1 уточненной налоговой декларации по ЕНВД за 2 квартал 2008 г. сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, составила - 31943 руб. (63636 руб. - 31693 руб.).

Согласно пункту 3 статьи 346.29 НК РФ в редакции Федерального закона РФ от 17.05.2007г. N 85-ФЗ, вступившей в силу с 01.01.2008г., для исчисления налога на вмененный доход в отношении предпринимательской деятельности в виде торговли, осуществляемой в объектах стационарной торговой сети, а также в объектах нестационарной торговой сети, площадь торгового места в которых превышает 5 квадратных метров, используется физический показатель "площадь торгового места в квадратных метрах". Если площадь одного торгового места превышает 5 квадратных метров, то при исчислении единого налога на вмененный доход применяется физический показатель "площадь торговых мест, переданных во временное владение и (или) в пользование другим хозяйствующим субъектам (в квадратных метрах)" с базовой доходностью 1200 рублей в месяц за каждый метр тортового места. Для определения площади торгового места следует руководствоваться инвентаризационными и правоустанавливающими документами на объект торговли, не имеющих торгового зала. При расчете площади торгового места берется общая площадь торгового места не исключая те части помещения, где товар складируется или иные вспомогательные "территории".

Спорная ситуация в настоящем деле заключается в противоположном подходе общества и налогового органа к вопросу определения площади торгового места для целей ЕНВД.

Налоговый орган считает, что в целях исчисления ЕНВД под площадью торгового места следует понимать общую площадь объекта торговли, то есть площадь, на которой обслуживаются покупатели, а также отведенные под складирование товаров и выполнение вспомогательных технологических операций (предпродажную поставку) площади. Такое определение площади торгового места налоговый орган связывает с отсутствием в действующей редакции Главы 26.3 НК РФ нормы о том, что в площадь торгового места не включаются площади, предназначенные для приемки, хранения товара, подготовки его к продаже и иные аналогичные площади. Такая норма установлена только в отношении торговли через магазины и павильоны и это следует из самого определения торгового места, приведенного в статье 346.27 НК РФ.

В связи с этим, налоговый орган посчитал, что площадь места, где складируется товар или осуществляется его предпродажная подготовка, а также место для прохода покупателей следует учитывать при расчете ЕНВД и фактическая величина физического показателя базовой доходности "площадь торгового места" должна соответствовать общей площади объектов, используемых для проведения розничной торговли.

Между тем, положениями статьи 346.27 НК РФ предусмотрены следующие понятия.

Розничная торговля - предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами на основе договоров розничной купли-продажи.

Стационарная торговая сеть - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях, сооружениях, подсоединенных к инженерным коммуникациям.

Стационарная торговая сеть, имеющая торговые залы, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны.

Стационарная торговая сеть, не имеющая торговых залов, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для про ведения торгов. К данной категории торговых объектов относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски, торговые автоматы и другие аналогичные объекты.

Площадь торгового зала - часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не про изводится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В целях настоящей главы к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом.

Торговое место - место, используемое для совершения сделок розничной купли-продажи. К торговым местам относятся здания, строения, сооружения (их часть), используемые для совершения сделок розничной купли-продажи, а также объекты организации розничной торговли, не имеющие торговых залов и залов обслуживания посетителей (палатки, ларьки, киоски, боксы, контейнеры и другие объекты, в том числе расположенные в зданиях, строениях и сооружениях), используемые для размещения объектов организации розничной торговли, не имеющих торговых залов, прилавков, столов, лотков и других объектов.

В силу пунктов 1-3 статьи 346.29 НК РФ объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика.

Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Для исчисления суммы единого налога в зависимости от вида предпринимательской деятельности используются следующие физические показатели, характеризующие определенный вид предпринимательской деятельности, и базовая доходность в месяц:

Применительно к виду предпринимательской деятельности "Розничная торговля через объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов, а также через объекты нестационарной торговой сети, площадь торгового места в которых не превышает 5 кв.м.", используется физический показатель "торговое место" и базовая доходность 9000.

По виду предпринимательской деятельности "Розничная торговля через объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов, а также через объекты нестационарной торговой сети, площадь торгового места в которых превышает 5 кв.м.", используется физический показатель "площадь торгового места (в квадратных метрах)" и базовая доходность 1800.

Из приведенных положений Налогового кодекса Российской Федерации следует, что в целях исчисления ЕНВД принимается физический показатель "торговое место" или "площадь торгового места", а поэтому дополнительное начисление сумм налога, исходя из площади переданных в субаренду складских мест, складов или помещений для складирования, выделенных в указанных выше договорах в качестве самостоятельных предметов аренды (субаренды), не основано на положениях налогового законодательства.

Ссылка налогового органа на письмо заместителя директора Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина РФ Разгулина С.В. от 22.01.2008г. N 03-11-04/3/9 является необоснованной, поскольку данное письмо не относится к нормативным правовым актам Министерства финансов Российской Федерации, указанным в п. 5.2 Положения о Министерстве финансов Российской Федерации (утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30 июня 2004 г. N 329) и по сути является мнением должностного лица структурного подразделения Министерства финансов Российской Федерации.

Суд первой инстанции правомерно оценил представленные 46 договоров с учетом фактически занимаемых площадей под торговыми местами.

Таким образом, субарендодатель - ООО "Ракита ХХI" правильно определил, что субарендатор для совершения сделок розничной купли-продажи использует лишь площадь торгового места (торговую площадь), а складская площадь подлежит использованию по назначению - для хранения товара.

Суд первой инстанции правомерно отклонил довод налогового органа о том, что отсутствие у Общества налогообложения по общей системе складской площади подтверждает правомерность доначисления ему ЕНВД, поскольку факт неуплаты установленных налогов может явиться основанием для доначисления Обществу в ходе контрольных мероприятий неуплаченных налогов, пеней и штрафов, но не для доначисления ЕНВД, в отсутствие для этого законных оснований и при наличии прямого противоречия с Приказом об учетной политике ООО "Ракита ХХI" на 2008 г. (т.3 л.д.3-12).

Ссылка налогового органа на разрешение на право организации розничного рынка от 29.09.2008г. N 11/1 (т.2 л.д.120), полученного ООО "Ракита ХХI", является необоснованной, поскольку данное разрешение не запрещает Обществу заниматься иной, не запрещенной законом деятельностью, помимо организации розничного рынка, в том числе, предоставлением в субаренду складских помещений.

Исходя из изложенного, являются необоснованными доводы налогового органа о недостоверности и противоречивости сведений, содержащихся в представленных Обществом документах, о направленности его действий по уменьшению налоговой базы на получение необоснованной налоговой выгоды.

Выводы налогового органа сделаны без учета фактически занимаемых площадей под торговым местом, без проведения осмотра спорных площадей.

Доводы апелляционной жалобы были предметом исследования суда первой инстанции и им дана правильная оценка. В настоящей апелляционной жалобе налоговый орган не представил доказательств, опровергающих выводы решения суда первой инстанции.

При таких обстоятельствах и, с учетом приведенных правовых норм, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил Обществу заявленные требования.

Таким образом, обжалуемое судебное решение является законным и обоснованным, апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Расходы по государственной пошлине, согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьи 333.21 НК РФ относятся на налоговый орган, но не взыскиваются, в связи с освобождением налоговых органов от ее уплаты в соответствии со статьей 333.37 НК РФ.

Руководствуясь статьями 110, 112, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 27 июля 2009 года по делу N А55-3729/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому району г.Самары - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и в двухмесячный срок может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

В.Е.Кувшинов

Судьи

Е.И.Захарова Е.Г.Филиппова