Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 октября 2009 г. N 13АП-8775/2009

г. Санкт-Петербург

05 октября 2009 г.

Дело N А56-6354/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 29 сентября 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 октября 2009 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Г.В.Борисовой

судей Е.А. Фокиной, Л.А. Шульга

при ведении протокола судебного заседания: Л.Н. Мацур

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-8775/2009) ООО "Территориальный межотраслевой производственно-технический центр "Темп" на решение Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 26.05.2009 по делу N А56-6354/2009 (судья Ресовская Т.М.) , принятое

по заявлению ООО "Территориальный межотраслевой производственно-технический центр "Темп"

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 21 по Санкт-Петербургу

о признании незаконными и отмене постановлений

при участии:

от заявителя: Искандаряна И.Г.- доверенность от 28.09.2009 N 84

от ответчика: Козлокова В.В.- доверенность от 29.09.2009 N 15-05/21357

установил:

ООО "Территориальный межотраслевой производственно-технический центр "Темп" обратилось в Арбитражный суд Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании незаконными и отмене постановлений Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 21 по Санкт-Петербургу (далее - налоговый орган) от 27.01.2009 N10/020986 о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях и N10/020986-А о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.16 Кодекса РФ об административных правонарушениях.

Решением суда от 26.05.2009 в удовлетворении заявленных требований обществу отказано в связи с наличием в действиях общества составов вменяемых ему правонарушений.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, общество направило в арбитражный суд апелляционную жалобу, в которой просило решение суда отменить, ссылаясь на нарушение судом норм материального права и процессуального права.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы апелляционной жалобы и пояснил, что в ходе проведения проверки, для выявления факта неприменения ККТ, налоговым органом в отсутствие соответствующих полномочий по существу проведена контрольная закупка товара. В отношении, совершенного обществом правонарушения по ч.3 ст.14.16 Кодекса РФ об административных правонарушениях представитель , не отрицая факта отсутствия в момент проведения проверки товарно-транспортной накладной на один из видов алкогольной продукции, пояснил, что данная накладная имелась в наличии, однако не была своевременно найдена буфетчицей и была представлена на следующий день в налоговый орган до составления протокола об административном правонарушении. Кроме того, представитель указал на наличие процессуальных правонарушений, допущенных налоговым органом при рассмотрении административных дел, выразившихся в принятии оспариваемых постановлений в отсутствие лица, привлекаемого к административной ответственности , надлежащим образом извещенного и явившегося для участия в их рассмотрении. В судебном заседании представитель также не согласился с размером штрафных санкций по вмененным обществу правонарушениям, назначенных в нарушение положений ст.4.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях в максимальном размере .

Представитель налогового органа с доводами апелляционной жалобы не согласился, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения, свою позицию изложил в отзыве.

Законность и обоснованность принятого решения проверены в порядке и по основаниям, установленными статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Выслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, апелляционный суд находит апелляционную жалобу обоснованной и подлежащей удовлетворению.

Как следует из материалов дела, 08.12.2009 Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 21 по Санкт-Петербургу на основании поручения N 10/020986 проведена проверка законности оборота и соблюдения правил розничной торговли алкогольной продукцией, а также выполнения ООО "Территориальный межотраслевой производственно-технический центр "Темп" Закона Российской Федерации от 02.08.2003 N54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) с использованием платежных карт" (далее Закон), в принадлежащем обществу кафе, расположенном по адресу: г.Санкт-Петербург, угол проспекта Энергетиков, дом -59Аи дороги Салтыковская, дом3-А.

В ходе проверки установлено нарушение условий, предусмотренных ст.14.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях, а именно - осуществление наличного денежного расчета при реализации сока и салата из моркови общей стоимостью 60 рублей без применения ККМ, а также нарушение ч.3 ст.14.16 Кодекса РФ об административных правонарушениях - непредъявление на реализуемую алкогольную продукцию-коньяк "Усовский" объемом 0,5 л. в количестве 2-х бутылок документа ,подтверждающего легальность оборота алкогольной продукции ( товарно-транспортной накладной).

Результаты проверки отражены в акте N 020986 от 08.12.2009 ( л.д.44-45).

09.12.2008 , в присутствии представителя общества, составлен протокол об административном правонарушении N 10/020986 , которым обществу вменено нарушение Закона Российской Федерации от 02.08.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) с использованием платежных карт" и протокол N 10/020986-А, которым обществу вменено нарушение статьи 26 Федерального Закона от 22.11.1995 г. N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции", пунктов 12, 139 Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.01.98 N 55 .

На основании данных протоколов и иных материалов проверки налоговым органом 27.01.2009 вынесено постановление N 10/020986 о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной ст.14.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях и постановление N 10/020986-А о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной ч. 3 ст. 14.16 Кодекса РФ об административных правонарушениях . Размер штрафных санкций по каждому постановлению составил 40 000 рублей.

Считая постановления о назначении административного наказания незаконными, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением об их отмене .

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении требования ООО "Территориальный межотраслевой производственно-технический центр "Темп", не дал оценки всем обстоятельствам дела. Выводы суда первой инстанции о совершении обществом административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях , ошибочны, основаны на неправильной оценке представленных в материалы дела доказательств.

Статьей 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и расчетов с использованием платежных карт" установлено, что контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр контрольно-кассовой техники, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Согласно статье 5 Закона N 54-ФЗ организации и индивидуальные предприниматели обязаны применять при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт исправную контрольно-кассовую технику, зарегистрированную в налоговых органах и обеспечивающую надлежащий учет денежных средств при проведении расчетов (фиксацию расчетных операций на контрольной ленте и в фискальной памяти), выдавать в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

Статьей 14.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях, предусмотрена ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин.

Факт реализации буфетчицей сока и салата из моркови общей стоимостью 60 рублей без применения , установленной в кафе ККМ модели "АМС-100К",заводской номер 20649503, по существу обществом не отрицается.

Вместе с тем, апелляционная инстанция считает , что судом не проверена законность получения налоговым органом доказательств, подтверждающих событие правонарушения.

В подтверждение факта невыдачи на руки покупателям кассового чека за реализованные продукты питания, налоговым органом представлены: акт проверки от 08.12.2008 N 020986 (л.д.44-45) и протокол об административном правонарушении от 09.12.2008 N 10/020986 ( л.д.51), в которых указано, что покупателями, не получившими кассового чека, являлись представители налогового органа, ими лично произведен и расчет за покупку.

Согласно части 1 статьи 26.2 Кодекса РФ об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которого находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

В соответствии с ч. 2 данной статьи эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В силу части 3 статьи 26.2 Кодекса РФ об административных правонарушениях не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона .

Апелляционный суд считает, что в рассматриваемом случае налоговым органом не представлено достоверных доказательств, подтверждающих событие правонарушения.

Как видно из материалов дела, при реализации буфетчицей сока и салата из моркови общей стоимостью 60 рублей покупателями, должностными лицами налогового органа, по существу проведена проверочная закупка.

Между тем, проверочная закупка, в соответствии с пунктом 4 статьи 6 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" является оперативно-розыскным мероприятием, проводимым при осуществлении оперативно-розыскной деятельности, полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-I "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники. Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

В силу части 3 статьи 26.2 Кодекса РФ об административных правонарушениях не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Следовательно, доказательства нарушения обществом ст.14.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях получены налоговым органом с нарушением Федерального закона N 144-ФЗ, поэтому они не могут быть использованы в деле об административном правонарушении. Иных доказательств, подтверждающих факт совершения обществом правонарушения, налоговым органом не представлено.

Довод налогового органа о том, что приобретение товара за счет личных средств сотрудниками инспекции , выступающими в роли обычных покупателей, не является проверочной закупкой, апелляционный суд считает неправомерным .

Сотрудники налоговых органов не вправе осуществлять негласные проверочные мероприятия, выступая первоначально как "обычные покупатели", а затем - после осуществления денежного расчета предъявлять служебные удостоверения и поручение на проверку и объявлять о проведении проверки.

При таких обстоятельствах апелляционный суд считает, что оспариваемое обществом постановление от 27.01.2009 N 10/020986 о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной ст.14.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях подлежит признанию незаконным.

Суд первой инстанции, исследовав материалы дела, обоснованно указал на наличие в действиях общества состава правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.3 ст.14.16 Кодекса РФ об административных правонарушениях .

В соответствии с пунктом 1 статьи 10.2 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции" (далее - Закон N 171-ФЗ) товарно-транспортная накладная, а также справка, прилагаемая к товарно-транспортной накладной (для этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, производство которых осуществляется на территории Российской Федерации), относятся к числу сопроводительных документов, удостоверяющих легальность производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, без наличия которых невозможно осуществление оборота данной продукции.

В силу пункта 2 названной статьи этиловый спирт, алкогольная и спиртосодержащая продукция, оборот которых осуществляется при полном или частичном отсутствии сопроводительных документов, указанных в пункте 1 статьи 10.2 Закона N 171-ФЗ, считаются продукцией, находящейся в незаконном обороте.

Запрет на производство и оборот алкогольной продукции без сопроводительных документов, предусмотренных статьей 10.2 Закона N 171-ФЗ, без сертификатов соответствия, установлен пунктом 2 статьи 16 и статьей 26 Закона N 171-ФЗ.

Согласно пункту 12 Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 19.01.1998 N 55 (далее - Правила), при продаже товаров продавец доводит до сведения покупателя информацию о подтверждении соответствия товаров установленным требованиям путем маркировки товаров в установленном порядке знаком соответствия и ознакомления потребителя по его требованию с одним из следующих документов: с сертификатом или декларацией о соответствии; копией сертификата, заверенной держателем подлинника сертификата, нотариусом или органом по сертификации товаров, выдавшим сертификат; товарно-сопроводительными документами, оформленными изготовителем или поставщиком (продавцом) и содержащими по каждому наименованию товара сведения о подтверждении его соответствия установленным требованиям (номер сертификата соответствия, срок его действия, орган, выдавший сертификат, или регистрационный номер декларации о соответствии, срок ее действия, наименование изготовителя или поставщика (продавца), принявшего декларацию, и орган, ее зарегистрировавший). Эти документы должны быть заверены подписью и печатью изготовителя (поставщика, продавца) с указанием его адреса и телефона.

Пунктом 139 Правил установлено, что на продаваемую алкогольную продукцию продавец обязан иметь следующие сопроводительные документы: товарно-транспортную накладную; копию справки, прилагаемой к грузовой таможенной декларации для импортируемой алкогольной продукции; копию справки, прилагаемой к товарно-транспортной накладной на алкогольную продукцию, производство которой осуществляется на территории Российской Федерации.

Таким образом, документы на алкогольную продукцию, в том числе товарно-транспортные накладные и прилагаемые к ним надлежаще заполненные справки, а также сертификаты или декларации о соответствии и другие документы, подтверждающие легальность ее производства, оборота и соответствие алкогольной продукции установленным требованиям, должны находиться непосредственно в торговой точке для того, чтобы покупатели имели возможность ознакомиться с ними.

В соответствии с п. 1 ст. 26 Федерального закона N 171-ФЗ от 22 ноября 1995 года "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции" запрещается нарушение установленных законом правил продажи алкогольной продукции.

Нарушение правил розничной продажи алкогольной и спиртосодержащей продукции, за исключением правил, упомянутых в частях 1, 2 статьи 14.16 Кодекса РФ об административных правонарушениях, образует состав административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.16 Кодекса РФ об административных правонарушениях.

Частью 3 статьи 14.16 Кодекса РФ об административных правонарушениях за нарушение иных правил розничной продажи алкогольной и спиртосодержащей продукции установлено наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от 30 000 рублей до 40 000 рублей.

Судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела, что в кафе, принадлежащем обществу, на момент проверки не была представлена проверяющим товаро-транспортная накладная, подтверждающая легальность оборота алкогольной продукции-коньяка ""Усовский" в количестве 2-х бутылок. Данный факт подтвержден актом проверки, протоколом об административном правонарушении, объяснением бармена и по существу обществом не оспаривается.

Таким образом, обществом нарушен Закон РФ от 22.11.95г. N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, п.12, 139 "Правил продажи отдельных видов товаров", утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.01.1998г. N55 (с изменениями утвержденными Постановлением Правительства РФ от 08.02.2006г. N80). За указанное правонарушение предусмотрена административная ответственность в соответствии с частью 3 статьи 14.16 Кодекса РФ об административных правонарушениях .

Поскольку вышеуказанный документ не представлен обществом на момент проведения проверки, что подтверждается протоколом об административной ответственности, то следует признать, что налоговым органом доказан факт совершенного заявителем административного правонарушения.

Между тем, апелляционный суд на основании анализа материалов дела, исходя из конкретных обстоятельств совершения административного правонарушения, пришел к выводу, что данное правонарушение можно отнести к малозначительным, поскольку существенная угроза охраняемым общественным отношениям отсутствует.

Статьей 2.9 Кодекса РФ об административных правонарушениях РФ установлено, что при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Как указано в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 15.07.1999 N 11-П, санкции штрафного характера должны отвечать вытекающим из Конституции Российской Федерации требованиям справедливости и соразмерности. Принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, предполагает установление публично-правовой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания. Указанные принципы привлечения к ответственности в равной мере относятся к физическим и юридическим лицам.

При таких обстоятельствах наложение штрафа даже в минимальном размере санкции части 3 статьи 14.16 Кодекса РФ об административных правонарушениях (30 000 рублей) не отвечает принципам разумности и справедливости и не может считаться адекватным характеру совершенного правонарушения.

Согласно пункту 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.04 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

По смыслу статьи 2.9 Кодекса РФ об административных правонарушениях оценка малозначительности деяния должна соотноситься с характером и степенью общественной опасности, причинением вреда либо с угрозой причинения вреда личности, обществу или государству. Таким образом, административные органы при разрешении вопроса о привлечении к административной ответственности обязаны установить не только формальное сходство содеянного с признаками того или иного административного правонарушения, но и решить вопрос о социальной опасности деяния.

Малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений.

Законодатель предоставил правоприменителю право оценки факторов, характеризующих понятие малозначительности.

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Материалами административного дела подтверждается, что в момент налоговой проверки проверяющим не был представлен один документ- товарно-транспортная накладная на коньяк "Усовский" объемом 0,5 л. по цене 600 руб. количестве 2-х бутылок. Из пояснений представителя общества следует, что все документы, подтверждающие легальность оборота алкогольной продукции находились в кафе, единственный работник общества присутствовавший при проверке не смог своевременно найти товарно-транспортную накладную, на следующий день , до составления протокола об административном правонарушении, данный документ был представлен. Факт представления ТТН зафиксирован в протоколе об административном правонарушении (л.д.69).

Оценив в соответствии с требованиями, содержащимися в ст. 71 АПК РФ, конкретные обстоятельства дела , при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным интересам; вреда, причиненного личности, обществу или государству; незначительной степени социальной опасности деяния и отсутствии направленности действий заявителя на нарушение закона апелляционная инстанция считает возможным применить в данном случае статью 2.9 Кодекса РФ об административных правонарушениях, квалифицировать допущенное административное правонарушение как малозначительное и освободить общество от административной ответственности, предусмотренной ч.3 ст.14.16 Кодекса РФ об административных правонарушениях .

При таких обстоятельствах апелляционный суд считает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене в полном объеме.

На основании изложенного, руководствуясь п.2 ст. 269, ст.270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 26.05.2009 по делу N А56-6354/2009 отменить.

Заявленные требования ООО "Территориальный межотраслевой производственно-технический центр "Темп" удовлетворить.

Признать незаконными и отменить постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 21 по г.Санкт-Петербургу от 27.01.2009 N 10/020986 о привлечении общества административной ответственности по ст.14.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях и N 10/020986-А от 27.01.2009 о привлечении к административной ответственности по ч.3 ст.14.16 Кодекса РФ об административных правонарушениях .

Возвратить ООО "Территориальный межотраслевой производственно-технический центр "Темп" из федерального бюджета ошибочно уплаченную госпошлину в размере 2000 рублей.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Г.В. Борисова

Судьи

Е.А. Фокина Л.А. Шульга