Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 октября 2009 г. N 14АП-323/2009

г. Вологда

16 октября 2009 г.

Дело N А66-9765/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 15 октября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 октября 2009 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Пестеревой О.Ю., судей Виноградовой Т.В. и Ралько О.Б. при ведении протокола секретарем судебного заседания Смыковой Ю.А.,

при участии от закрытого акционерного общества "Осташковский кожевенный завод" Бутовского В.В. по доверенности от 01.07.2009, Туоми А.Э. по доверенности от 24.09.2009 N 34, Пашковой С.В. по доверенности от 12.10.2009, от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Тверской области Лагреновой Т.В. по доверенности от 13.08.2009 N 03-25/14494, Воробьева С.И. по доверенности от 11.09.2009 N 03-25/16232, Максимовой А.И. по доверенности от 13.08.2009 N 03-25/14493, Филипповой Н.С. по доверенности от 13.10.2009 N 03-25/18207, от Прокуратуры Тверской области Ивановой Н.Ю. по поручению от 10.08.2009 N 8а-22-09,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Осташковский кожевенный завод" на решение Арбитражного суда Тверской области от 07 мая 2009 года по делу N А66-9765/2008 (судья Бажан О.М.),

УСТАНОВИЛ

закрытое акционерное общество "Осташковский кожевенный завод" (далее - общество, ЗАО "Осташковский кожевенный завод") обратилось в Арбитражный суд Тверской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Тверской области (далее - инспекция, межрайонная ИФНС России N 6) о признании недействительным решения от 23.09.2008 N 25 в части доначисления налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 67 431 975 рублей 81 копейки, налога на прибыль организаций (далее - налог на прибыль) в сумме 89 909 300 рублей, начисления соразмерных штрафных санкций и пеней (за исключением штрафных санкций по налогу на прибыль за 2004 год, по НДС за апрель, май, июнь, июль, август 2005 года).

К участию в деле привлечена Прокуратура Тверской области (далее - прокуратура).

Решением Арбитражного суда Тверской области от 07.05.2009 по делу N А66-9765/2008 в удовлетворении требований общества о признании недействительным решения инспекции от 23.09.2008 N 25 в части доначисления НДС в сумме 67 431 975 рублей, налога на прибыль в сумме 89 909 300 рублей, начисления соразмерных пеней и штрафных санкций по налогу на прибыль за 2005 и 2006 годы, по НДС за ноябрь, декабрь 2005 года, март, апрель, май, июнь, август, сентябрь 2006 год отказано. В части начисления штрафных санкций по НДС за апрель, май, июнь, июль и август 2005 года и налогу на прибыль за 2004 год производство по делу прекращено.

Общество с решением суда не согласилось и обратилось с жалобой, в которой просит суд апелляционной инстанции его отменить, в отказанной части требования удовлетворить. В обоснование своей позиции ссылается на недоказанность получения необоснованной налоговой выгоды по налогу на прибыль и НДС, неправильный расчет неуплаченного НДС, пеней и соответствующего штрафа.

Инспекция в отзыве и ее представители в судебном заседании с доводами жалобы не согласились, считают решение суда законным и обоснованным.

Прокуратура в отзыве и ее представитель в судебном заседании указали, что доводы жалобы необоснованные, оснований для отмены решение суда не имеется.

Заслушав объяснения представителей сторон, исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность решения, суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба общества подлежит частичному удовлетворению, решение суда - частичной отмене в связи с неправильным применением норм материального права.

Как видно из материалов дела, инспекция провела выездную налоговую проверку ЗАО "Осташковский кожевенный завод" по вопросам соблюдения налогового законодательства за период с 01.01.2004 по 31.12.2006, по результатам которой составлен акт от 19.08.2008 N 25.

Рассмотрев акт выездной налоговой проверки от 19.08.2008 N 25, возражения общества, начальник межрайонной ИФНС России N 6 принял решение от 23.09.2008 N 25 о привлечении ЗАО "Осташковский кожевенный завод" к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в виде штрафов в общей сумме 38 832 607 рублей 67 копеек, предложении уплатить налоги в общей сумме 204 943 283 рублей, пени в общей сумме 57 286 908 рублей 76 копеек.

В порядке пункта 2 статьи 101.2 НК РФ общество обратилось с жалобой в Управление Федеральной налоговой службы по Тверской области (далее - управление).

По результатам рассмотрения жалобы управление приняло решение от 02.12.2008 N 23-10/351, которым решение инспекции от 23.09.2008 N 25 отменено в части доначисления НДС по эпизоду с обществом с ограниченной ответственностью "ПромТех" (далее - ООО "ПромТех") в сумме 36 423 745 рублей, соответствующих пеней и штрафных санкций, доначисления налога на прибыль по эпизоду с ООО "ПромТех" в сумме 11 178 261 рубля 84 копеек, соответствующих пеней и штрафных санкций. В остальной части решение инспекции утверждено.

Также в порядке проведения мероприятий по контролю за деятельностью нижестоящих налоговых органов управление решением от 29.04.2009 N 06-05/95 отменило решение инспекции от 23.09.2008 N 25 в части начисления штрафных санкций по НДС за апрель, май, июнь, июль, август 2005 года и по налогу на прибыль за 2004 год.

В оспариваемом решении зафиксированы налоговые правонарушения, выразившиеся в неправомерном получении в апреле - декабре 2005 года, марте, апреле, мае, июне, августе, сентябре 2006 года налоговых вычетов по НДС в сумме 67 431 975 рублей, включении в состав расходов затрат на приобретение кожевенной продукции и прочих материалов за 2004 год в сумме 111 863 046 рублей, за 2005 год в сумме 262 759 039 рублей по операциям с поставщиком - обществом с ограниченной ответственностью "Медиа Трэвел" (далее - ООО "Медиа Трэвел").

В ходе проверки инспекцией установлено, что между ООО "Медиа Трэвел" (поставщик) и ЗАО "Осташковский кожевенный завод" (покупатель) заключен договор поставки от 17.11.2004 N 02/37, согласно которому на поставщика возложена обязанность поставить, а на покупателя - принять и оплатить кожевенную продукцию и прочие материалы.

В подтверждение исполнения названного договора обществом представлены соответствующие товарные накладные, счета-фактуры, акты приема-передачи векселей, платежные поручения.

Согласно пункту 1 статьи 54 НК РФ налогоплательщики - организации исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных регистров бухгалтерского учета и (или) на основе иных документально подтвержденных данных об объектах, подлежащих налогообложению либо связанных с налогообложением.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ в целях исчисления налога на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ).

Условия включения затрат в состав расходов, уменьшающих полученные доходы, предусмотрены статьей 252 НК РФ, согласно положениям которой для признания расходов (затрат) с целью налогообложения, они должны соответствовать трем следующим условиям: быть обоснованными, документально подтвержденными и произведенными для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Под обоснованными расходами (затратами) понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Пунктом 1 статьи 253 НК РФ предусмотрено, что расходы, связанные с производством и реализацией, включают в себя расходы, связанные с изготовлением (производством), хранением и доставкой товаров, выполнением работ, оказанием услуг, приобретением и (или) реализацией товаров (работ, услуг, имущественных прав).

На основании пункта 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты.

Согласно пункту 2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении: товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Из пункта 1 статьи 172 НК РФ следует, что налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), и документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога. Вычетам подлежат, если иное не установлено названной статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) после принятия на учет этих товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных этой же статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Следовательно, условиями для получения вычета НДС по товарам (работам, услугам) являются: факт приобретения товаров (работ, услуг), принятие этих товаров (работ, услуг) на учет (оприходование), наличие у покупателя надлежаще оформленного счета-фактуры, выписанного поставщиком (подрядчиком) с указанием суммы НДС, оплата приобретенных товаров (работ, услуг) с учетом НДС.

В пункте 1 статьи 172 НК РФ (в редакции, действующей с 01.01.2006) указано, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав. Вычетам подлежат, если иное не установлено названной статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных названных статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, условиями для получения вычета НДС по товарам (работам, услугам) являются: факт приобретения товаров (работ, услуг), принятие приобретенных товаров на учет (оприходование); наличие у покупателя надлежаще оформленного счета-фактуры, выписанного поставщиком товаров, с указанием суммы НДС.

В соответствии с пунктом 1 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 НК РФ.

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 НК РФ, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Согласно пункту 6 статьи 169 НК РФ счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или выданной от имени организации доверенностью.

По утверждению инспекции, представленные на проверку товарные накладные, счета-фактуры, акты приема-передачи векселей, платежные поручения по контрагенту ООО "Медиа Трэвел" не могут рассматриваться в качестве первичных бухгалтерских документов и документов, подтверждающих совершение финансово-хозяйственных операций, поскольку содержат недостоверные сведения. Действия ЗАО "Осташковский кожевенный завод" направлены на получение необоснованной налоговой выгоды.

Суд апелляционной инстанции согласен с указанными выводами инспекции по следующим основаниям.

В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды" (далее - постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53) указано, что под налоговой выгодой для целей названного постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

При рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ (пункт 2 постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53).

В пункте 5 постановления Пленума от 12.10.2006 N 53 ВАС РФ разъяснил, что о необоснованности налоговой выгоды могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

В ходе проведения контрольных мероприятий в отношение ООО "Медиа Трэвел" установлено, что данное общество состоит на учете в Инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по городу Москве с 31.08.2004, зарегистрировано по адресу: город Москва, Ленинский проспект, дом 6, строение 7, учредителем является Попов Станислав Павлович, а также в проверяемые периоды - генеральным директором, численность сотрудников - 1 человек.

Все первичные документы от имени ООО "Медиа Трэвел" подписаны Поповым С.П.

Налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных НК РФ (абзац второй пункта 1 статьи 82 НК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 90 НК РФ в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. Показания свидетеля заносятся в протокол.

Пунктом 5 статьи 90 НК РФ предусмотрено, что перед получением показаний должностное лицо налогового органа предупреждает свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем делается отметка в протоколе, которая удостоверяется подписью свидетеля.

По настоящему делу инспекция в строгом соответствии с требованиями статьи 90 НК РФ провела допрос Попова С.П. (протокол от 15.07.2008 N 44/1), который по факту регистрации ООО "Медиа Трэвел" показал, что за однократное денежное вознаграждение предоставил свои паспортные данные для регистрации этой фирмы, фактически учредителем, руководителем или работником ООО "Медиа Трэвел" не являлся, бухгалтерские документы, налоговые регистры, первичные документы, отчетность, приказы от имени этого лица не подписывал, доверенности не выдавал, о перечислении денежных средств с расчетного счета общества ему ничего не известно.

Более того, суд первой инстанции допросил указанное лицо в качестве свидетеля (протокол от 16.04.2009), в этих объяснениях Попов С.П. подтвердил, что фактически учредителем, руководителем или работником ООО "Медиа Трэвел" не являлся, документы, касающиеся деятельности общества, не подписывал.

По мнению ЗАО "Осташковский кожевенный завод", к показаниям Попова С.П. необходимо относиться критически, так как он не является беспристрастным и незаинтересованным лицом в рассматриваемой ситуации, объяснения содержат противоречия и несоответствия действительности.

Апелляционная коллегия не принимает во внимание данные доводы ввиду отсутствия доказательств того, что названный гражданин заинтересован в сокрытии сведений об операциях с ЗАО "Осташковский кожевенный завод" в целях уклонения от налогообложения и ответственности.

Тот факт, что в материалах дела имеются банковские карточки с образцами подписи Попова С.П. в качестве генерального директора, заверенные нотариусом города Москвы, а в показаниях он отрицал наличие своей подписи в этих и других документах, посещение нотариуса, не свидетельствует о каких-либо противоречиях. Указанные документы подлежат оценке в совокупности с иными доказательствами.

Также в порядке, предусмотренном статьей 92 НК РФ, инспекцией произведены осмотры помещений (протоколы от 25.04.2008 N 1, 2), расположенных по адресу: город Москва, Ленинский проспект, дом 6, строение 7 (юридический адрес ООО "Медиа Трэвел"); город Москва, улица Житная, дом 14, строение 1 (адрес, указанный в счетах-фактурах). В ходе осмотров установлено, что названный контрагент никогда не располагался по указанным адресам.

Таким образом, инспекцией подтверждено, что ООО "Медиа Трэвел" не имело возможности реального осуществления операций по поставке кожевенной продукции и прочих материалов ввиду отсутствия управленческого персонала, имущества по месту регистрации общества, основных средств, производственных, административных и складских площадей, транспортных средств.

Кроме того, такие обстоятельства, как создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции, неритмичный характер хозяйственных операций, нарушение налогового законодательства в прошлом, осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика, расчетов с использованием одного банка, в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 названного постановления, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды (пункт 6 постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53).

В силу пункта 10 постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Наличие таких обстоятельств подтверждается материалами дела.

В частности, за полученный товар (материалы) ЗАО "Осташковский кожевенный завод" (со своих счетов в ОАО "Тверьуниверсалбанк", Мещанском ОСБ N 7811, ЗАО "Росэксимбанк", ОАО "Банк Москвы") перечислял денежные средства на расчетный счет ООО "Медиа Трэвел" (КБ "Московский капитал"), далее денежные средства поступали на счета ООО "Светоч" (АКИБ "Образование"), ООО "Униторг" (АКИБ "Образование"), далее - на счета ООО "ФК "Русь" и ООО "ИК "Княжич" (АКИБ "Образование"), далее - на счета ООО "Мегалюкс" и ООО "РОСТОРГ" (АКИБ "Образование"), далее - на счета ООО "Пром Эксперт" (ОАО КБ "МАСТ-Банк") и ООО "ЛИГА ХХI" (КБ "Московский капитал"), далее - на счета ООО "Торговый дом "Интеркожа" (ЗАО АКБ "Новинкомбанк", Мещанкий ОСБ N 7811), от которого возвращались на счета ЗАО "Осташковский кожевенный завод".

Следовательно, имело место создание искусственной схемы движения денежных средств, групповая согласованность на получение необоснованной налоговой выгоды.

То обстоятельство, что ООО "Медиа Трэвел" прошло процедуру добровольной ликвидации без банкротства, свидетельствует о том, что фактических операций с ЗАО "Осташковский кожевенный завод" не установлено, обязательств по уплате налога у контрагента не возникло.

По мнению общества, по настоящему делу грубо нарушены принципы определения налоговой базы по налогу на прибыль.

Продукция, приобретенная у ООО "Медиа Трэвел", является основной товарной продукцией налогоплательщика, без нее невозможно получение выручки от продажи товара, изготовленного после переработки или от перепродажи. Исчисление налоговой базы по налогу на прибыль с выручки, а не с разницы между выручкой и затратами, противоречит нормам, установленным главой 25 НК РФ.

В свою очередь в силу положений пункта 1 статьи 252 НК РФ только оформленные в соответствии с законодательством Российской Федерации документы могут подтверждать затраты налогоплательщика, включаемые в состав расходов при исчислении налога на прибыль.

При отсутствии в материалах дела первичных документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальные хозяйственные операции, не имеется достаточных оснований для вывода о том, что общество, вправе применить налоговые последствия в виде отнесения сумм, уплаченных за товар ООО "Медиа Трэвел", на расходы при исчислении налога на прибыль.

Сам по себе факт возмездного приобретения товаров не может являться основополагающим для вывода о документальном подтверждении расходов общества, уменьшающих налогооблагаемую прибыль, поскольку он не свидетельствует о реальном осуществлении хозяйственных операций с этим поставщиком.

Также по утверждению общества, инспекцией произведено снятие с затрат без проверки, были ли они включены в строку 020 налоговой декларации, а также приложение N 2 к ней.

Арифметическая правильность доначисления налога на прибыль проверялась в суде первой инстанции, сторонами составлены и подписаны соответствующие акты сверки (том 23), доказательств, опровергающих данные, зафиксированные в этих актах, обществом не представлено.

Вместе с тем в апелляционной жалобе общество указывает на неправильный расчет НДС, пеней и штрафа, предложенных к уплате в резолютивной части оспариваемого решения.

Согласно пункту 1 статьи 173 НК РФ сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 НК РФ (за исключением налоговых вычетов, предусмотренных пунктом 3 статьи 172 НК РФ), общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 НК РФ.

Из приведенных положений следует, что превышение суммы налоговых вычетов над общей суммой налога, исчисленной по операциям, признаваемым объектом налогообложения, не может быть квалифицировано в качестве не уплаченного (не полностью уплаченного) в бюджет налога, поскольку сумма налоговых вычетов не является суммой налога, подлежащей уплате в бюджет (недоимкой). Признание неправомерным применения налогоплательщиком суммы налоговых вычетов не приводит к автоматическому образованию недоимки на ту же сумму.

Данная позиция отражена в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 07.06.2005 N 1321/05, от 16.01.2007 N 10312/06.

Согласно данным налоговой декларации по НДС за апрель 2005 года сумма налога от реализации товаров (работ, услуг) составила 5 886 702 рубля, налоговые вычеты предъявлены в сумме 6 443 194 рублей, итого к возмещению из бюджета - 556 492 рубля. В ходе проверки установлено, что неправомерно заявлен к вычету налог в сумме 1 553 644 рублей.

Следовательно, по результатам проверки правомерно заявлен налоговый вычет в сумме 4 889 550 рублей (6443194-1553644), налог, подлежащий уплате в бюджет, составил - 997 152 рубля (5886702-4889550), а не 1 553 644 рубля, как указала инспекция в оспариваемом решении, дополнительно предложив уплатить в бюджет налоговый вычет в сумме 556 492 рублей.

По данным налоговой декларации по НДС за июнь 2005 года, сумма налога от реализации товаров (работ, услуг) составила 14 785 651 рубль, налоговые вычеты предъявлены в сумме 16 910 865 рублей, итого к возмещению из бюджета - 2 125 214 рублей. В ходе проверки установлено, что неправомерно заявлен к вычету налог в сумме 14 567 797 рублей.

Следовательно, по результатам проверки правомерно заявлен налоговый вычет в сумме 2 343 068 рублей (16910865-14567797), налог, подлежащий уплате в бюджет, составил - 12 442 583 рубля (14785651-2343068), а не 14 567 797 рублей, как указала инспекция в оспариваемом решении, дополнительно предложив уплатить в бюджет налоговый вычет в сумме 2 125 214 рублей.

В налоговой декларации по НДС за декабрь 2005 года, налог от реализации товаров (работ, услуг) указан в сумме 11 449 630 рублей, налоговые вычеты предъявлены в сумме 15 530 251 рубля, итого к возмещению из бюджета - 4 080 621 рубль. В ходе проверки установлено, что неправомерно заявлен к вычету налог в сумме 5 644 068 рублей.

Следовательно, по результатам проверки правомерно заявлен налоговый вычет в сумме 9 886 183 рублей (15530251-5644068), налог, подлежащий уплате в бюджет, составил - 1 563 447 рублей (11449630-9886183), а не 5 644 068 рублей, как указала инспекция в оспариваемом решении, дополнительно предложив уплатить в бюджет налоговый вычет в сумме 4 080 621 рубль.

Согласно данным налоговой декларации по НДС за март 2006 года, сумма налога от реализации товаров (работ, услуг) составила 23 912 289 рублей, налоговые вычеты предъявлены в сумме 63 325 245 рублей, итого к возмещению из бюджета - 39 412 956 рублей. В ходе проверки установлено, что неправомерно заявлен к вычету налог в сумме 20 593 769 рублей.

Следовательно, по результатам проверки правомерно заявлен налоговый вычет в сумме 42 731 476 рублей (63325245-20593769), налог, подлежащий возмещению из бюджета, составил - 18 819 187 рублей (23912289-42731476), а инспекция в оспариваемом решении предложила уплатить в бюджет налоговый вычет в сумме 20 593 769 рублей.

По данным налоговой декларации по НДС за июнь 2006 года, сумма налога от реализации товаров (работ, услуг) составила 42 054 679 рублей, налоговые вычеты предъявлены в сумме 107 701 978 рублей, итого к возмещению из бюджета - 65 647 299 рублей. В ходе проверки установлено, что неправомерно заявлен к вычету налог в сумме 13 352 650 рублей.

Следовательно, по результатам проверки правомерно заявлен налоговый вычет в сумме 94 349 328 рублей (107701978-13352650), налог, подлежащий возмещению из бюджета, составил - 52 294 649 рублей (42054679-94349328), а инспекция в оспариваемом решении предложила уплатить в бюджет налоговый вычет в сумме 13 352 650 рублей.

В налоговой декларации по НДС за август 2006 года, налог от реализации товаров (работ, услуг) указан в сумме 14 461 718 рублей, налоговые вычеты предъявлены в сумме 35 304 603 рублей, итого к возмещению из бюджета - 20 809 566 рублей (20842885-33319). В ходе проверки установлено, что неправомерно заявлен к вычету налог в сумме 5696 рублей.

Следовательно, по результатам проверки правомерно заявлен налоговый вычет в сумме 35 298 907 рублей (35304603-5696), налог, подлежащий возмещению из бюджета, составил - 20 803 870 рублей (14461718-35298907+ 33319), а инспекция в оспариваемом решении предложила уплатить в бюджет налоговый вычет в сумме 5696 рублей.

Согласно данным налоговой декларации по НДС за сентябрь 2006 года, сумма налога от реализации товаров (работ, услуг) составила 32 798 188 рублей, налоговые вычеты предъявлены в сумме 33 834 317 рублей, итого к возмещению из бюджета - 1 036 129 рублей. В ходе проверки установлено, что неправомерно предъявлен к вычету налог в сумме 209 301 рубля.

Следовательно, по результатам проверки правомерно заявлен налоговый вычет в сумме 33 625 016 рублей (33834317-209301), налог, подлежащий возмещению из бюджета, составил - 826 828 рублей (32798188-33625016), а инспекция в оспариваемом решении предложила уплатить в бюджет налоговый вычет в сумме 209 301 рубля.

В то же время судом установлено, что НДС за апрель 2005 в сумме 1 553 644 рублей, за ноябрь 2005 года в сумме 14 567 797 рублей, за декабрь 2005 года в сумме 5 644 968 рублей, за март 2006 года в сумме 20 593 769 рублей, за июнь 2006 года в сумме 13 352 650 рублей, за август 2006 года в сумме 5696 рублей, за сентябрь 2006 года в сумме 209 301 рубля неправомерно заявлен обществом к возмещению, но поскольку оспариваемое решение не содержит сведений о зачетах или возвратах указанных сумм, а в рамках рассмотрения дела инспекцией не доказаны факты возврата или зачета этого налога, налоговый вычет, заявленный по декларациям за апрель, ноябрь, декабрь 2005 года, март, июнь, август, сентябрь 2006 года, подлежит уменьшению, а не уплате в бюджет.

Согласно пункту 2 статьи 11 НК РФ под недоимкой понимается сумма налога или сумма сбора, не уплаченная в установленный законодательством о налогах и сборах срок.

По предложению суда апелляционной инстанции стороны произвели сверку неуплаченных сумм НДС за апрель, ноябрь, декабрь 2005 года, март, июнь, август, сентябрь 2006 года.

Апелляционная коллегия критически относится к составленному инспекцией акту сверки (том 32), поскольку в нем содержатся недостоверные сведения, в частности имеются ссылки на зачеты, проведенные ранее даты возникновения права на возмещение налога.

При таких обстоятельствах сумма фактической недоимки по НДС за апрель, ноябрь, декабрь 2005 года, март, июнь, август, сентябрь 2006 года подлежит уточнению, поэтому решение инспекции от 23.09.2008 N 25 в части предложения уплатить НДС, исчисленный как налоговый вычет, является недействительным.

При необоснованном доначислении НДС, начисление пеней в порядке статьи 75 НК РФ также является неправомерным.

В апелляционной инстанции в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) инспекция признала требования ЗАО "Осташковский кожевенный завод" о недействительности решения от 23.09.2008 N 25 в части предложения уплатить пени по НДС в сумме 8 236 571 рубля 12 копеек.

На основании части 3 статьи 49 АПК РФ ответчик вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции признать иск полностью или частично.

Согласно части 5 статьи 49 АПК РФ арбитражный суд не принимает признание ответчиком иска, если это противоречит закону или нарушает права других лиц. В этих случаях суд рассматривает дело по существу.

По настоящему делу подлежит уточнению как сумма фактической недоимки по НДС за апрель, ноябрь, декабрь 2005 года, март, июнь, август, сентябрь 2006 года, так и соответствующая сумма пеней. Поэтому решение инспекции от 23.09.2008 N 25 является недействительным в части предложения уплатить пени по НДС в соответствующей сумме.

Также инспекцией признаны требования общества о недействительности решения от 23.09.2008 N 25 в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату НДС в виде штрафа в сумме 933 791 рубля.

Суд апелляционной инстанции не принимает указанное признание как противоречащее закону.

В соответствии с пунктом 1 статьи 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченных сумм налога.

В силу статьи 173 НК РФ налоговый вычет не является налогом, подлежащим уплате в бюджет.

Фактическое возмещение сумм налога по результатам налоговых проверок деклараций может служить основанием для предложения обществу уплатить излишне возмещенные суммы в бюджет, однако не образует состав правонарушения по пункту 1 статьи 122 НК в виде неуплаты налога по сроку уплаты за конкретный налоговый период.

Таким образом, решение инспекции от 23.09.2008 N 25 является недействительным в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату НДС за декабрь 2005 года, март, июнь, август, сентябрь 2006 года в виде соответствующего штрафа, начисленного на налоговый вычет.

Учитывая вышеизложенные обстоятельства, решение суда от 07.05.2009 подлежит частичной отмене в связи с неправильным применением норм материального права.

Поскольку апелляционная жалоба ЗАО "Осташковский кожевенный завод" частично удовлетворена, расходы по госпошлине подлежат взысканию с инспекций в пользу общества.

Руководствуясь статьями 110, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Тверской области от 07 мая 2009 года по делу N А66-9765/2008 отменить в части отказа закрытому акционерному обществу "Осташковский кожевенный завод" в удовлетворении заявления о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Тверской области от 23.09.2008 N 25 по эпизодам, связанным с предложением уплатить налог на добавленную стоимость и пени в соответствующей сумме, привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на добавленную стоимость за декабрь 2005 года, март, июнь, август, сентябрь 2006 года в виде соответствующего штрафа, начисленного на налоговый вычет.

Признать не соответствующим Налоговому кодексу Российской Федерации и недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Тверской области от 23.09.2008 N 25 в указанной части.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Тверской области в пользу закрытого акционерного общества "Осташковский кожевенный завод" расходы по госпошлине в сумме 4000 рублей за рассмотрение дела в судах первой и апелляционной инстанций.

Председательствующий

О.Ю. Пестерева

Судьи

Т.В. Виноградова О.Б. Ралько