Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 октября 2009 г. N 15АП-8747/2009, 15АП-9143/2009

город Ростов-на-Дону

дело N А53-10807/2009

09 октября 2009 г.

15АП-8747/2009

N 15АП-9143/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 06 октября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 октября 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Андреевой Е.В.

судей Гиданкиной А.В., Шимбаревой Н.В.

при ведении протокола судебного заседания судьей Андреевой Е.В.

при участии:

от заявителя: Похлебина О.А., представитель по доверенности от 11.02.2009г.,

от заинтересованного лица: Голосная О.Г., представитель по доверенности от 05.10.2009г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

открытого акционерного общества "Дорожное ремонтно-строительное управление", Межрайонной ИФНС России N 25 по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 25 августа 2009 г. по делу N А53-10807/2009

по заявлению открытого акционерного общества "Дорожное ремонтно-строительное управление"

к заинтересованному лицу Межрайонной ИФНС России N 25 по Ростовской области

о признании решения недействительным

принятое в составе судьи Воловой Н.И.

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Дорожное ремонтно-строительное управление" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Межрайонной ИФНС N 25 по Ростовской области (далее - налоговая инспекция) о признании недействительным решения налоговой инспекции от 11.01.2009 N 8.

Решением суда от 25 августа 2009 г. признано недействительным решение налоговой инспекции от 11.01.2009 N 8 в части отказа в возмещении НДС в сумме 168 853,49 руб. В остальной части заявленного требования отказано.

Решение мотивировано тем, что довод налогового органа о нереальности хозяйственных операций общества с ООО "МаСТ" подтвержден представленными доказательствами. Реальность операций общества с ООО "РСУ" подтверждена встречной проверкой. Налоговый кодекс РФ не содержит такого основания для отказа в налоговом вычете НДС как несоответствие периода отгрузки субпоставщика и поставщика. Реальность операций общества с ЗАО "КСМ-1" подтверждена встречной проверкой. Налоговый кодекс РФ не содержит такого основания для отказа в налоговом вычете НДС как сомнение налогового органа об использовании бетона в количестве 0,34 куб. м. на объекте. Реальность операций общества с ООО "КДСМ" подтверждена встречной проверкой. Доказательств неуплаты обществом НДС в составе цены щебня не представлено.

В Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд обратилась налоговая инспекция с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять новый судебный акт.

По мнению подателя жалобы, реальность хозяйственных операций, факт получения обществом материалов от поставщиков ООО "КДСМ", ООО РСУ" не подтверждается, в виду не соответствия периодов отгрузки материалов в адрес общества и сведений закупки товара у контрагента. Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, т.к. сведения, содержащиеся в первичных документах неполны, недостоверны, противоречивы. Факты, финансово-хозяйственных отношений контрагентов общества свидетельствуют о том, что организации не принимают участия в реальном продвижении товара, являясь активными участниками сделок по перепродаже продукции, осуществляют лишь формирование документооборота.

В отзыве на апелляционную жалобу общество просит в удовлетворении требований налоговой инспекции отказать.

В Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд обратилось общество с апелляционной жалобой, в которой просит изменить решение и принять по делу новый судебный акт, удовлетворив в полном объеме требования общества.

По мнению подателя жалобы, решение суда по контрагенту ООО "МАСТ" необоснованно, поскольку ООО "МАСТ" зарегистрировано в установленном порядке и осуществляло предпринимательскую деятельность, представляло налоговую отчетность, взаимоотношения подтверждены документами и инспекцией не оспариваются. Все работы имели реальный характер и материальный результат.

В отзыве на апелляционную жалобу налоговая инспекция просит в заявленных обществом требованиях отказать.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда от 25 августа 2009 г. изменить, принять новый судебный акт, удовлетворив требования заявителя в полном объеме, в удовлетворении апелляционной жалобы налоговой инспекции отказать. Представитель налоговой инспекции поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда от 25 августа 2009 г. отменить, принять новый судебный акт, заявленным требованиям общества отказать.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб и отзывов на них, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционные жалобы не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, обществом 21.04.08г. предоставлена в налоговую инспекцию первичная налоговая декларация по налогу на добавленную стоимость за 1 квартал 2008 г. с суммой налога, заявленной к возмещению в размере 6510857руб;

28.04.2008г в налоговую инспекцию представлена уточненная декларация с суммой налога, заявленной к возмещению в размере 6 491 556 руб. Указанная сумма сложилась за счет превышения налоговых вычетов (8792026) над суммами НДС, исчисленными от стоимости реализованных товаров (2300470).

Таким образом, при наличии уточненной декларации налоговым органом вынесено решение 23.05.08г. N 336 об отказе в возмещении суммы НДС, заявленной к возмещению по налоговой декларации за 1 квартал 2008 г. в размере 6 510 857руб.

21.07.2008г. организацией представлена 2-я уточненная налоговая декларация по НДС за 1 квартал на сумму налога к уменьшению из бюджета в размере 6521296руб.

Согласно второй уточненной налоговой декларации по НДС исчисленная сумма НДС 2300470руб., в т. ч. авансы полученные -292830руб. Заявлено налоговых вычетов - 8821766 руб. в т. ч. авансов - 146603руб.

Таким образом, при наличии второй уточненной декларации с суммой налога к "уменьшению" из бюджета в размере 6521296руб., подлежит отказу сумма НДС, заявленная к "уменьшению" из бюджета по первой уточненной налоговой декларации по НДС за 1 квартал 2008 г. в размере 3491556 руб.

Налоговой инспекцией проведена камеральная налоговая проверка налоговой декларации общества по налогу на добавленную стоимость за 1 квартал 2008 г., представленной обществом 21.07.2008.

По результатам проверки налоговой инспекцией составлен акт камеральной налоговой проверки от 23.10.2008 . N 1106 (т.4, л.д. 67-84).

Общество, не согласившись с выводами, содержащимися в акте проверки и 13.11.2008 . представило в налоговый орган свои возражения (т.4,л.д. 54-65).

Налоговая инспекция по результатам рассмотрения материалов проверки и возражения налогоплательщика приняла от 02.12.2008 N 56 "О проведении дополнительных мероприятий налогового контроля" (т.4, л.д. 53). Результаты дополнительных мероприятий налогового контроля изложены в справке от 11.01.2009 (т.4, л.д. 36).

Налоговая инспекция по результатам рассмотрения материалы проверки, дополнительных мероприятий налогового контроля, возражения налогоплательщика приняла решение N 8 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", которым, в связи с отсутствием события налогового правонарушения отказал в привлечении общества к налоговой ответственности и предложил уменьшить, предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах налог на добавленную стоимость за 1 квартал 2008 г. в сумме 2 610 371 руб.

Обществом обжаловано решение от 11.01.2009 N 8 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в вышестоящий орган в УФНС России по Ростовской области.

УФНС России по Ростовской области решением от 30.03.2009 N 08-5-51/743 изменило решение налоговой инспекции N 8 от 11.01.2009г. в части пункта 2.1 резолютивной части решения, изложив его в следующей редакции: "отказать предъявленный к возмещению из бюджета налог на добавленную стоимость за 1 квартал 2008 г. в сумме 2 435 924,91 руб.

Обосновывая отказ в возмещении НДС, налоговая инспекция ссылалась на следующие обстоятельства, в отношении контрагента общества - общества с ограниченной ответственностью "МаСТ" установлено следующее, общество не вело финансово-хозяйственную деятельность и не уплачивало налоги во втором полугодии 2007 г., не имело транспортных средств и работников, которые были предоставлены для выполнения работ по договорам с обществом. Анализ полученной в отношении ООО "МаСТ" информации показал полное отсутствие признаков осуществления реальной предпринимательской деятельности.

В отношении контрагента - ООО "РСУ", в ходе проверке представлены счета-фактуры, выставленные в адрес общества ООО "РСУ": N 1 от 05.03.08г., N 2 от 06.03.08г., N 3 от 07.03.08г., N 4 от 10.03.08г., N 5 от 11.03.08г., N 6 от 12.03.08г., N 7 от 13.03.08г., N 8 от 14.03.08г., N 9 от 15.03.08г., N 10 от 17.03.08г., N 11 от 18.03.08г., N 12 от 19.03.08г., N 13 от 20.03.08г., N 14 от 21.03.08г., N 15 от 24.03.08г., N 16 от 25.03.08г., N 17 от 26.03.08г., N 18 от 27.03.08г., N 19 от 28.03.08г., N 20 от 28.03.08г., N 21 от 29.03.08г., N 22 от 29.03.08г., N 23 от 31.03.08г., N 24 от 31.03.08г. на сумму НДС, заявленную к возмещению в размере 118 475руб.

При анализе документов, представленных ООО "РСУ" в ходе встречной проверки, выявлено, что ООО "РСУ" не является производителем товара, реализованного в адрес ОАО "ДРСУ", в связи с чем, были предоставлены первичные документы, подтверждающие закупку щебня у контрагента второго звена - ООО "НСМ - ЮГ". По сведениям, содержащимся в счете- фактуре N 104 от 31.03.08г. товарной накладной N 5599 от 31.03.08г., выставленным в адрес ООО "РСУ", поставка щебня фракций осуществлялась 31.03.2008г., что подтверждается датой отгрузки в ТОРГ-12.

Налоговая инспекция, учитывая материалы встречной проверки, пришла к выводу о том, что ООО "РСУ" не могло произвести отгрузку щебня в адрес общества раньше, чем закупило его у своего поставщика; физические характеристики бетона не позволяют осуществлять хранение бетона длительное время, налоговый орган поставил под сомнение информацию об использовании бетона в количестве 0,35куб. м. на объекте пл. Народного Ополчения, поскольку согласно графику производства работ и актов о приемке выполненных работ ремонтные работы производились в августе-сентябре 2008 г., а бетон у ЗАО "КСМ-1 закуплен согласно счетам-фактурам N 15 от 10.01.08г., N 29 от 11.01.08г., N 45 от 12.01.08г., N 49 от 14.01.08г., N 72 от 15.01.08г., N 100 от 16.01.08г., N 131 от 17.01.08г., N 159 от 18.01.08г., N 192 от 19.01.08г., N 224 от 21.01.08г., N 255 от 23.01.08г., N 280 от 24.01.08г., N 314 от 25.01.08г., N 335 от 26.01.08г., N 355 от 28.01.08г., N 401 от 29.01.08г., N 437 от 30.01.08г., N 453 от 31.01.08г. Счета-фактуры ЗАО "КСМ-1 N 15 от 10.01.2008 г., N131 от17.01.2008 г., N159 от 18.01.2008 г., оформлены с нарушением требований статьи 169 НК РФ, поскольку в них не указано платежное поручение N 1720 от 11.12.2007 г.

В отношении контрагента ООО "КДСМ", согласно сведениям, полученным в ходе встречной проверки, установлено, что ООО "КДСМ" 03.01.08 г. реализовало в адрес общества щебень ШЦС-010 в количестве 1018 т., а получило ПЩС-СГПГв количестве 1020 т. от своего контрагента ООО "Руда" - 08.01.08 г. (счет-фактура N жд 18 от 08.01.2008 г. ООО "КДСМ" не могло произвести отгрузку щебня в адрес ОАО "ДРСУ" раньше, чем осуществлялась его закупка.

Реализуя право на судебную защиту, общество в порядке, определенном статьями 138 НК РФ и 198 АПК РФ, оспорило указанное решение в арбитражный суд.

При рассмотрении апелляционной жалобы установлено.

В отношении поставщика ООО "МаСТ" налоговая инспекция отказала обществу в налоговом вычете в сумме 2 266 898 руб. на том основании, что анализ полученной в отношении поставщика ООО "МаСТ" информации показал полное отсутствие признаков осуществления реальной предпринимательской деятельности.

В силу пункта 2 статьи 173 НК РФ возмещение налогоплательщику налога на добавленную стоимость, уплаченного им поставщику, производится в размере положительной разницы между суммой налоговых вычетов и суммой налога, исчисленной по операциям, признаваемым объектом налогообложения.

Положения этой статьи находятся во взаимосвязи со статьями 171 и 172 Кодекса и предполагают возможность возмещения налога из бюджета при наличии реального осуществления хозяйственных операций. Поэтому налоговый орган вправе отказать в возмещении налога на сумму вычетов, если она не подтверждена надлежащими документами, содержащими достоверные сведения, и (или) сформировавшие вычеты хозяйственные операции нереальны.

В соответствии со ст. 171 НК РФ предусмотрено право налогоплательщика, уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьей налоговые вычеты. При этом согласно пункту 1 статьи 172 Кодекса налоговые вычеты производятся на основании счетов- фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Кодекса.

В Постановлении ВАС РФ от 18.10.2005 г. N 4047/05 указано также, что для применения налоговых вычетов по НДС налогоплательщик обязан доказать правомерность своих требований. При этом документальные доказательства, представляемые налогоплательщиком в обоснование права на налоговый вычет, должны достоверно подтверждать обстоятельства хозяйственной операции.

Согласно пункту 1 статьи 9 Федерального закона N 129-ФЗ от 21.11.1996г. "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Пунктом 2 статьи 9 Закона установлено, что первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты.

Согласно указаниям по применению и заполнению форм первичной учетной документации по учету торговых операций, содержащимися в Альбоме унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций, утвержденном Постановлением Госкомстата России от 25.12.98 N 132, для оформления продажи (отпуска) товарно-материальных ценностей сторонней организации применяется форма N ТОРГ-12 "Товарная накладная".

Из совокупности приведенных норм права следует, что право на проведение налоговых вычетов может быть реализовано лишь в случае предоставления заинтересованным лицом законодательно установленного перечня надлежащим образом оформленных документов. Непредставление, а равно представление документов, содержащих недостоверные сведения, влечет отказ в проведении налоговых вычетов. В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению, является счет-фактура Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 указанной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету.

Так, установлено, что в подтверждение права на налоговый вычет в сумме 2 266 898 руб. общество представило договоры подряда по предоставлению строительной техники N 71 от 01.12.07г., N 70 от 01.12.07г., N 69 от 01.12.07г., N 68 от 01.12.07г., N 65 от 01.12.07г., N 66 от 01.12.07г., N 67 от 01.12.07г., заключенные с ООО "МаСТ"; счета-фактуры ООО "МаСТ" N М/Д-0015 от 30.12.2007г., N М/Д-0014 от 30.12.2007г., N М/Д-0016 от 30.12.2007г., N М/Д-0013 от 30.12.2007г., N М/Д-0012 от 30.12.2007г., N М/Д-0010 от 30.12.2007г., N М/Д-0009 от 30.12.2007г., N М/Д-0011 от 30.12.2007г., N М/Д-0008 от 30.12.2007г., N М/Д-0007 от 30.12.2007г., N М/Д-0002 от 30.12.2007г., N М/Д-0001 от 30.12.2007г., N М/Д-0004 от 30.12.2007г., N М/Д-0003 от 30.12.2007г., N М/Д-0006 от 30.12.2007г., N М/Д-0006 от 30.12.2007г.; акты о приемке выполненных работ; справки о расчетах за выполненные работы; наряды машиниста (т.1, л.д. 62-143);ТТН (т.2, л.д. 28- 143); акты сверки взаимных расчетов по состоянию на 31.12.2007 (.т.2, л.д. 144, 145);акт зачета взаимных требований от 13.01.2008 (т.2, л.д. 148, 149);платежные поручения N 37, N 38, N3 9, N 40, N4 1, N 42 от 15.01.08г. (т.2, л.д. 150-155).

Суды первой и апелляционной инстанций, оценив представленные документы, пришли к выводу о том, что общество свое право на налоговый вычет НДС в сумме 2 266 898 руб. не подтвердило.

Из представленных в материалы дела доказательств установлено, что по договорам на предоставление строительной техники N 71 от 01.12.07г., N 70 от 01.12.07г., N 69 от 01.12.07г., N 68 от 01.12.07г., N 65 от 01.12.07г., N 66 от 01.12.07г., N 67 от 01.12.07г., заключенным с ООО "МаСТ", ООО "МаСТ", должно выделить обществу и выполнить работы дорожной и строительной техники. В целях подтверждения выполненных работ на технике ООО "МаСТ, обществом представлены товарно-транспорные накладные (т.2, л.д. 28-143), в которых в качестве организации, которой принадлежит техника, указано ООО "МаСТ".

Однако, в ходе встречной проверки налоговым органом установлено, что транспортные средства, недвижимое имущество и земельная собственность за ООО "МаСТ" не были зарегистрированы. Кроме того, среднесписочная численность работников организации за 2007 г. составляла 1 человек. При таких обстоятельствах, ООО "МаСТ" не могло предоставить обществу строительную технику, поскольку само ею не владело.

Судом не принимается довод общества о том, что ООО "МаСТ" занималось посреднической деятельностью, направленной на изучение рынка и поиск потребителей услуг от своего имени, но за счет принципала, соответственно, в рамках заключенных договоров с обществом на аренду транспортных средств с экипажем, ООО "МаСТ" выступал как агент и руководствовался соответствующими указаниями принципала, который и определял условия, сроки, а также фактически исполнял обязанности принципала по отношению к агенту, связанные с предоставлением объекта агентского договора, как-то транспортных средств с экипажем, как документально не подтвержденный. Общество не представило доказательств заключения с ООО "МаСТ" агентских договоров.

Оплата за выполненные работы обществом не произведена. Представленный в подтверждение расчетов акт зачета взаимных требований от 13.01.08г. на сумму 12 593 898,64 руб., не подтвержден наличием взаимных обязательств общества перед ООО "МаСТ". Представленный в качестве основания возникновения обязательств общества договор поставки битума от 3.12.2007 N 113 (т.2, л.д. 146,147), не подтвержден документами, свидетельствующими о реальной поставке обществом битума ООО "МаСТ". Перечисленный обществом 15.01.08г. платежными поручениями N 37, N 38, N 39, N 40, N 41, N 42 от в адрес ООО "МаСТ" НДС в размере 2 266 901,76 руб. в тот же день возвращен ООО "МаСТ" на расчетный счет общества платежными поручениями N14, N15, N16, N17, N18, N19, N20, N21, N22, N23, N24, N25 от 15.01.08г. (т.2, л.д. 156-167).

Приведенная совокупность обстоятельств свидетельствует об отсутствии реальности хозяйственных операций общества с ООО "МаСТ". Аналогичный правовой вывод в отношении поставщика ООО "МаСТ" изложен в постановлении ФАС СКО от 30.09.2009г.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах. В случае несоблюдения этих требований арбитражный суд может отказать лицу в защите принадлежащего ему права.

Субъекты предпринимательской деятельности вправе применять в рамках свободы экономической деятельности различные гражданско-правовые средства. Однако, осуществляя субъективные права, они должны учитывать, что при этом они могут выйти за рамки собственно частных отношений и затронуть сферу публичных (фискальных) интересов. И когда имеет место очевидное игнорирование этих интересов, может иметь место злоупотребление предоставленными субъективными правами. Выявить это могут только правоприменители (налоговые органы и суды), которые должны стремиться к дифференциации ситуаций с уплатой налогов.

Помимо того, право на получение налоговых вычетов поставлено в зависимость от выполнения налогоплательщиком условий по представлению налоговому органу строго определенных документов, оформленных в установленном порядке. Документы, на которые ссылается налогоплательщик в подтверждение исполнения своей обязанности, должны отвечать предъявляемым требованиям и достоверно свидетельствовать об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает налоговые последствия.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Обязанность налогового органа доказать соответствие оспариваемого решения закону или иному нормативному правовому акту не освобождает налогоплательщика от представления доказательств по его доводам. Налогоплательщик, не воспользовавшийся своим правом обеспечить надлежащее документальное подтверждение достоверности сведений, изложенных в документах, на основании которых он претендует на налоговый вычет, несет риск неблагоприятных последствий своего бездействия. Право на возмещение из бюджета суммы НДС возникает у налогоплательщика в случае документального подтверждения им фактов уплаты суммы указанного налога поставщику и реально приобретения у них именно тех товаров (работ, услуг), по которым заявлен вычет, а документы должны содержать достоверную информацию.

Согласно разъяснению Конституционного Суда Российской Федерации в определении от 04.11.04 N 324-О во взаимосвязи с постановлением Конституционного Суда Российской Федерации от 20.02.01 N 3-П право на возмещение из бюджета сумм налога на добавленную стоимость корреспондирует обязанность по уплате налога на добавленную стоимость в бюджет в денежной форме. Отказ в праве на налоговый вычет может иметь место, если процесс реализации товаров (работ, услуг) не сопровождается соблюдением корреспондирующей этому праву обязанности по уплате НДС в бюджет. Установленные по делу обстоятельства в совокупности свидетельствуют о не подтверждении обществом права на применение налогового вычета по НДС и позволяют суду прийти к выводу об использовании системы поставок, оформления хозяйственных операций и расчетов между заявителем и его поставщиком, направленной на уклонение от уплаты налогов.

В соответствии с разъяснениями Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенными в Постановлении от 12.10.2006 N 53 N "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" под налоговой выгодой для целей указанного Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Исходя из Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что налоговый орган обоснованно не принял налоговый вычет в сумме 2 266 898 руб.

В отношении поставщика ООО "РСУ" налоговой инспекцией отказано обществу в налоговом вычете в сумме 103 751 руб. на том основании, что поставщик ООО "РСУ" не мог произвести отгрузку щебня в адрес общества раньше, чем закупило его у своего поставщика.

В подтверждение права на налоговый вычет в сумме 103 751 руб. общество представило счета-фактуры ООО "РСУ" N 1 от 05.03.08г., N 2 от 06.03.08г., N 3 от 07.03.08г., N 4 от 10.03.08г., N 5 от 11.03.08г., N 6 от 12.03.08г., N 7 от 13.03.08г., N 8 от 14.03.08г., N 9 от 15.03.08г., N 10 от 17.03.08г., N 11 от 18.03.08г., N 12 от 19.03.08г., N1 3 от 20.03.08г., N 14 от 21.03.08г., N 15 от 24.03.08г., N 16 от 25.03.08г., N 17 от 26.03.08г., N 18 от 27.03.08г., N 19 от 28.03.08г., N 20 от 28.03.08г., N 21 от 29.03.08г., N 22 от 29.03.08г., N 23 от 31.03.08г., N 24 от 31.03.08г.; товарные накладные; товарно- транспортные накладные; платежные поручения N 264 от 24.03.2008, N331 от 28.03.2008, N 351 от 4.04.2008.

Суды первой и апелляционной инстанции оценив представленные документы, пришли к выводу, что общество выполнило установленные статьями 171 и 172 Налогового кодекса Российской Федерации условия для налоговых вычетов.

Так, представленные в материалы дела счета-фактуры ООО "РСУ" N 1 от 05.03.08г., N 2 от 06.03.08г., N 3 от 07.03.08г., N 4 от 10.03.08г., N 5 от 11.03.08г., N 6 от 12.03.08г., N 7 от 13.03.08г., N 8 от 14.03.08г., N 9 от 15.03.08г., N 10 от 17.03.08г., N 11 от 18.03.08г., N 12 от 19.03.08г., N1 3 от 20.03.08г., N 14 от 21.03.08г., N 15 от 24.03.08г., N 16 от 25.03.08г., N 17 от 26.03.08г., N 18 от 27.03.08г., N 19 от 28.03.08г., N 20 от 28.03.08г., N 21 от 29.03.08г., N 22 от 29.03.08г., N 23 от 31.03.08г., N 24 от 31.03.08г оформлены в соответствии с требованиями статьи 169 Налогового кодекса РФ.

Суд первой инстанции указал на то, что налоговая инспекция не представила доказательств того, что полученный от ООО "РСУ" по счетам-фактурам щебень не отражен в бухгалтерском учете. Реальность операций общества с ООО "РСУ" подтверждена встречной проверкой. Налоговый кодекс РФ не содержит такого основания для отказа в налоговом вычете НДС, как несоответствие периода отгрузки субпоставщика и поставщика и сделал обоснованный вывод о том, что налоговый орган не обоснованно не принял налоговый вычет в сумме 103 751 руб.

Налоговой инспекцией отказано обществу в налоговом вычете, с учетом решения УФНС РФ по Ростовской области в сумме 7 015,41 руб. на том основании, что учитывая, что физические характеристики бетона не позволяют осуществлять хранение бетона длительное время, поставил под сомнение информацию об использовании бетона в количестве 0,35куб. м. на объекте пл. Народного Ополчения, поскольку согласно графику производства работ и актов о приемке выполненных работ, ремонтные работы производились в августе-сентябре 2008 г., а бетон у ЗАО "КСМ-1" закуплен в январе 2008 г.

Представленные счета-фактуры N 335 от 26.01.08г., N 355 от 28.01.08г., N 401 от 29.01.08г., N 437 от 30.01.08г., N453 от 31.01.08г. (на сумму НДС в размере 4 968руб.) оформлены с нарушением п.5 ст. 169 НК РФ, в них не указано платежное поручение N 72 от 25.01.08г. В подтверждение права на налоговый вычет в сумме 7 015,41 руб. общество представило исправленные счета-фактуры ЗАО "КСМ-1" N 159 от 18.01.2008 г., N 131 от 17.01.2008, N 15 от 10.01.2008, акт сверки взаимных расчетов с ЗАО "КСМ-1" по состоянию на 31.03.2008, платежные поручения N 1872 от 28.12.2007, N 1720 от 11.12.2007.

Как следует из представленных документов общество на счет ЗАО "КСМ-1" по платежному поручению N 1720 от 11.12.2007 года перечислило 99 951, 90 рублей, а затем по платежному поручению N 1872 от 28.12.2007 года перечислило 99 951,90 рублей. Из акта сверки видно, что на 01.01.2008 года общество перечислило авансом ЗАО "КСМ-1" 106 161,18 рублей (из них 99 951,90 рублей получен по более позднему платежному поручению N 1872 от 28.12.2007 года), поэтому в счетах-фактурах N 131 от 17.01.2008 года на сумму НДС 3 117,96 рублей, N 159 от 18.01.2008 года на сумму НДС 2 858,13 рублей должно быть указано платежное поручение N 1872 от 28.12.2007.

Из статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации не следует невозможность принятия к вычету НДС по впоследствии исправленным или замененным счетам - фактурам, поскольку налоговое законодательство не запрещает вносить соответствующие изменения в представленные счета-фактуры, а также заменять их правильно оформленными новыми экземплярами счетов-фактур, соответствующими требованиям статьи 169 Кодекса. Порядок исправления ошибок в первичных документах определен пунктом 4.3 Положения о документообороте в бухгалтерском учете, утвержденного Министерством финансов СССР от 29.07.83г. N 105, в силу которого исправление ошибки в первичном документе должно быть оговорено надписью "исправлено, подтверждено подписью лиц, подписавших документ, а также проставлена дата исправления.

Помимо того, согласно пункту 29 постановления Правительства Российской Федерации от 2 декабря 2000 года N 914 "Об утверждении правил ведения журналов учета полученных и выставляемых счетов-фактур, книг покупок и продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость" исправления, внесенные в счета-фактуры, должны быть заверены подписью руководителя и печатью продавца с указанием даты внесения исправления. В противном случае данные документы не подлежат регистрации в книге покупок и книге продаж. Таким образом, проверка правильности внесения изменений в спорные счета- фактуры является необходимым элементом для решения вопроса о законности оспариваемого ненормативного акта налогового органа.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что налоговой инспекцией не представлено доказательств того, что полученный от ЗАО "КСМ-1" по счетам-фактурам бетон не отражен в бухгалтерском учете. Реальность операций общества с ЗАО "КСМ-1" подтверждена встречной проверкой, налоговый кодекс РФ не содержит такого основания для отказа в налоговом вычете НДС, как сомнение налогового органа об использовании бетона в количестве 0,35куб. м. на объекте и сделал обоснованный вывод о том, что налоговый орган не обоснованно не принял налоговый вычет в сумме 5 141,88 руб.

В отношении поставщика ООО "КДСМ" налоговая инспекция отказала обществу в налоговом вычете в сумме 58 087,08 руб. на том основании, что ООО "КДСМ" не могло произвести отгрузку щебня в адрес общества раньше, чем осуществлялась его закупка.

Из оспариваемого решения налогового органа, с учетом его изменения решением УФНС РФ, следует, что щебень, поступивший в адрес общества от ООО "КДСМ" принят к учету, реальность хозяйственных операций общества с ООО "КДСМ" подтверждена встречной проверкой. Доказательств неуплаты обществом НДС в составе цены щебня налоговый орган суду не предоставил.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что налоговая инспекция предоставила суду доказательств того, что у ООО "КДСМ" отсутствовал щебень для поставки его обществу, и оно не могло произвести отгрузку щебня в адрес общества по счету-фактуре N ЩЖД-000009 от 03.01.2008г. и сделал правомерный вывод о том, что налоговый орган не обоснованно не принял налоговый вычет в сумме 58 087,08 руб.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, исследовав представленные в дело доказательства согласно требованиям ст.162 АПК РФ и оценив их в совокупности и взаимосвязи с учетом положений ст. 71 АПК РФ, считает, что суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что решение налоговой инспекции подлежит признанию недействительным в части отказа в возмещении НДС в сумме 168 853,49 руб., требования общества в указанной части подлежат удовлетворению.

По правилам ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Учитывая изложенное, фактические обстоятельства дела, суд не принимает доводы налоговой инспекции, общества изложенные в апелляционных жалобах, как основанные на неверном толковании норм налогового законодательства, а также не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, установленным судами первой и апелляционной инстанций.

Нормы права при разрешении спора применены судом правильно. Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену судебного акта (статья 270 АПК РФ), не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 25 августа 2009 г. по делу N А53-10807/2009 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Е.В. Андреева

Судьи

А.В. Гиданкина Н.В. Шимбарева